裁判字號：臺灣 高雄 地方法院94年訴字第2200號刑事判決
裁判日期：民國95年04月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2200號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）丙○○
號（現於臺灣高雄看守所羈押中）共同選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃 律師 莊雯琇 律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11496號），本院判決如下：
主文丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月，扣案之甲基安非他命肆拾壹包（合計驗後毛重捌貳點壹公克）沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹個及空夾鏈袋（殘留甲基安非他命）壹包上所殘留之甲基安非他命沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹個及空夾鏈袋（殘留甲基安非他命）壹包除去甲基安非他命部分、空夾鏈袋（未殘留甲基安非他命）叁包、帳冊壹本、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收之，未扣案之新臺幣捌萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元折算壹日。扣案之具有殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍壹支（內含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、土造子彈叁顆沒收之。應執行有期徒刑拾壹年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元折算壹日。扣案之甲基安非他命肆拾壹包（合計驗後毛重捌貳點壹公克）沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹個及空夾鏈袋（殘留甲基安非他命）壹包上所殘留之甲基安非他命沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹個及空夾鏈袋（殘留甲基安非他命）壹包除去甲基安非他命部分、空夾鏈袋（未殘留甲基安非他命）叁包、帳冊壹本、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）、具有殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍壹支（內含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈叁顆沒收之，未扣案之新臺幣捌萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○連續幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月。
丁○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
丙○○被訴販賣第一級毒品、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分均無罪。
事實
一、丁○○、丙○○為男女朋友關係，渠等均明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下同）係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣、持有，丁○○竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國94年2月間某日起至同年5月16日某時止，以其所有門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，連續於臺南縣（起訴書誤載為高雄）某處等地，以甲基安非他命重0.5公克、1.7公克分別售價新臺幣（下同）1千元、3千元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予真實姓名年籍不詳，綽號「 蛋頭 」、「不好」、「 風大仔 」、「 釋珈 」、「斌仔」等成年人，共計獲利8萬元，並於94年5月2日18時許，在臺南縣新營市太子宮附近某處，以7萬元之價格向真實姓名年籍不詳，綽號「風仔」之成年男子販入甲基安非他命2大包（每包各重約37公克），以供販賣之用。另丙○○則基於幫助丁○○意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年3月間某日起，駕駛其所有車號0000-00號自小客車，載送丁○○至不詳地點販賣甲基安非他命3、4次。丁○○又明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於94年5月8日21時許，在臺南縣新營市太子宮附近便利商店，向真實姓名年籍不詳，綽號「賢仔」之成年男子借用由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成，可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍1支（內含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm具殺傷力之制式子彈4顆、裝有直徑8.3mm金屬彈頭具殺傷力之土造子彈4顆後，未經許可而持有之。嗣於94年
