臺灣臺北地方法院96年度建字第6號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院96年建字第6號民事判決

裁判日期：民國98年01月23日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決96年度建字第6號原告根基營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳俊昇 律師
劉錦隆 律師複代理人 楊仲傑 律師被告弘運科技股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 黃秀禎 律師複代理人 楊宗翰 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國九十八年一月五日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾萬肆仟陸佰柒拾伍元及民國九十五年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳拾萬肆仟陸佰柒拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告原起訴狀所載請求權基礎為民法第254條、第260條規定，嗣於96年3月1日具狀(見本院卷一第100頁)請求權基礎為合作協議書(下稱系爭合約書,參本院卷一第6~10頁)第5條、民法第503條、民法第231條第1項，復於96年4月12日言詞辯論時(見本院卷一第131頁)當庭追加請求權基礎民法第497條第2項為預備請求、經核原告訴之追加,請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，依法應予准許。
二、本件依兩造及訴外人正龍工程股份有限公司(下稱正龍公司)三方所定之合作協議書即系爭合約書第12條，兩造均同意以本院為第一審管轄法院，本院自有管轄權。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣兩造於民國(下同)94年7月7日與訴外人正龍公司簽訂系爭合約書，三方共同投標國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱業主)之「國立臺灣大學醫學院附設醫院兒童醫療大樓新建工程水電空調與建築裝修工程」(下稱系爭專案工程)，由原告負責建築裝修工程，被告負責水電工程，正龍公司負責空調工程。並於系爭合約書第2條第8款約定：「若參方就本專案順利得標，甲方(即原告)同意以新臺幣(下同)16,397,252元正(不含營業稅金，含稅後為17,217,115元)將如附件(即系爭合約書之附件)所載工程(下稱系爭工程)轉包由乙方(即被告)承攬。」
(二)系爭專案工程已順利由原告代表三方(即原、被告與正龍公司,下同)得標，案經原告於94年10月17日、94年12月26日分別通知被告提送材料送審資料，被告均置之不理，反於95年1月4日主張欲放棄承攬系爭工程，原告再於95年1月18日以存證信函定三日期限催告被告提出送審並施工，被告仍不履約。從而，原告不得不另行發包將系爭工程交予訴外人祥意水電工程有限公司(下稱祥意公司)、博傑國際有限公司(下稱博傑公司)、鴻鑌企業有限公司(下稱鴻鑌公司)，三家公司(下稱鴻鑌公司等三家)承攬之價格合計為26,728,191元，原告受有增加支出9,511,077元之損害，原告並於95年2月22日通知被告已另行發包，解除契約,請求被告賠償損害。
(三)系爭工程兩造既已達成協議，原告同意以16,397,252元正(含稅後為17,217,115元)由被告承攬，且約定依業主相關規定如期完成其應負責完成之工作項目，則被告對原告通知、催告完成業主要求之資料送審與進場施作等，藉故不為履行，致使原告不得不另以高價委由他人承攬而生損害，爰依系爭合約書第5條、民法第231條第1項、第503條規定解除契約請求損害賠償或民法第497條第2項規定請求被告負擔增加之費用，並聲明(一)被告應給付原告新臺幣玖佰伍拾壹萬壹仟零柒拾柒元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造間並不成立承攬契約關係：按原告所提系爭合約書第2條第8款及被告所提之原告與業主間之合約，被告於參方公司順利得標之條件下，僅取得對於系爭工程的優先承攬權利，其法律性質為「預約」，尚無法證明雙方已成立承攬契約關係。且被告已於95年1月4日發函通知原告放棄系爭工程之優先承攬權。
