裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第1158號刑事判決
裁判日期：民國95年04月12日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第1158號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
10號2樓指定辯護人本院公說辯護人壬○○被告辛○○選任辯護人 劉啟輝 律師上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第18769號），本院判決如下：
主文丁○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑柒年；又共同連續傷害人之身體，累犯，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑捌年陸月。
辛○○共同連續傷害之人身體，處有期徒刑參年。
事實
一、丁○○前於民國88年間因傷害案件，經本院以88年度易字第5032號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日確定，並於89年4月28日易科罰金執行完畢。詎丁○○仍不知悔改，於93年5月1日凌晨3時許，因辛○○不滿其女性友人己○○與癸○○、庚○○、丙○○、甲○○、乙○○等人，在位於 高雄縣 鳳山市○○路之「閤 家歡 KTV」309號包廂內唱歌聊天，辛○○竟夥同丁○○及不詳姓名之成年男子10餘人，基於共同傷害人之身體之犯意聯絡，推由丁○○手持機車大鎖與該等不詳姓名之成年男子進入該309號包廂內，先行共同圍毆癸○○，惟丁○○可預見以機車大鎖毆擊他人頭部可能造成死亡之結果，竟單獨萌生縱然發生死亡結果亦不違背其本意之不確定殺人犯意，執意持該機車大鎖由上往下朝癸○○頭部猛力揮擊，在場其他不詳姓名之成年男子復行以拳腳毆打庚○○，丁○○承原本之傷害犯意繼而加入以機車大鎖擊中庚○○之頭部，在旁之丙○○見癸○○、庚○○分別遭毆打欲上前阻止時，又遭在場不詳姓名之成年男子，以該包廂內之鐵製垃圾桶毆打，嗣辛○○進入該包廂內喝令丁○○等人不要再打了，丁○○及該等不詳成年男子立即停手，並陸續隨同辛○○迅速離開現場，癸○○因遭圍毆而受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、顱骨骨折及蜘蛛膜下出血、左耳撕裂傷，而有生命危險，庚○○則受有頭部外傷、頭皮撕裂傷6×1平方公方、4×1平方公方、2×1平方公方，丙○○則受有頭部外傷、併頭皮血腫等傷。嗣警方據報後到場處理，將癸○○、庚○○及丙○○送醫救治，癸○○始倖免於難。
二、案經癸○○、庚○○、丙○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人己○○、乙○○於檢察官偵查中為陳述（見偵卷第48頁至第51頁），並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，本院亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，證人己○○、乙○○之證言自均具有證據能力。
二、於92年2月6日修正公布、同年9月1日起施行之刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，是自92年9月1日起，證人除有同法第186條第1項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院93年台上字第6578號判決意旨參照）。告訴人與被害人乃被告以外之第三人，本質上屬於證人，其陳述被害人之被害經過時，亦應依上揭人證之法定偵查、審判程序具結陳述，方得作為證據，本件告訴人癸○○、庚○○、丙○○於偵查中以告訴人之身分到庭陳述，若認其係證人，本應命其具結，惟檢察官既未令其具結，又未說明不得命其具結之原因，竟率予踐行證據調查程序，是以告訴人癸○○、庚○○、丙○○未經具結之陳述（見偵卷第16頁至第18頁、第71頁至第72頁），自無證據能力，不得採為裁判之基礎。