5月18日17時許，丁○○駕駛上開自小客車搭載丙○○至高雄市○鎮區○○○路○○○號三多大飯店停車場內，經警盤查而查獲上情，並自丁○○手上所提塑膠袋內扣得甲基安非他命41包（合計驗前毛重83公克，驗後毛重82.1公克）、電子磅秤1個、空夾鏈袋4包（其中1包殘留甲基安非他命，其餘3包未殘留甲基安非他命）、帳冊（外觀為記事本）1本、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），自上開自小客車駕駛座下方扣得前開具有殺傷力之改造手槍1支（內含彈匣1個）、制式子彈4顆及土造子彈4顆。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丁○○、丙○○對被告丁○○於94年5月18日17時許，駕駛被告丙○○所有車號0000-00號自小客車，搭載丙○○至高雄市○鎮區○○○路○○○號三多大飯店停車場內時為警查獲，警方並自被告丁○○手上所提塑膠袋內扣得甲基安非他命41包（合計驗前毛重83公克，驗後毛重82.1公克）、電子磅秤1個、空夾鏈袋4包（其中1包殘留甲基安非他命，其餘3包未殘留甲基安非他命）、帳冊（外觀為記事本）1本、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），自上開自小客車駕駛座下方扣得前開具殺傷力之改造手槍
1支（內含彈匣1個）、制式子彈4顆及土造子彈4顆等事實固坦承不諱，惟被告丁○○矢口否認有何販賣第二級毒品或未經許可持有前開具殺傷力改造手槍、子彈之犯行，被告丙○○亦矢口否認有何幫助販賣第二級毒品之犯行，均辯稱：查獲之甲基安非他命是渠2人買來要自己施用的，沒有賣給他人，查獲之槍彈是友人「賢仔」所有，「賢仔」有次搭乘上開自小客車，下車時沒有把上開槍彈帶走，渠2人事前並不知情，發現後就先把槍彈放到駕駛座下方，並去找「賢仔」要把槍彈還給他，但是一直找不到「賢仔」云云。經查：
㈠程序方面：
⒈證人即被告丁○○、丙○○於94年5月18日、19日警詢時所
為之陳述，與渠等在本院審理中到庭所為之陳述並不相符，本院審酌本案係於94年5月18日17時許查獲，而被告丁○○、丙○○係分別於同日21時16分許、翌日凌晨0時30分許開始接受警詢，與本案查獲時間相距極近，其陳述之真實性尚未經其他利害關係人請託、威脅、利誘或以其他方式進行干預，亦尚無時間、機會互相勾串，預先編造一套合理之說詞掩蓋事實，其陳述應最接近真實；是顯見渠等先前於警詢中所為之陳述，具有較可信之特別情況，且與本案待證事實有關聯性，為證明其他被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第
159條之2之規定，自得為證據。⒉被告丁○○固於本院審理時辯稱：伊沒有賣毒品，伊被查獲
時有施用毒品、服用抗憂鬱的藥，意識不是很清楚，警員要伊照他們的意思承認有販毒，說照著做就能交保，丙○○也叫伊在檢察官偵訊時承認有賣安非他命，以便讓他交保出去請律師，車子和錢也不會被查扣，所以伊才會承認有販毒云云；被告丙○○亦辯稱：伊沒有賣毒品，警員戊○○說如果伊不配合，就要把車子和錢扣走，還作勢要打伊，所以伊和丁○○才會承認販毒云云；被告之辯護人則辯稱：因被告2人於警詢、檢察官第1次偵訊時，及丁○○於本院羈押訊問時所為自白均非出於自由意志，上開自白、共犯之供述均不得作為證據云云。惟證人即查獲本案之警員戊○○於本院審理時到庭證述：伊有參與本案的搜索行動，擔任在旁警戒之工作，當天除了丁○○手上拿著1個塑膠袋外，還有查到1個皮包，裡面有現金，應該是丙○○的，因為丁○○手上只拿塑膠袋，丙○○的現金沒有扣押，伊也沒有向被告2人表示若沒有配合坦承販賣毒品，會將他們身上的現金和所使用的車輛予以扣押等語（見本院95年2月22日審判筆錄），另證人即警員甲○○亦於本院審理時到庭證稱：伊當天有參與本案的搜索扣押，被告2人身上有查到現金，該筆現金沒有查扣，一直放在丙○○身上，被告2人警詢筆錄都由伊詢問，詢問過程有全程錄音，詢問前並未和被告2人談條件說若不肯坦承販賣毒品，將會查扣現金及車輛，被告2人製作筆錄時是依照他們自己的意願來作答等語（見同上審判筆錄），而被告丁○○於第1次偵訊中，檢察官詢問其警詢筆錄中所言是否實在時供稱：只有帳冊裡伊賣毒品對象的名字寫錯了，還有伊並沒有販賣第一級毒品等語（見偵卷第10頁），復於本院94年5月19日羈押訊問時供稱：伊有販賣安非他命，伊可以瞭解法官問話，也可以自由回答，對檢察官聲請羈押無意見等語（見本院聲羈卷第10頁），參以被告2人於警偵訊、被告丁○○於本院羈押訊問時均係以一問一答之方式製作筆錄，渠等對警方、檢察官或法官所問之問題均能清楚回答，足認被告2人於接受警詢、94年5月19日檢察官第1次偵訊時，及被告丁○○於本院羈押訊問時精神狀況均屬正常，並無不能理解警方、檢察官或法官所問問題之情形，亦未遭以強暴脅迫等不正方法取供，所答內容均係出於渠等之自由意志，是被告、辯護人上開辯解均與事實不符，不足採信，被告2人於警詢、94年5月19日檢察官第1次偵訊時及被告丁○○於本院羈押訊問時所為證述、供述，均仍得採為本案之證據無疑。