(二)縱成立承攬契約關係，原告必須證明是因被告給付遲延而受有損害：
1.否認原告所提與鴻鑌公司等三家所簽訂之工程合約書之工程範圍(原證14、15、16，本院卷一第70頁至98頁)與兩造間之系爭工程範圍一致。
2.原告與祥意公司及博傑公司所簽訂之工程合約書上已針對工程內容所使用之品項，確定其品牌與型號，與兩造之系爭合約書所附系爭工程僅有數量之約定不同。
3.原告於95年1月24日與鴻鑌公司簽約時，將視聽燈控部分以504萬元轉包，與系爭合約書所附系爭工程上之價格差距僅約30萬元，然原告與祥意公司、博傑公司簽訂工程合約書時，並未進行公開招標或比價，僅要求祥意公司與博傑公司提出估計後，即與 渠等 簽訂工程合約書，矧原告與祥意公司及博傑公司所簽訂之工程金額高達952萬元(系爭合約書附件所示為276萬)及1068萬元(系爭合約書附件所示為895萬元)，原告竟未進行公開招標或比價，即簽訂工程合約書，顯與一般工程發包案必須進行招標或比價之慣例不符，原告無權要求被告為多支出之工程款金額負損害賠償。
4.聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造曾於94年7月7日與訴外人正龍公司共同簽訂系爭合約書(本院卷一第6~10頁)，共同投標「國立臺灣大學醫學院附設醫院兒童醫療大樓新建工程水電空調與建築裝修工程」即系爭專案工程,已由原告代表三方得標。
(二)系爭合約書前言:「甲(即原告)乙(即被告)丙(指正龍公司)三方同意共同投標國立臺灣大學醫學院附設醫院之『國立臺灣大學醫學院附設醫院兒童醫療大樓新建工程水電空調與建築裝修工程』(案號BN0000000-0-00)並同意依以下協議之內容,合作參與此標案:...第二條、合作方式甲乙丙三方同意採共同投標方式且由甲方為代表廠商,負責準備及投標本專案及提供本專案所需之最具技術及價格競爭優勢之建築裝修工程;乙方應協助提供本專案投標所需相關技術文件資料及本專案所需之最具技術及價格競爭優勢之水電設備與工程;丙方應協助提供本專案投標所需相關技術文件資料及本專案所需之最具技術及價格競爭優勢之空調設備與工程;協助甲方爭取本專案。於本專案備標期間及甲方順利得標後之本專案執行期間,甲乙丙參方就下列工作項目及其他應負責事項,由甲乙丙參方依業主之相關規定,另以工程或專案合約定之:..二、乙方之工作項目:㈠備標期間:..㈡工程執行階段:依業主及甲、丙方間就本專案簽訂之工程或專案合約規定,完成各項合約義務之執行。...五、甲乙丙參方同意本專案之建築裝修工程以新台幣伍億捌仟柒佰貳拾萬元正(含稅)作為由甲方投標成本,本專案之水電工程以新台幣伍億參仟壹佰捌拾萬元正(含稅)作為乙方投標成本...。七、本專案順利得標後,參方應依業主規定時程,如期完成與業主之專案/工程合約簽訂,並應各自依其就得標金額所占比例,依業主規定,提供履約及保固保證金。八、若三方就本專案順利得標,甲方同意以新台幣壹仟陸佰參拾玖萬柒仟貳佰伍拾貳元正(不含營業稅金)將如附件所載工程(即系爭工程)轉包由乙方承攬。」...第五條、損害賠償責任:若參方順利承攬本專案,應依業主相關規定,如期完成其應負責完成之工作項目,如任一方就其負責工作項目之執行遲延或具有瑕疵,致他方或業主受有損害者,應負責賠償他方或業主因此所生一切相關損害。
(三)系爭專案工程由原告代表三方得標,並於94年8月間原告等三方與業主簽訂國立臺灣大學醫學院附設醫院之「兒童醫療大樓新建工程」水電空調與建築裝修部分工程契約(本院卷一第112~125頁)。
(四)原告於94年10月17日、12月26日(本院卷一第11~12頁)分別通知被告提送材料送審資料，並於95年1月19日以存證信函催告被告於三日期限內,提出送審並施工(本院卷一第14頁)。
(五)兩造曾於94年10月17日召開協調會(本院卷一第11頁)。
(六)被告曾於95年1月4日發文原告通知放棄承攬權利(本院卷一第13頁)。
(七)原告於95年2月22日以存證信函通知被告已另行發包，請求被告損害賠償(本院卷一第22頁)。
(八)原告分別於95年1月24日、5月19日、5月19日將其與業主承攬之系爭工程之「視聽、燈控」、「燈具材料及安裝」、「配管線」工程交由鴻鑌公司、博傑公司、祥意公司次承攬並簽訂契約(本院卷一第18~37頁)。
四、得心證之理由：原告主張依系爭合約書第2條第8款與被告間成立承攬關係,被告應以16,397,252元正(含稅後為17,217,115元)承攬系爭工程，惟因被告遲不履約致原告將系爭工程以26,516,731元之價額轉包予鴻鑌公司等三家，原告受有增加支出9,511,077元之損害云云，為被告所否認，並以上揭情詞置辯，則本件爭點厥為：(一)兩造是否已就系爭工程成立承攬契約？