三、又依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，或當事人、代理人、辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。此規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查國軍高雄總醫院所出具關於告訴人癸○○、庚○○、丙○○傷勢之診斷證明書（警卷第22頁至第24頁）、國軍高雄總醫院說明告訴人癸○○、庚○○傷勢有無致命危險之函文及其所附病歷資料（本院一卷第349頁至第383頁），均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且不符刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4等條文之規定，本無證據能力。惟上開診斷證明書，業經被告2人及其辯護人表示同意作為證據（見本院一卷第48頁、第73頁），而國軍高雄總醫院函文及其所附病歷資料，業於本院審理時經審判長提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均表示沒意見（本院二卷第42頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已同意作為證據；且經本院審酌該上開書面陳述作成時，均無外力介入，虛偽之可能性極低，以之為證據並無不當，依同法第159條之5第1項、第2項之規定，上開書面陳述亦均得作為證據。
四、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。辛○○之辯護人雖主張證人己○○在警詢之陳述屬傳聞證據而無證據能力，惟查，證人己○○在司法警察調查中就辛○○如何得知癸○○等人在309號包廂、辛○○於案發當時是否夥同其他人至309號包廂指示其離去以及辛○○是否不滿其與癸○○等人一同在309號包廂唱歌聊天等情之證述，與審判中之證述不符，而有避重就輕之情事，本院衡酌證人己○○於就上開等節於警詢之陳述距案發時間近，不及思慮為他人脫罪，較無受外力干擾之情形，無理由故意陷害他人，並有其父親在場陪同製作筆錄，難認有何遭不法取證之情事，且其亦證述在警詢之陳述係出於自由意志（參見本院一卷第115頁），是己○○警詢中之陳述，具有較為可信之情況，且為證明被告辛○○與被告丁○○是否有共同行為決意而推由被告丁○○夥同數名不詳成年男子於前揭時地毆傷告訴人癸○○等人之必要證詞，依前揭規定，自應具有證據能力，得作為證據。
五、被告辛○○之辯護人主張證人乙○○在檢察官偵訊中指述辛○○唆使丁○○毆打告訴人癸○○等3人部分，係證人個人臆測之詞，並無證據能力云云。依刑事訴訟法第160條規定，證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。查證人乙○○於偵查中證述：「（檢察官問：你不認識被告2人為何會記得他2人是穿何衣及所站位子？）…辛○○是因他第1次有進來，第2次進來是站在中間，他站在中間說不要打了，我聽他的語氣覺得他是做假好人，實際上那群人他都有認識，所以我認為他是在指揮他們打。（檢察官問：那些人如何進來？）第1次辛○○把人帶走，第2次就一群人衝進來，在打的時候辛○○就進來了。（檢察官問：辛○○說不要打了有無出手去制止？）沒有出手制止。（檢察官問：辛○○有無表示何事不要打了？）沒有，所以我認為他是說假的。」（偵卷第49頁）等語，係以其實際在場經歷作為推測之基礎，並非妄加臆測之詞，依上開規定，自得作證據，辯護人前開主張，容有誤會。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦誠有於前揭時、地持機車大鎖進入「閤家歡KTV」309號包廂，惟矢口否認有何殺人及共同傷害犯行，辯稱：伊於案發當日聞悉「閤家歡KTV」309號包廂內有人鬥毆之聲音，伊擔心該包廂內是否有自己友人遭人毆打，遂持機車大鎖進入309包廂欲相助友人，惟伊並未以該機車大鎖毆打告訴人癸○○等3人，伊當日所攜帶之機車大鎖係友人購買機車，伊欲介紹自己的機車大鎖予該友人購買方攜往「閤家歡KTV」云云；被告辛○○則矢口否認有何參與被告丁○○夥同不詳成年男子共同歐傷告訴人癸○○等3人之犯行，辯稱：伊與己○○僅普通朋友，伊並無因不滿己○○與告訴人癸○○、庚○○、丙○○一起唱歌聊天即推由被告丁○○等人毆傷告訴人癸○○等3人，伊在「閤家歡KTV」大廳吧台處聞悉309號包廂內有人鬥毆，更前往309號包廂內勸架云云。惟查：