⒊證人即被告丙○○曾於94年6月7日檢察官偵查中到庭具結
作證，其該次向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
⒋卷附內政部警政署刑事警察局94年6月2日刑鑑字第094008
2042號槍彈鑑定書1份及高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告2份，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人、被告及辯護人就上開書面陳述，均於審判程序同意作為證據（見本院95年3月29日審判筆錄），本院審酌該等書面陳述作成之情形尚屬正常，並無任何違反法定程序或不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，故上開書面陳述依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
⒌卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院）94年
7月12日編號0000-000號至0000-000號檢驗報告各1份，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人、被告及辯護人就上開書面陳述，於本院調查證據時知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等書面陳述作成之情形均屬正常，並無任何不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，是上開書面陳述依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
㈡實體方面：
⒈被告丁○○於警詢時自承：伊和丙○○是男女朋友，警方查
獲之安非他命是伊於94年5月2日18時許，在臺南縣新營市太子宮附近向綽號「風仔」之30餘歲男子購買，以7萬元購得安非他命2大包，每包各約37公克，伊有販賣安非他命，都是使用0000000000號行動電話來聯絡的，安非他命0.5公克1包賣1千元，1.7公克1包賣3000元，警方查獲的電子磅秤是分裝毒品時秤重所用，空夾鏈袋是磅重後要裝袋用的，帳冊1本是記帳用的，帳冊內記載「蛋頭6000」、「不好2000」、「風大仔600」、「釋珈1000」、「斌仔36000」都是那些人向伊買毒品所欠下的債務，伊於94年2月份開始販賣毒品，賣幾次記不起來，獲利約8萬元，而查獲之貝瑞塔（BERETTA）改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈8顆均係伊於94年5月8日21時許，在臺南縣新營市太子宮附近便利商店，向真實姓名年籍不詳，綽號「賢仔」之成年男子借用而得等語（見警卷第6頁至第8頁），復於94年5月19日檢察官第1次偵訊時供稱：警方查獲的安非他命41包是要販賣用的，伊從今年（94年）2月間開始販賣，最後1次賣是
3天前，都是顧客打扣案的這支電話給伊，伊再和他們約地方拿安非他命給他們，地點都在臺南縣，警方查獲的手槍、子彈不是伊所有，是「賢仔」所有，「賢仔」拿給伊的，伊收下來防身等語（見偵卷第9頁、第10頁），又於本院羈押訊問時供稱：查扣之槍彈是「賢仔」放在伊那裡，因為伊有憂鬱症，覺得好像有人要害伊，就向「賢仔」借槍來防身，伊有賣安非他命，販入價格1兩是3萬5千元，售價1小包
1千元，1兩可以分成幾小包不清楚等語（見本院聲羈卷第
6頁至第9頁），核與證人即共同被告丙○○於警詢時證稱：伊和丁○○是男女朋友，警方在丁○○手持之綠色塑膠袋內查獲之安非他命共41包，是丁○○所有，要販賣給他人的，扣案之電子磅秤是毒品秤重用的，空夾鏈袋是裝毒品用的，0000000000號行動電話是丁○○交易毒品時要聯絡用的，8496-JY號自小客車平時是伊在使用，有時丁○○會借去開等語（見警卷第10頁、第12頁、第15頁），於94年6月7日檢察官偵訊時證述：扣案的物品是丁○○的，槍不知何時放在伊車子裡，因為該車不是伊開就是丁○○在開，所以可能是丁○○拿回來放的等語（見偵卷第34頁）大致相符，且有自被告丁○○手上所提塑膠袋內扣得之甲基安非他命41包（合計驗前毛重83公克，驗後毛重82.1公克）、電子磅秤1個、空夾鏈袋4包（其中1包殘留甲基安非他命，其餘3包未殘留甲基安非他命）、帳冊（外觀為記事本）1本、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），及自上開自小客車駕駛座下方扣得之具有殺傷力改造手槍1支（內含彈匣