(二)被告是否應對原告負債務不履行之損害賠償責任？如是,原告所受損害金額為何？
(一)兩造是否已就系爭工程成立承攬契約？
1.按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。是所謂承攬，係以承攬人完成一定工作始有報酬請求權，承攬人對於該事務之完成，除有特別約定外，得自行決定處理事務之方法，以完成工作，所側重者在於工作之完成、交付。再按，「如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允為報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」此為同法第491條明文規定經查:兩造與訴外人正龍公司共同參與系爭專案工程之投標案,並簽訂系爭合約書等情,為雙方所不爭執,並有系爭合約書前言:甲乙丙參方同意共同投標業主之專案工程(案號BN0000000-0-00)並同意依以下協議之內容，合作參與此標案等語佐證,足以採信;依系爭合約書內容,就兩造如何共同投標之方式、各自應備之文件與技術設備、如何共同投標之分工、投標成本、備標期間、得標後之權利義務,甚至損害賠償..等,均有明定,見系爭合約書即曉,由是,被告參與承攬系爭專案工程之水電工程,堪以認定,而系爭工程則規定在系爭合約書第二條第八款:若三方就本專案順利得標,甲方同意以新台幣壹仟陸佰參拾玖萬柒仟貳佰伍拾貳元正(不含營業稅金)將如附件所載工程轉包由乙方承攬。」等語,已明確約定「如附件所載工程」、「新臺幣壹仟陸百參拾玖萬柒仟貳佰伍拾貳元正」，而系爭合約書附件已將工程項目、單位、數量、單價、複價載明(參本院卷一第8頁背至第10頁)，顯見兩造就「完成之工作」與「報酬之給付」必要之點已有合意，兩造間承攬合約已成立。又,系爭專案工程待順利得標後，原告同意由被告為原告完成系爭工程，而原告應給付上開款項，是兩造間所簽系爭合約書中就系爭工程部分,應為附條件之承攬契約，所附條件為就系爭專案工程順利得標，而系爭專案工程已由原告代表三方得標，兩造間並不爭執，則承攬系爭工程之條件已成就,兩造間之承攬契約生效。
2.被告辯稱:原告所提系爭合約書第2條第8款及被告所提之原告與業主間之合約，被告公司於三方順利得標之條件下，僅取得系爭工程的優先承攬權利，其法律性質為「預約」云云，惟所謂預約，乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定而言，倘當事人就契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以何名稱，均係契約本身（即本約），而非預約。此有最高法院91年度台上字第100號判例、82年度台上字第2號判例意旨可參;換言之,預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，即非預約。查:系爭合約書附件所載工作內容，即為原告與業主承攬工作之一部分(本院卷一原證1、原證17，第8頁到第10頁、第134頁到143頁)，兩造既係共同投標廠商，對業主為共同投標及簽約，則被告對業主所規定之各項履約事宜應已完全知悉，兩造就系爭工程之契約必要之點，已意思表示一致,已如上述，揆諸上述判例意旨，係成立本約，而非預約，被告以「工程期限、進場施工日期、報酬給付方式、施工範圍及項目、遲延及保固責任...」未達共識,且就系爭工程僅為優先承攬權等由認為係預約云云，要非有理,洵不足取。
(二)被告是否應對原告負債務不履行之損害賠償責任？如是,原告所受損害金額為何?
1.查兩造間既已成立承攬契約，原告業已同意並催告被告施作系爭工程,分述如次:
⑴被告有依系爭合約書第2條第8款執行系爭工程之義務，且
依業主與兩造及正龍公司所簽訂之國立臺灣大學醫學院附設醫院「兒童醫療大樓新建工程」水電空調與建築裝修部分工程契約(見本院卷一第112~125頁)第10條第2項第1款、第2款明定:乙方(指得標廠商即本件之原、被告與正龍公司)應於開工前及開工後一年內將系爭專案工程之全部設備材料送審;第18條第1項第1款另規定：「遲延履約...另其他遲延履約計罰如下：㈠主要設備及材料送審部分：乙方未能於開工後一年內通過審查者，每逾一日處以新臺幣一萬元之逾期違約金，本項違約金將不予發還。」(本院卷一第116、122頁)，顯見被告有提供設備、材料供業主審查之義務，而原告業於94年12月26日催告被告提供送審承攬工作材料之資料予原告，俾供業主審查，然被告於95年1月4日回函明確表示拒不執行系爭工程，有被告之函文在卷可稽(本院卷一第13頁);嗣經原告於95年1月18日再度以存證信函通知被告於文到三日內提出送審並施工事宜，此有(94)根採字第295號函、弘運企(95)字第0001號函、95年1月18日臺北57支郵局存證信函第986號卷內可據(參本院卷一第12頁、第13頁、第14至第15頁),原告已同意被告承攬系爭工程,並催告被告履行,而被告未履行,即與系爭合約書第2條第8款之約定不合。