(一)告訴人癸○○、庚○○、丙○○於前揭時、地遭人以機車大鎖、鐵製垃圾桶及拳腳毆打乙節，業據證人即告訴人癸○○於本院審理時證稱：「（辯護人劉啟輝問：你現在能否指認打你的人？）不能，因為當時一群人打我，我抱著我的頭，打我的人，我不知道是何人。我只有看到第一個衝進來的人，就是在場的丁○○。…（審判長問：打你之人是否從上往下朝你頭部毆打？）是的。（你當時有聽到有人喊打嗎？）有。」（參本院卷第157頁、第159頁）、證人即告訴人庚○○於本院審理時證述：「（審判長問：衝進包廂打人之人大約有幾人？）約十幾人。…（審判長問：你的傷是被機車大鎖所傷，或是遭其他人拳打腳踢所致？）都有。…（審判長問：你是否確定你的頭部是被好幾人所傷？）對。…（審判長問：癸○○如何受傷？）癸○○先被打，之後才換我被打。…（審判長問：打癸○○的是一人或是一群人？）一群人。」（參本院一卷第144頁、第145頁）等語、證人即告訴人丙○○於本院審理時證稱：「（公設辯護人問：93年5月1日凌晨3點在高雄縣鳳山市○○路之「閤家歡KTV」30
9號包廂內你是否被打？）是的。（公設辯護人問：請敘述經過？）我在309號包廂內唱歌，有人進來帶一名女子草莓出去，不久之後就有一群人衝進來打人。（公設辯護人問：一群人有多少人？）包廂門不是很大，陸陸續續有人進來，約7、8人。…（審判長問：你有無看見丁○○持機車大鎖打癸○○？）有。（審判長問：你們3人何人最先被打？）癸○○。…（審判長問：你是否因為勸架而遭毆打？）一開始他們是朝癸○○及庚○○打，那時我還沒有被打，我見朋友被打過去擋，其他的人就動手打我，我是被遭人持包廂內之垃圾桶被打。」（參本院卷第148頁、第152頁）等語甚詳，並有現場蒐證照片8張附卷（見警卷第25頁至第29頁）及鐵製垃圾桶1個扣案足憑，而告訴人癸○○因而受有頭部傷併頭皮撕裂傷，顱骨骨折及蜘蛛膜下出血，於93年5月1日至93年5月8日加護病房治療，93年5月8日轉至普通病房治療；告訴人庚○○因而受有頭部外傷併頭皮撕裂傷6×
1平方公分、4×1平方公分、2×1平方公分，於93年5月1日急診入院，93年5月1日至93年5月5日於普通病房治療，93年5月5日出院；告訴人丙○○因而受有頭部外傷併頭皮血腫，於93年5月1日至國軍高雄總醫院急診，接受保守之治療等情，亦有國軍高雄總醫院出具之診斷證明書3紙在卷可憑（見警卷第22頁至第24頁），是告訴人癸○○、庚○○、丙○○3人於前揭時、地遭被告丁○○等10餘人以機車大鎖、鐵製垃圾桶及拳腳毆打，致各別受有上開傷勢等情，堪予認定。
(二)被告丁○○雖辯稱其並未持機車大鎖毆打告訴人癸○○等3人，惟查：
1、被告丁○○最初辯稱因辛○○告知有友人在309號包廂被人毆打，乃進入309號包廂勸架，其並未持機車大鎖進入309號包廂，而係將帶至「閤家歡KTV」之機車大鎖放置於108號包廂外面云云（見偵卷第20頁、第30頁）；又於本院勘驗案發當日「閤家歡KTV」之監視錄影光碟後復坦承有持機車的鎖進入309號包廂內且為第一個進入309號包廂之人，惟辯稱告訴人癸○○等3人係遭其後方跟隨而來之不詳男子毆打成傷云云（見本院一卷第330頁、本院二卷第51頁），其辯詞前後不一，且與常情不符，是否屬實已屬可疑。
2、據證人即告訴人庚○○於本院審理時證稱：「（公設辯護人問：是否看清楚何人毆打你？）丁○○。（公設辯護人問：之前認識丁○○？）不認識。（公設辯護人問：你不認識丁○○為何知道他毆打你？）因為他最先衝進來。（公設辯護人問：丁○○持何物進入包廂？）機車大鎖。（公設辯護人問：當時現場還有其他人嗎，你是否認識？）都不認識，是一群人衝進來。（公設辯護人問：如何能確認是丁○○毆打你？）我有看到他。（公設辯護人問：丁○○當時衣著為何？）白色上衣。（公設辯護人問：丁○○當時髮型為何？）山本頭。…（檢察官問：當時你們在高雄縣鳳山市○○路之「閤家歡KTV」309號包廂時，丁○○是否第一個衝進309號包廂內？）是的。（檢察官問：是否因為丁○○手持機車大鎖，所以你對他印象深刻？）是的。（檢察官問：丁○○穿著長袖或是短袖白色上衣？）短袖。（檢察官問：因為你對丁○○印象特別深刻所以在警訊看錄影帶時，一眼就認出是丁○○？）是的。」（參本院卷第139頁至第140頁、第