1個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈4顆及土造子彈4顆扣案可稽，而上開甲基安非他命經送鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有高醫醫院94年7月12日編號0000-000號至0000-000號檢驗報告各1份在卷可考，另扣案槍彈送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑改造手槍係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，送鑑子彈中，4顆為口徑9mm制式子彈，全部試射後，認具殺傷力，另外4顆為土造子彈（具直徑8.3mm金屬彈頭），經取樣1顆試射，可擊發，亦具殺傷力，有該局94年6月2日刑鑑字第0940082042號槍彈鑑定書
1份在卷可證，況被告丁○○自承扣案帳冊（外觀為記事本）是其所有，裡面筆跡也是伊的等語（見本院95年3月29日審判筆錄），而該帳冊內載有「半錢，1.7，2500，3000」等字，核與被告丁○○於警詢時供稱安非他命1.7公克1包賣3000元等語相符；至被告丁○○雖辯稱上開槍彈是「賢仔」自己放在前開自小客車內，伊與丙○○事前不知情，發現後有要還給「賢仔」，但找不到「賢仔」云云，被告丙○○亦為相同之供述，惟上開槍彈均可擊發，具有殺傷力，該等物品不僅具有相當之價值，持有者亦需負非輕之罪責（未經許可持有上開改造手槍之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金），「賢仔」若持有此種有價值且可能令其負擔罪責之物品，衡情應會妥善藏放保管，不至於不小心遺落或無故放置於他人車上，是被告2人辯稱被告丁○○並未販賣甲基安非他命、上開槍彈是「賢仔」自行放在前開自小客車上云云，均不足採。綜上，被告丁○○確曾自94年2月間某日起至同年5月16日某時止，以上開行動電話作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，連續於臺南縣某處等地，以甲基安非他命重0.5公克、1.7公克分別售價1千元、3千元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予綽號「蛋頭」、「不好」、「風大仔」、「釋珈」、「斌仔」等成年人，共計獲利8萬元，並於94年5月2日18時許，在臺南縣新營市太子宮附近某處，以7萬元之價格向綽號「風仔」之成年男子販入甲基安非他命2大包（每包各重約37公克）供販賣之用，另於94年5月8日21時許，在臺南縣新營市太子宮附近便利商店，向綽號「賢仔」之成年男子借用前開改造手槍1支（內含彈匣1個）及口徑9mm具殺傷力之制式子彈4顆、裝有直徑8.3mm金屬彈頭具殺傷力之土造子彈4顆後，未經許可而持有無疑。又承上所述，被告丁○○係以1兩（37.5公克）3萬5千元之價格販入甲基安非他命，並以0.5公克1千元或1.7公克3千元之價格出售，則其販入重量1兩之甲基安非他命出售後，至少可獲得6萬6千餘元之收入〔（37.5/1.7）x3000=66176，小數點以下四捨五入〕，淨利超過3萬1千元，顯見其販賣甲基安非他命係基於營利之意圖無訛。
⒉被告丙○○於警詢時自承：伊自94年3月份開始陪同丁○○
出去販賣毒品約3、4次，獲利不清楚，沒有拆帳，丁○○有免費提供安非他命給伊施用等語，此經本院會同公訴人、被告2人及辯護人當庭勘驗被告丙○○警詢錄音帶屬實（見本院95年1月25日準備程序筆錄），被告丙○○又於94年5月19日檢察官第1次偵訊時供稱：伊是丁○○男朋友，有開車載她去賣毒品過等語（見偵卷第13頁），核與證人即共同被告丁○○於警詢時證稱：丙○○有陪伊出去賣毒品，詳細次數不詳等語（見警卷第8頁）大致相符，堪認被告丙○○確有駕車載送被告丁○○外出販賣甲基安非他命之行為。至公訴意旨固主張被告2人間就販賣第二級毒品之犯行有犯意聯絡及行為分擔，被告丙○○亦為販賣第二級毒品之共同正犯云云。然按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）；是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查被告丙○○駕車載送被告丁○○外出販賣甲基安非他命之行為，並不等同實際販賣（包括意圖販賣而販入）毒品之行為（即與交易對象洽談交易毒品之數量、金額、時間、地點、方式或進行交付毒品收取價金等動作），而公訴人亦未提出證據證明被告丙○○有參與販賣甲基安非他命犯行之構成要件行為；又被告丙○○自承被告丁○○會免費提供安非他命給伊施用，此應為被告丙○○上開駕車載送被告丁○○行為的對價，則被告丙○○載送被告丁○○外出販賣甲基安非他命之次數不多，公訴人復未提出其他證據證明被告丙○○可分配到販賣甲基安非他命之利潤，尚難認定被告丙○○係以自己犯罪之意思，以駕車載送被告丁○○外出販賣甲基安非他命（非販賣甲基安非他命之犯罪構成要件行為）為手段，參與本件販賣甲基安非他命之犯行。從而堪認被告丙○○係基於幫助販賣甲基安非他命之犯意，駕車載送被告丁○○外出販賣甲基安非他命，並因而取得免費甲基安非他命以供施用，其駕車載送被告丁○○之行為，係對於被告丁○○遂行販賣甲基安非他命犯行，資以助力，揆諸上開判決意旨，應屬販賣第二級毒品罪之幫助犯，公訴意旨指稱被告丙○○所為亦構成販賣第二級毒品罪，與被告丁○○均為共同正犯云云，尚不足採，附此敘明。
⒊被告2人另辯稱：扣案之甲基安非他命是渠2人買來要自己