⑵再者,按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定
相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第254條、第260條訂有明文。查被告未依系爭合約書遵期、亦未於原告催告期限內提出送審承攬工作材料之資料，並回函原告表示不執行系爭工程並得轉由第三人承攬，業已債務不履行，原告嗣以存證信函通知被告已另行發包提出資料送審進行施工事宜，而解除契約,此有臺北57支郵局存證信函第1048號(本院卷一第16頁)在卷可稽，雖被告抗辯此存證信函原告並無解除契約之用語，然探求當事人之真意，原告於被告遲未履行系爭工程相關規定後，為避免遭業主罰款、解約、停權等處分，並於收受被告上開函得轉由第三人承攬之通知下,不得不另委由第三人承攬系爭工程，系爭工程無由第三人與被告重複施作之必要,而被告亦明示無意願續行系爭工程,系爭工程轉由第三人承攬,亦無違反被告之本意,原告亦支付承攬報酬予前開三家公司,故原告之目的在於解除與被告之承攬契約，請求因轉承攬所遭受之損害賠償，即可明確,被告空言抗辯原告無解除之意思表示，洵非可取，原告既已解除與被告就系爭工程之承攬契約，自可向被告請求債務不履行之損害賠償。
2.按損害賠償之範圍，應以被害人實際合理所受損害為衡；且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民法第216第1項及民事訴訟法第277之規定自明，並有最高法院85年度台上字第2248號判決意旨參照。本件原告主張因被告債務不履行致伊必須轉包予鴻鑌公司等三家，原告受有增加支出9,511,077元之損害等情，為被告所否認，並以上揭之詞抗辯。依舉證責任之分配，原告自應就系爭工程比對原告與鴻鑌公司等三家所簽訂之工程合約書間之工程範圍是否相同、所使用的材料品牌與型號是否相符、工程項目單價是否與各該合約訂約時之市價相當以及原告實際受損害之金額等項，負舉證責任。經查:
⑴工程範圍部分:原告雖提出轉包予鴻鑌公司等三家之工程
合約書並附有工程合約明細表、詳細價目表、報價單、按裝工資、估價單等為證(本院卷一原證14、15、16，第70~98頁)，觀諸原證14、15、16所載之工程項目大致上與系爭合約書所載附件之工程項目符合(本院卷一原證1，第8~10頁)，惟原告與祥意公司所簽訂之工程合約書中所附之估價單所列銑洞修補、垃圾清運、防火填充、工程保險費及工程管理費(見本院卷一第97頁)等五項,工程款合計572,784元(未稅)並未載於系爭合約書所附之工程項目，就此雙方並不爭執，並有臺北市電機技師公會97年4月25日北市電機技耀字第0000-000號函所附鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告,見第5頁,惟金額應為572,784元,鑑定報告誤載為572,780元)一份在卷可稽，且與本院判斷相符，就此部分不能列入原告請求損害賠償之範圍。
⑵所使用的材料品牌與型號部分:查系爭合約書內估價單項
目僅載明材料內容與數量(本院卷一原證1，第8~10頁)，並無明確之廠牌標示，而是在競標時，由投標者依照設計規格自行提供材料規範參與競標，並未載明材料廠牌，而原告與鴻鑌公司等三家簽訂工程合約時均已指定設備材料之廠牌及型號，此與證人丙○○(祥意公司負責人)、甲○○(博傑公司負責人)、 謝奉錫 (鴻鑌公司業務)證述情節相符(本院卷一第218~220頁、第264~265頁)，此部分事實,足堪認定。而原告送業主審核之各項材料，均合乎原告與鴻鑌公司等三家之工程合約書標單內所載之材料規範，此有95年8月9日根兒(內)送審第166-1號函、95年2月21日根兒(內)送審第100-1號函、95年8月22日根兒(內)送審第100-1號函(系爭鑑定報告書附件四、五、六)在卷可稽，顯見原告與鴻鑌公司等三家簽約時雖已約定工程施用材料之品牌與型號，惟合乎系爭工程所該用材料之範圍。
⑶工程金額是否合理以及原告實際受損害之金額部分:查原