142頁至第143頁）、證人即告訴人丙○○於本院審理時證稱：「（審判長問：製作警訊筆錄時，如果沒有讓你看過光碟你是否仍指認丁○○當時是否在場？）不能。（審判長問：為何不能？）因為我是看錄影帶後，然後再以我看見包廂第一個進來的體型壯碩，還有理平頭判斷的。」（參本院卷第153頁）、證人即告訴人癸○○於本院審理時證稱：「（辯護人劉啟輝問：你為何能指認丁○○是第一個衝進來的？）他衝進來時我就看到他手上有刺青，以及看到他的臉。（審判長問：你在偵訊中說在庭被告兩人你只記得辛○○當時從包廂出來，其他並無印象，為何經過6個月，你今日在法庭上證述第一個衝進來打的人是丁○○？〈提示93年11月2日偵訊筆錄第2頁〉）因為當時我頭腦還沒有完全恢復。（審判長問：你現在慢慢恢復記憶是否會比當時檢察官問你的清楚？）當時因為我腦受傷，腦筋所記憶的不能完全以言詞表達出來，後來因為持續服藥，現在較能表達記憶。（審判長問：你確定丁○○有拿機車大鎖進入309號包廂內？）我沒有注意看，但是能夠確定他是第一個進入包廂內的人，後面跟著一群人進來。」（參本院卷第157頁、第160頁）、證人乙○○於偵查及本院審理時證述：「（檢察官問：那天丁○○穿何衣物？）穿白色短袖，褲子是深色的，是何顏色我不記得了。」（偵卷第49頁）、「（審判長問：一群進入包廂很亂，你為何會看見丁○○拿機車大鎖？）因為當時他是第一個走進包廂的人。…（審判長：呂持機車大鎖進來做何事？）我看見他持機車大鎖進來，然後一群人朝著癸○○等人撲過去，…」（參本院卷第136頁）等語甚詳，且互核大致相符，而前開證人庚○○、丙○○、癸○○、乙○○4人與被告丁○○均素不相識，並無怨隙，衡情難認渠等有故意誣指被告丁○○涉犯本案之動機。
3、而依本院當庭勘驗案發當時「閤家歡KTV」場內包廂區域及音控室之監視錄影帶結果為：
⑴自3：08：51起，被告辛○○、被告丁○○由大廳廣場方向
過來，陸續往309號包廂方向前進，被告辛○○走在最前面，被告辛○○後面約有10人左右陸續進入309號包廂方向，其中有3人頭戴安全帽，這群人往309號包廂方向進入後，後面沒有其他人跟隨。（鏡頭場內-1，見本院一卷第272頁）⑵自3:11:35起，被告辛○○從309號包廂區方向出來，站在
花圃前，再往音控室方向移動，後方從309號包廂區域約有
4、5人出來，此時在音控室前有5、6人從大廳方向往
309號包廂區域移動，兩群人在音控室前附近交會，部分人與辛○○往大廳方向移動，部分人約6人則留在309號包廂區域前的花圃逗留；自3：12：37起，被告丁○○右手持物品，從大廳方向往309號包廂區域方向移動，後面陸續有5、6人往309號包廂區域方向移動，包含上開原來逗留在
309號包廂區域前花圃附近的人（鏡頭結束時，進入309號包廂區域之人尚在陸續前進中，所以實際進入309號包廂區域之人有幾人，以及在花圃前逗留之人有無全部進入309號包廂區域，從鏡頭無法得知）。（鏡頭場內-3，見本院一卷第294頁）⑶自3：13：04起，被告辛○○往309號包廂區域方向前進，
之後309號包廂區域陸續有人出來，往大廳方向移動；自3：13：17起，被告丁○○自309號包廂區域方向走出來，往大廳方向移動，被告丁○○右手持物品；自3：13：27起，被告辛○○與一群人，陸續至309號包廂區域方向走出，並且在花圃前聚集；自3：13：48起，被告辛○○朝大廳後方方向移動。（鏡頭場內-4，見本院一卷第295頁）經本院當庭勘驗上開監視錄影畫面後，被告丁○○當庭自承其右手所持物品即為機車大鎖（見本院一卷第272頁）屬實，而從上開「閤家歡KTV」場內包廂區域、音控室等監視錄影畫面顯示，案發當日被告辛○○先率被告丁○○等人前往
309號包廂，嗣被告辛○○從309號包廂方向走出來後約莫
1分鐘，被告丁○○即持機車大鎖帶領不詳成年男子5、6人再往309號包廂方向移動，經比對證人即告訴人癸○○、庚○○、丙○○均證稱被告辛○○先率人帶走己○○，不久後即遭人毆打等語甚詳（見本院一卷第156頁、第141頁、第148頁），兩者時間吻合、情節相符，顯見應係被告丁○○及其後跟隨之5、6名不詳成年男子夥同原本在309號包廂區域前花圃逗留之6名不詳成年男子，共計10餘人，一同進入309號包廂毆打告訴人癸○○、庚○○、丙○○等人無訛，則被告丁○○辯稱其持機車大鎖進入前，告訴人癸○○等人已遭人毆打云云，即不足採。