施用的，沒有賣給他人，帳冊內記載「蛋頭6000」、「不好2000」、「風大仔600」、「釋珈1000」、「斌仔36000」等字，是過年的時候被告丙○○與「蛋頭」、「不好」、「風大仔」、「釋珈」、「斌仔」等人玩麻將，「蛋頭」等人輸了，欠丙○○錢，由丁○○在旁邊記錄下來云云。查證人乙○○固於本院審理時到庭證稱：伊的綽號叫「不好」，曾於94年農曆過年到丙○○租屋處找他打過麻將，輸了6千餘元，因為身上帶的錢不夠，就向丙○○借了2千元，隔天就還給他等語，惟亦同時證稱：伊不認識當天一起打麻將的其他人，伊沒有看過記載「蛋頭6000」、「不好2000」、「風大仔600」、「釋珈1000」、「斌仔36000」等字的這張紙，也不知道丙○○有沒有把伊欠的錢記錄下來等語（均見本院95年3月29日審判筆錄），是證人乙○○前開證詞僅能證明其曾與被告丙○○打過麻將，無從證明上開帳冊所記載之內容即為「蛋頭」等人打麻將所欠的錢，況被告丙○○於本院審理時供稱：記事本（即帳冊）上寫「－」是伊輸出去的（錢），寫「＋」是別人輸給伊的錢，沒有記「＋」或「－」的不知道是在記什麼，是丁○○記的等語（見本院95年2月22日審判筆錄），而由上開帳冊觀之，「蛋頭6000」、「不好2000」、「風大仔600」、「釋珈1000」均無「＋」或「－」之記載，若上開記載確為被告丙○○與他人打麻將輸贏金額之情形，而由被告丁○○負責記錄下來，被告丙○○豈會不知被告丁○○在記什麼？足認被告2人所辯上開帳冊是記載「蛋頭」等人與被告丙○○玩麻將輸贏金額的紀錄云云，與事實不符，不足採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、被告丙○○係以幫助之犯意，駕車載送被告丁○○外出販賣甲基安非他命3、4次，已如前述，其駕車載送被告丁○○之行為，係對於被告丁○○遂行販賣甲基安非他命犯行，資以助力，屬該罪之幫助犯。是核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可，持有子彈罪；被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第30條第1項前段幫助販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告丙○○係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，固有未洽，惟共同正犯與幫助犯間僅係犯罪態樣不同，無庸依刑事訴訟法第300條規定變更法條，併此敘明。起訴書雖記載被告丁○○持有前開改造手槍之行為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，惟公訴人已於本院準備程序中陳明起訴書前開記載係屬誤載，並請求更正該部分起訴法條為同條例第8條第4項（見本院94年10月27日準備程序筆錄），本院就此部分自無須再予變更起訴法條。被告丁○○持有第二級毒品後予以販賣，其持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「蛋頭」、「不好」、「風大仔」、「釋珈」、「斌仔」等成年人之行為，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，另被告丙○○先後數次駕駛自小客車搭載丁○○外出販賣甲基安非他命之幫助販賣第二級毒品行為，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，亦顯係基於概括犯意為之，為幫助犯之連續犯，均應依法論以一罪，除該罪法定刑無期徒刑部分不得加重外，應分別就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。被告丁○○以一持有行為，同時持有上開改造手槍及子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。被告丁○○所犯上開2罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告丙○○係販賣第二級毒品罪之幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，並依同法第71條第1項規定先加後減之（無期徒刑部分不得加重）。爰審酌被告丁○○貪圖利益，販賣第二級毒品甲基安非他命，嚴重危害他人身心健康，復任意持有前開具殺傷力之改造手槍、子彈，對社會治安有潛在之危險性，惟未持該槍彈犯罪，而被告丙○○明知被告丁○○欲外出販賣甲基安非他命，仍駕駛自小客車載送被告丁○○，對其販賣甲基安非他命之行為資以助力，及被告2人犯罪動機、目的、手段、所得利益、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告丁○○未經許可持有具殺傷力改造手槍部分併科罰金新臺幣15萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及定應執行之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