告主張因被告給付遲延之行為致伊必須轉包予鴻鑌公司等三家承攬之價格合計為26,516,731元，原告受有增加支出9,511,077元之損害，並提出其與鴻鑌公司等三家之工程合約書並附有工程合約明細表、詳細價目表、報價單、安裝工資、估價單等(本院卷一原證14、15、16，第70~98頁)。被告否認原告主張，並抗辯原告與鴻鑌公司等三家簽訂工程合約書時，並未進行公開招標或比價，即與渠等簽訂工程合約書，矧原告與祥意公司及博傑公司所簽訂之工程金額亦不合理,原告無權要求被告為多支出之工程款金額負損害賠償云云。經查:系爭工程款爭議,兩造合意由臺北市電機技師公會鑑定(本院卷一第265頁)，依該公會所為之系爭鑑定報告結果，原告與鴻鑌公司等三家之工程合理總價額為17,164,965元(市價)，參該鑑定報告可知。據此,被告辯稱原告轉承攬之發包價格過高、浮濫等,即非無據。原告雖就系爭鑑定報告表示:臺北市電機公會只調查電纜及2項EMT管價格，對「配管、佈線、零料及工資」部分則以行政院公共工程委員會所提供之PCCES工程估價範例為認定，而非本院指定之市價，致其認定價格短少甚鉅，其餘部分則完全未加調查，且本件鑑定報告僅就總價金之17,164,965元中之1,128,154元為訂約時市價約定，鑑定報告之安裝工資(系爭鑑定報告附表一項次貳、七.4C-22)、十二迴路電驛10A、智慧型單鍵開關、智慧型雙鍵開關(系爭鑑定報告附表一項次貳、七.4C-03、
04、05)、雜項另料(系爭鑑定報告附表一項次貳、七.4C-20)之估價錯誤云云。然:原告上開所指1,128,154元部分,係臺北市電機技師公會針對物價波動較鉅之EMT管及電線電纜漲價部分進行分析之結果，其餘各項設備及器材亦均經臺北市電機技師公會訪價，並詳列於系爭鑑定報告之表一「根基與弘運、根基與其協力廠商合約詳細表數量、價格及目前市價價格對照表」中，此有臺北市電機技師公會97年6月4日北市電技耀字第0000-000函在卷可稽，核與證人己○○(系爭鑑定報告製作人之一)亦到庭證稱:「(請問安裝工資係採何種估算方式？計算式為何？證人有無至現場勘查地形？)我有到現場勘查地形...安裝工資是以材料價格的百分之30至35來計算，這是一般的估價原則，這是慣例，公共工程委員會提供的估價範例也是這種原則，計算式是沒有寫出來，此部分的材料價格在320萬元左右，所以安裝工資約為110萬元，我在估價之前，曾經有發函給小包詢問他整個工程價格，小包是寶訊科技公司，他估價的結果跟我估價的結果一樣。(十二迴路電驛10A、智慧型單鍵開關、智慧型雙鍵開關之單價如何估算？廠牌為何？係向何人詢價？規格為何？)單價也是依寶訊科技公司的估價計算...。(雜項另料之材料內容為何？係採何種估算方式？計算式為何？)...所謂的雜項另料是指固定電線的小膠帶或小束帶、標籤；這沒有標準，我已經從寬估價，有比照其他另料計算...。(這個工資會不會依現場的施工難度而增加或減少？)安裝工資以材料的百分之35已經從寬認定，已經考慮到施工的難度...。」等語吻合，亦與證人丁○○所述情節相符(見本院卷二第53~55頁)，本院並審酌鑑定人具有較高之電機專業知識，系爭鑑定報告亦未發現程序違法之處,而鑑定之過程分別依相關材料與零料之價格及施作工資、兩造間之系爭工程及原告與鴻鑌公司等三家就系爭工程之目前市場價格之比較、因物價上漲因素材料之差價等一一分析鑑定等情，認為系爭鑑定報告,可信度高且無再行調查之必要，尚難單以原告前揭指謫及所提出其與鴻鑌公司等三家之工程合約書並附相關文件,即推翻系爭鑑定報告之認定,原告為前揭情詞置辯,尚非可採。至於原告將系爭工程轉由鴻鑌公司等三家承攬施作,因非一般公共工程之發包作業程序,且原告非屬公務機構,未經公開招標或比價程序,並無不可,被告抗辯系爭工程轉由第三人承攬末公開招標或比價致價格浮濫云云,於法無據,要非可採。
⒊再者，系爭鑑定報告之市場價格均為稅前價格，本院以稅後
價格之差異計算被告因上揭給付遲延至債務不履行，原告因轉由鴻鑌公司等三家承攬系爭工程所受合理必要之損害金額為204,675元,計算式為:(系爭工程之合理工程款17,164,965元-非系爭工程範圍之工程款572,784元)X105%-系爭合約書之承攬工程款17,217,115元=204,675元。
五、據上論結,原告依系爭合約書之約定及承攬契約關係之規定，解除契約,請求被告賠償204,675元及自起訴狀繕本送達翌日即95年12月19日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息,為有理由,應予准許,逾此範圍之請求,核非有理,應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年1月23日
民事第四庭法官周祖民以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年1月23日
書記官黃瓊玉