4、雖被告丁○○及辯護人質疑告訴人癸○○、庚○○、丙○○及在場之證人乙○○在未觀看上開監視錄影光碟前，均未能指認被告丁○○即是持機車大鎖帶頭進入309號包廂內毆打癸○○及庚○○之人，何以事後均能為上開指述？被告丁○○更辯稱當日有多名手臂刺青之人在場，告訴人癸○○、庚○○、丙○○及在場之證人乙○○顯然誣指其為加害人云云，惟衡諸告訴人癸○○等3人及在場證人乙○○均不認識被告丁○○，於時間約半分鐘的打人事件，在場有多名不詳姓名之陌生男子共同毆打告訴人癸○○等3人，場面混亂，告訴人3人突遭毆打之際及在旁頓受驚嚇之乙○○，自難清楚記憶加害人之長相，而經警方提供案發時之KTV監視錄影光碟供告訴人及在場之乙○○指認，渠等均能明確指出錄影光碟畫面10餘名男子中1名身穿白色短袖內衣深色長褲、理平頭、體形壯碩之男子即是進入309號包廂打人之人，而本院當庭勘驗該錄影光碟內容，明確攝錄到一名穿白色上衣、理平頭、體形狀碩之男子手持機車大鎖夥同一群男子往309號包廂走去，而約莫半分鐘不到1分鐘後，該名持機車大鎖之白衣平頭男子即與上開不詳姓名之成年男子紛紛從309號包廂方向走出迅速離去等情，經本院當庭勘驗上開錄影光碟完畢後，被告丁○○亦坦承上開持機車大鎖帶頭前往309號包廂之男子確係其本人無誤，均已論述如前，則告訴人癸○○等3人及在場之乙○○雖均不認識被告丁○○，惟輔以上開錄影光碟內容，喚醒案發當時之殘存記憶，渠等所為加害人之特徵描述，均與被告丁○○吻合，而被告丁○○亦自承確實有持機車大鎖進入309號包廂，且上開證人證述如何遭人毆打之前後經過情形又與本院勘驗查知被告丁○○在309號包廂附近出入之結果相符，是綜上事證，告訴人癸○○等3人及在場之證人乙○○誤認加害人為被告丁○○之可能即可予以排除，被告丁○○及其辯護人上開辯解，均不足採。
5、至扣案之機車大鎖1把經高雄市政府警察局鑑驗結果，其上之血跡均與告訴人癸○○、庚○○之DNA-STR型別不相符，固有該局93年12月10日高市警鑑字第09300844050號、94年3月3日高市警鑑字第0940014292號鑑定書各1份在卷可按（見偵卷第30頁、第78頁），惟該機車大鎖並非被告丁○○於案發後棄置於現場後為到場處理員警所立即扣案，而係警方查悉被告丁○○涉嫌重大經通知其到案說明後，被告丁○○於93年5月10日始前往警局製作筆錄並提出該把機車大鎖供警方扣案，參以被告丁○○於自始即否認有何持機車大鎖毆打告訴人癸○○等3人之犯行，本難期待其主動提出足以認定其涉案之證物，而被告丁○○確係持機車大鎖進入309號包廂內毆打告訴人癸○○等3人乙情，亦經本院認定屬實如上述，則扣案之機車大鎖顯非案發當時被告丁○○所持以毆擊告訴人癸○○等3人之兇器至明，是以前開鑑定書2份，尚不足採為被告丁○○有利之認定。
6、綜上，被告丁○○辯稱其並未持機車大鎖夥同其他人共同毆打告訴人癸○○等3人云云，顯係卸責之詞，委無足採。
(三)被告辛○○雖否認有何參與被告丁○○共同決意毆打告訴人癸○○、庚○○及丙○○3人之犯行，然查：
1、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，業經大法官會議第109號解闡釋明確；又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，最高法院92年台上字第5407號亦著有判決可資參照。
2、依本院當庭勘驗「閤家歡KTV」案發當日監視錄影光碟內容結果，顯示案發當日被告辛○○先與被告丁○○等10餘名男子在「閤家歡KTV」大門口集結談話（見本院一卷第203頁至第209頁，並參照第212頁至第258頁所附上開監視錄影光碟畫面翻拍照片數張）後，被告辛○○立即率被告丁○○夥同上開不詳男子10餘人（其中3人頭戴安全帽）自「閤家歡KTV」大廳廣場往309號包廂方向前進，嗣被告辛○○從
309號包廂方向走出來後約莫1分鐘，被告丁○○即持機車大鎖帶領5、6人夥同原本逗留在花圃之6人共計10餘人往
309號包廂方向移動（見本院一卷第272頁、第294頁），此際即被告丁○○持機車大鎖夥同10餘名不詳成年男子進入
309號包廂毆打告訴人癸○○等3人，已經本院認定屬實如上述，而被告丁○○持機車大鎖夥同10餘名不詳成年男子進入309號包廂約半分鐘後，被告辛○○復往309號包廂前進，之後被告丁○○即持機車大鎖自309號包廂方向走出來，隨後被告辛○○與其他不詳男子亦陸續自309號包廂方向出來並在花圃前短暫聚集後，隨即往大廳方向離去等情，亦經本院勘驗上開監視錄影光碟屬實（見本院一卷第249頁），從上開勘驗結果可知，被告辛○○2度前往309號包廂之時間相距甚短，並在309包廂外集結被告丁○○及其他不詳男子，期間告訴人癸○○等3人即遭被告丁○○等人毆打成傷，嗣後其又與被告丁○○等人匆匆離去現場，則被告辛○○顯然與被告丁○○等人就毆打告訴人癸○○等3人有犯意聯絡。
3、雖被告辛○○辯稱不認識監視錄影光碟畫面中隨同其前往30