三、扣案之晶體41包（合計驗前毛重83公克，驗後毛重82.1公克），送驗結果均含第二級毒品甲基安非他命成分，前已述及，而包裝甲基安非他命之包裝袋與所盛裝之甲基安非他命無法完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至鑑驗耗損之甲基安非他命因已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬。扣案之電子磅秤1個、空夾鏈袋1包，送驗結果均有甲基安非他命之殘留，有高醫醫院94年7月12日編號0000-000號、0000-000號檢驗報告各1份附卷可憑，該等物品上殘留之甲基安非他命應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，而上開電子磅秤、空夾鏈袋除去毒品部分，及扣案之空夾鏈袋3包（未殘留甲基安非他命，有高醫醫院94年7月12日編號0000-000號至0000-000號檢驗報告各1份在卷足佐）、帳冊1本、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），均屬被告丁○○所有，業據其於檢察官偵訊時供述在卷（見偵卷第9頁），且均供本件販賣甲基安非他命所用，前已敘明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。又上開電子磅秤1個、空夾鏈袋4包、帳冊1本、行動電話1支（含SIM卡1枚）業已扣案，並無不能沒收之情形，爰不另行宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，併此敘明。另被告丁○○自94年2月間某日起至同年5月18日被查獲時止，販賣甲基安非他命所得共計8萬元，已如前述，該款項屬被告丁○○所有且因犯本件販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之上開改造手槍1支、鑑驗剩餘之土造子彈3顆，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。而送鑑定時試射之制式子彈4顆、土造子彈1顆，雖具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收。至扣案之第一級毒品海洛因6包（合計淨重1.54公克，空包裝重1.26公克），因與被告2人前揭經論罪科刑部分之犯行並無關聯，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○、丙○○基於共同販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自94年2月起，以0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，並由丙○○駕駛車號0000-00號自小客車搭載丁○○至高雄等處，再分別以每包1千元代價販售數量不詳之第一級毒品海洛因（每包毛重0.4公克）予真實姓名年籍不詳，綽號「蛋頭」、「不好」、「風大仔」、「釋珈」、「斌仔」之人，又於94年5月2日18時許，以2萬7千元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「風仔」之男子，販入海洛因1包（重量不詳），準備作為販賣之用。另被告丙○○明知槍械係政府管制之物品，未經許可不得擅自持有，竟為求防身而與被告丁○○共同基於未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力子彈等犯意聯絡，於94年5月8日21時許，在臺南縣新營市太子宮附近便利商店，向真實姓名年籍不詳，綽號「賢仔」之男子，借用由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成，可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍1支（內含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之制式、土造子彈各4顆而共同持有。因認被告丁○○、丙○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌，被告丙○○另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項（起訴書誤載為第7條第4項，業經公訴人當庭更正起訴法條如前）、第12條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。
三、本件公訴人認被告丁○○涉犯販賣第一級毒品海洛因、被告丙○○涉犯販賣第一級毒品海洛因及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力子彈等犯行，無非係以：①被告2人於警詢時自白有販賣海洛因之事實；②被告丙○○坦承自「賢仔」處取得前開改造手槍、子彈後，有將該槍彈放到駕駛座下方之行為等語；③本案扣得第一級毒品海洛因6包（合計淨重1.54公克，空包裝重1.26公克）；④自被告丙○○所有之8496-JY號自小客車駕駛座下方扣得前開改造手槍、子彈等節，資為論罪依據。
四、訊據被告丁○○、丙○○固坦承經警在被告丁○○所提塑膠袋內查獲第一級海洛因6包（合計淨重1.54公克，空包裝重