9號包廂之10餘名男子，惟依證人甲○○於本院審理時證述：「（檢察官問：小宇一人進入包廂或是一群人進去？）小宇走入門口進來一點點，叫草莓出去，我有看到其他的人在門外。…」（見本院一卷第164頁）等語詳實，且與證人己○○最初於警詢時證稱：「我當時與朋友於93年5月1日3時10分左右在鳳山市○○路『閤家歡KTV』309室唱歌，突然有一名男子（即被告辛○○）帶4、5名男子進來我們包廂內，看了我們一下，該名帶頭男子就向我揮手示意出去，他們就先出去了，我跟在他們後面出去，出了門口我見該帶頭男子與他朋友一直在講話，我就旁邊等他，…」（參見警卷第13頁背面）等語互核大致相符，依上開證詞，足以認定被告辛○○與監視錄影畫面中跟隨在其身旁之不詳男子有所認識，並在309號包廂外集結一同前往309號包廂將己○○帶離現場無訛。
4、又關於告訴人癸○○等人何以遭被告丁○○夥同其他不詳男子毆打乙節，依證人甲○○於本院審理時證述：「（審判長問：為何辛○○進入309號包廂內帶走草莓，為何你覺得情況不對，要癸○○離開？）因為辛○○進來只是帶走草莓，但是他站在門口的朋友眼神露出非善意，而且目光一直盯著我們裡面看。（審判長問：當時你已經判斷會出事嗎，所以你才會去隔壁包廂打電話？）是。…（辯護人劉啟輝問：你看見在門外眼神非善意之人，有幾人？）6、7人。（辯護人劉啟輝問：你的視線是否會被包廂門阻礙？）不會，6、
7人都擠在門口，他們的眼神讓我感覺到等一下一定會出事情。」（見本院一卷第165頁至第167頁）等語甚詳，而證人己○○最初於警詢時亦證稱：「…我共進去309包廂4次，第一次我進去309包廂沒5分鐘我就出來108包廂跟辛○○在一起，後來我又回到309包廂跟乙○○聊天約10分鐘後我就離開了又回到108包廂，辛○○就問我說我的朋友在那一間包廂，我不講，大約3時我又回到309包廂，我看到辛○○跟在我後面知道我進去309包廂，過了10分鐘左右辛○○帶了3、4個人左右進入309包廂，揮手示意要我出去，我就跟他們出去了，過沒一會，就發生309包廂內的人被毆打的事情，我再回到309包廂就看到癸○○、丙○○、庚○○全身都流血了。我又回到108包廂，辛○○見我臉包不好看，他問我怎麼了，我說309包廂的人誤會是因為我他們才會被打，辛○○說叫我不用擔心，沒有我的事。」（見警卷第14頁）等語詳實，據上開2人之證詞，堪認案發當日己○○與被告辛○○一起至「閤家歡KTV」唱歌，卻多次進出告訴人癸○○等人所在之309號包廂，於被告辛○○詢問己○○其友人在何包廂，己○○竟不願主動告知被告辛○○其與告訴人癸○○等人在309號包廂唱歌聊天，被告辛○○乃尾隨己○○查知告訴人癸○○等人所在之309號包廂後，隨即帶領10餘名不詳成年男子前往309號包廂將己○○帶出，而該等不詳男子在309號包廂門口時均顯露出不善神色直朝
309號包廂內查看，己○○走出309號包廂後，被告辛○○尚與該等不詳男子交談，觀諸被告辛○○上開舉動，顯見其確實不滿己○○與告訴人癸○○等3人在309號包廂內同樂。又輔以監視錄影畫面錄得被告辛○○與被告丁○○夥同10餘名不詳成年男子在KTV大門集結談話後，即一同往309號包廂方向前進，嗣後告訴人癸○○等人隨即在309號包廂內遭被告丁○○夥同上開10餘名不詳成年男子歐打成傷等情觀之，即可認定被告辛○○在集結被告丁○○及其他不詳男子之過程中，已共同決意教訓在309號包廂內之告訴人癸○○等人，而推由被告丁○○夥同其他10餘名不詳成年男子進入
309號包廂毆打告訴人癸○○等3人。況據證人乙○○於偵查中及本院審理時證稱：「（檢察官問：那些人如何進來？）第1次辛○○把人帶走，第2次就一群人衝進來，在打的時候辛○○就進來了。（檢察官問：辛○○說不要打了有無出手去制止？）沒有出手制止。（檢察官問：辛○○有無表示何事不要打了？）沒有。」（偵卷第49頁）、「（檢察官問：打完之後，那群人走了，辛○○是否也跟該群人離開？）是。…（審判長問：你叫完服務生後，回包廂，辛○○在包廂內說不要打了，當時打人的那群人做什麼？）他們當時還在裡面打人，我聽見辛○○站在包廂中間表示不要打了等語，那群人聽辛○○講完後，就走了，之後辛○○講完後也跟著離開。…（辯護人問：辛○○是否一說不要再打了，那群打人的人就立刻停手？）是的。」（參本院卷第132頁、第136頁至第137頁）等語，可知被告丁○○夥同10餘名不詳成年男子在309號包廂內毆打告訴人癸○○等人時，被告辛○○僅喝令「不要打了」，並未積極出手阻止，被告丁○○等人即立刻停手，若非被告辛○○係與渠等共同決意毆打告訴人癸○○等人，被告丁○○等人豈可能在現場一片混亂之際隨即住手？此益證被告辛○○確實與被告丁○○及其他10餘名不詳成年男子有共同毆打告訴人癸○○等人之犯意聯絡及行為分擔無訛。
5、綜上，被告辛○○辯稱並未與被告丁○○共同決意毆打告訴人癸○○等3人，亦係事後卸責之詞，要難採信。
(四)又按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷。以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷。被害人受傷之多寡及是否為致命部位，固不能採為認定有無殺人犯意之絕對標準，但非不可藉為認定有無殺意之心證參考，且不能僅因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院51年臺上字第1291號判例、84年度臺上字第3179號、83年度臺上字第5647號判決意旨參照）。再按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，參照最高法院86年度台上字第1700號判決意旨自明。經查：
1、本件告訴人癸○○、庚○○、丙○○遭被告丁○○夥同10餘名不詳成年男子毆打成傷，係由於被告辛○○不滿渠等與己○○一起唱歌聊天，乃與被告丁○○等人共同決意為上開犯行，業經本院認定屬實如前，雖告訴人癸○○等3人遭多人以機車大鎖、鐵製垃圾桶及拳腳毆打，且傷勢均在頭部之人體要害，惟被告丁○○等人進入309號包廂打人僅約半分鐘的時間，被告辛○○即至309號包廂喝令被告丁○○等人住手，倘被告辛○○有意致告訴人癸○○等3人於死或 放任渠 等遭被告丁○○等人毆打致死亦無所謂，即無可能在被告丁○○等人動手僅半分鐘不到1分鐘的時間立刻進入309號包廂指示被告丁○○等人停手，是從現存事證，尚難遽認被告辛○○有殺害告訴人癸○○等3人之犯意，毋寧是基於教訓之傷害犯意至明。
2、本件告訴人癸○○遭被告丁○○持機車大鎖毆擊後，受有頭部傷併頭皮撕裂傷，顱骨骨折及蜘蛛膜下出血之傷害乙節，顯見告訴人癸○○所受頭部傷害之傷勢非輕，足徵被告丁○○對其下手之重；參以309號包廂現場留有告訴人癸○○等人之大量血跡，畫面觸目驚心，亦顯見被告丁○○持機車大鎖下手毆擊告訴人癸○○之兇狠；又經本院函詢國軍高雄總醫院告訴人癸○○受傷情況及就醫情形，該院函覆告訴人癸○○於93年5月1日至同年月8日住加護病房治療，93年5月8日至同年月14日轉至普通病房治療，其於急診當時病況有危及生命之危險等情，亦有該院95年2月9日醫慈字第0950000472號函1紙附卷可資證明（見本院一卷第349頁）；按頭部為人體要害，顱骨內有大腦、小腦等重要器官所在，其內神經密佈，極其脆弱，若傷及該處即可能致命，而機車大鎖均為金屬材質製成，質地堅硬，重量亦多達1公斤以上，被告丁○○顯可預見以機車大鎖毆擊他人頭部可能造成死亡之結果，竟仍執意持機車大鎖朝告訴人癸○○頭部毆擊，因而造成告訴人癸○○頭部受有上開危及生命之嚴重傷勢，依其下手之力道，難認其對告訴人癸○○僅係一般傷害之犯意，而顯有縱使告訴人癸○○因此致命亦無所謂之主觀認知，是堪認定被告丁○○對於告訴人癸○○已單獨變更傷害犯意而基於殺人之不確定故意為上開犯行甚明，則其殺害告訴人癸○○之行為，已超越被告辛○○及其他不詳成年男子原來與其意思聯絡之範圍，並非被告辛○○所能預見，此部分即難令被告辛○○同負共犯之責。又告訴人庚○○雖亦遭被告丁○○持機車大鎖毆打頭部而受有頭部外傷及頭皮撕裂傷之傷害，然其傷勢不若告訴人癸○○之嚴重，經本院函詢國軍高雄總醫院關於告訴人庚○○送醫救治時之傷勢狀況，該院亦函覆告訴人庚○○當時並無立即生命危險，有該院前揭函文1紙在卷足憑，顯見被告丁○○持機車大鎖毆打告訴人庚○○時，其下手力道尚有節制，揆諸前揭判決意旨，尚難僅憑被告丁○○持機車大鎖毆打告訴人庚○○頭部即遽認被告丁○○亦有殺害告訴人庚○○之犯意，是其就此部分犯行應係基於傷害犯意無疑，尚未逾越其與被告辛○○及其他在場下手之10餘名男子之犯意聯絡圍範。至於告訴人丙○○僅於上前制止丁○○等人毆打癸○○、庚○○時，遭人以鐵製垃圾桶毆打，而受有頭部外傷併頭皮血腫之傷害，無需住院救治，傷勢尚屬輕微，則在場其他不詳男子毆傷告訴人丙○○之部分，應屬單純傷害犯行，要無疑義。
(五)綜上所陳，被告2人前開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告2人犯行，均堪認定。