1.26公克），並在前開自小客車上查獲前開槍彈，惟被告丁○○堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告丙○○堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯行，均辯稱：扣案海洛因是買來自己施用的，沒有販賣給他人等語，另被告丙○○先辯稱：扣案槍彈與伊無關，伊不知情等語，再辯稱：查獲之槍彈是友人「賢仔」所有，「賢仔」有次搭乘上開自小客車，下車時沒有把上開槍彈帶走，渠等2人事前並不知情，發現後就先把槍彈放到駕駛座下方，並去找「賢仔」要把槍彈還給他，但是一直找不到「賢仔」云云。
經查：
㈠被告2人被訴販賣第一級毒品海洛因部分：被告丁○○雖曾
於警詢時自承：伊有販賣海洛因，0.4公克1包販售1千元，海洛因稱為「軟的」云云（見警卷第7頁），另被告丙○○於警詢時供稱：丁○○持有之毒品（包括安非他命及海洛因）是丁○○所有，要販售給他人的云云（見警卷第10頁），惟被告丁○○旋於94年5月19日檢察官第1次偵訊時改稱：沒有販賣海洛因，只有賣安非他命等語（見偵卷第10頁），復於本院羈押訊問時供稱：有賣安非他命，沒有販賣過海洛因等語（見本院聲羈卷第8頁），被告丙○○亦於94年5月19日檢察官第1次偵訊時改稱：丁○○只有賣安非他命，沒有賣海洛因等語（見偵卷第12頁），參以被告2人於上開檢察官第1次偵訊、本院羈押訊問時均仍對被告丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，僅否認有販賣第一級毒品海洛因之事實，若被告2人於檢察官第1次偵訊、本院羈押訊問時改稱未販賣海洛因僅係飾詞否認，意圖脫免販毒罪責，為何不一併否認有販賣甲基安非他命之行為？是被告2人於警詢時所供述有販賣海洛因等語是否與事實相符，即有可疑，尚須參酌其他證據以認定。而本案查獲之海洛因僅6包，淨重1.54公克，數量不多，且被告2人為警查獲後經採尿送驗，檢驗結果均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告2份附卷可考，顯見被告2人經警查獲前均有施用海洛因之行為無誤，渠等自有買入海洛因之動機及必要，是被告2人辯稱買來的海洛因是供自己施用等語，尚與常情無違，無從因本案扣得上開海洛因，即認被告2人有販賣海洛因，或基於意圖營利販入後販出之意思販入海洛因之行為。此外，卷內亦查無其他積極證據足資認定被告2人確有販賣海洛因之行為，故無從僅憑被告2人曾於警詢時自白及扣得海洛因等節，認定被告
2人有販賣海洛因（包括基於意圖營利販入後販出之意思而販入海洛因）之行為。
㈡被告丙○○被訴未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手
槍及子彈部分：被告2人於94年5月26日檢察官偵訊或本院審理時所辯前開改造手槍、子彈是「賢仔」有次乘坐上開自小客車時放在車上，「賢仔」下車後沒有把槍彈帶走，渠2人事前並不知情，發現後有去找「賢仔」，要把槍彈還給他，但是一直找不到「賢仔」云云，與事實不符，並不足採，前已敘明，自不得以被告2人上開不實辯解為據，認定被告丙○○確有持有前開槍彈之行為。又被告丁○○於警詢、94年5月19日檢察官第1次偵訊時及本院羈押訊問時，迭次供稱係其向「賢仔」借用上開改造手槍、子彈等語，並未提及被告丙○○有共同借用或持有該槍彈之情形（見警卷第2頁、第3頁、偵卷第10頁、本院聲羈卷第6頁），被告丙○○於警、偵訊時亦一再供稱其並未持有上開改造手槍、子彈等語（見警卷第14頁、第15頁、偵卷第13頁、第34頁），且被告丙○○、丁○○為男女朋友，被告丙○○所有之上開自小客車有時會交由被告丁○○駕駛，業據被告丁○○、丙○○分別供述在卷（見偵卷第10頁、第34頁），是被告丁○○既曾向被告丙○○借用前開自小客車，其即有借用上開改造手槍、子彈後自行放在前開自小客車駕駛座下方之可能，尚難僅因上開槍彈在被告丙○○所有之自小客車內查獲，遽認被告丙○○有共同持有該槍彈之行為。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據尚不足以令本院形成被告2人販賣第一級毒品海洛因（包括基於意圖營利販入後販出之意思而販入海洛因），或被告丙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之有罪心證，此外，復查無其他積極證據足資認定被告2人確有公訴人所指之前揭犯行，既不能證明渠等犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告丁○○被訴販賣第一級毒品部分無罪之諭知，及被告丙○○被訴販賣第一級毒品、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第
4項，刑法第11條、第56條、第30條第1項前段、第2項、第55條、第42條第2項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國95年4月12日
刑事第五庭審判長法官李嘉興
法官陳君杰法官楊筑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年4月12日
書記官林靜慧附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3萬元以下罰金。