三、核被告丁○○毆傷告訴人庚○○、丙○○所為，係犯刑法第
277條第1項之傷害罪，又其以機車大鎖重擊告訴人癸○○頭部，嗣因告訴人癸○○及時送醫急救，始倖免於難，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；另核被告辛○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認被告辛○○推由被告丁○○夥同其他不詳男子共同毆傷告訴人癸○○、庚○○、丙○○3人，以及被告丁○○持機車大鎖與其他不詳之男子共同傷害告訴人庚○○、丙○○2人之犯行，均係犯殺人未遂之罪，然被告辛○○推由被告丁○○等人進入309號包廂毆打告訴人癸○○等3人，應係出於教訓告訴人癸○○等3人之傷害犯意，已如前述，另參酌告訴人庚○○、丙○○遭被告丁○○等人毆打所受之傷勢均非嚴重，且無生命危險等情，亦已論述如前，尚難遽認被告丁○○就毆傷告訴人庚○○、丙○○部分具有殺人之犯意，是公訴人就前開部分之起訴法條均有未洽，均應予以變更。被告2人與其餘不詳姓名之成年男子數名就上開傷害犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告辛○○3次共同傷害犯行及被告丁○○2次共同傷害犯行，均時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定，均以一連續傷害罪論處，並均加重其刑。又被告丁○○已著手於殺人犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第26條前段規定減輕其刑。
被告丁○○與不詳姓名之成年男子所犯共同傷害庚○○、丙○○部分，以及單獨起意殺害告訴人癸○○之殺人未遂等2罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。查被告丁○○前於88年間因傷害案件，經本院以88年度易字第5032號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日確定，並於89年4月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應分別就其所犯殺人未遂罪，加重其刑，惟該罪之死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，就其所犯連續傷害罪，遞加重其刑。又就殺人未遂犯行部分，依法先加後減之。爰審酌被告辛○○僅因不滿告訴人癸○○等人與己○○一同唱歌聊天，竟指示被告丁○○夥同數名不詳成年男子共同圍毆告訴人癸○○等3人，無視於身處公共場所即聚眾毆鬥，行逕猖狂，被告丁○○更持具危險性之機車大鎖毆擊告訴人癸○○、庚○○，在場其他不詳男子復以鐵製垃圾桶及拳腳共同毆打告訴人3人，致渠等分別受有傷害，對於社會治安危害極鉅，被告丁○○甚且對告訴人癸○○頓下殺手，致告訴人癸○○險些喪命，所生實害甚大，惡性非輕，又犯罪後，被告辛○○始終否認有謀議傷人而推由被告丁○○等人下手之犯行，被告丁○○亦始終否認有持機車大鎖毆打告訴人癸○○、庚○○之犯行，犯後態度非佳，且被告2人迄今均未能與告訴人3人達成和解，顯然毫無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分定其應執行刑，以示懲儆。至於扣案之機車大鎖，雖為被告丁○○所有，然並非其持以毆打告訴人癸○○、庚○○之機車大鎖，業經本院認定屬實，另扣案之鐵製垃圾桶雖係在場不詳成年男子用以毆打告訴人丙○○成傷之物，惟屬「閤家KTV」所有之物，自均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第56條、第271條第2項、第1項、第277條第1項、第26條前段、第47條、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國95年4月12日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官洪能超法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官鍾錦祥中華民國95年4月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。