裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第44號刑事判決
裁判日期：民國103年04月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第44號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告張培源上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第1142號），本院判決如下：
主文張培源施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案如附表一所示之物沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物沒收、如附表二所示之物均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、張培源前於民國89年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經依本院89年度毒聲字第513號裁定入所執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年4月13日執行觀察、勒戒完畢釋放出所。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經依本院90年度毒聲字第1095號裁定於90年9月16日入所執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於同年10月2日釋放出所。另於90年間因施用第二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第215號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，復於戒治中經本院以91年度毒聲字第722號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於92年2月21日強制戒治期滿而執行完畢。且於92年間因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院以93年度易字第57號判決判處有期徒刑5月確定，足認其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效。
二、張培源復基於施用第一級毒品之犯意，於102年11月14日凌晨某時許，在南投縣○○鎮○○路○○○號「網路空間」網咖店內，以將第一級毒品海洛因置入玻璃球內燒烤後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；復於102年11月14日中午12時許，在上址「網路空間」網咖店內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年11月14日13時10分許，為警持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之拘票至上址「網路空間」網咖店拘提張培源，且在其身上查獲吸食器2組。並同時在現場查獲張培源所有置放於 邱碧慧 皮包內之第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重共計2.0624公克，含包裝袋5個）。嗣經警於同日16時33分許採集張培源尿液送驗，結果亦呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經南投縣政府警察局草屯分局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度臺上字第6122號判決意旨參照）。而中山醫學大學附設醫院、行政院衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）均係經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由偵查機關分別囑託中山醫學大學附設醫院、草屯療養院就被告尿液及所有之白色結晶所為之檢驗報告，即均具有證據能力，合先敘明。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之供述證據，被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，均表示沒有意見，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
（三）卷附其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，且無證據證明係公務員違法取得或製作之物，自得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固坦承有於102年11月14日在南投縣○○鎮○○路○○○號「網路空間」網咖店內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非命，惟辯稱：伊是同時一起施用海洛因及甲基安非他命等語。惟查：
（一）查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282、292至293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告於偵、審中及證人邱碧慧警、偵訊中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，且被告於102年11月14日為警所採尿液送驗及扣案之透明結晶，經檢驗結果有甲基安非命之陽性反應及含有甲基安非他命之成分，足認本案被告於偵審中及證人邱碧慧於偵查中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，合先敘明。
（二）被告於102年11月14日16時33分許，為警所採集之尿液，經送檢驗之結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於102年11月28日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1紙在卷可稽。此外，復有被告所有供本件施用毒品所用之吸食器1組、被告所有置放於邱碧慧皮包內之第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重共計2.0624公克，含包裝袋5個）等物扣案可憑。另扣案之透明結晶5包，經送草屯療養院以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定，經檢驗均含甲基安非他命成分（合計驗餘淨重為2.0624公克）乙節，有該院102年11月29日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷（見本院卷第68頁）可稽。另按海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，故施用海洛因後，其尿液可能同時測出嗎啡與可待因成分，此有改制前之行政院衛生署管制藥品管理局95年6月29日管檢字第0000000000號函釋可參，本件被告坦承有施用海洛因之犯行，依上開函釋，其尿液中檢測出可待因及嗎啡反應，應係被告施用海洛因後所產生之代謝物無誤。足認被告上揭施用第一級、第二級毒品自白與事實相符，應可採信。
（三）被告雖辯稱：伊是一起施用海洛因及甲基安非他命等語。然查：被告於警詢供述其是於102年11月14日12時許在上開「網路空間」網咖店內施用第二級毒品甲基安非他命等語（見警卷第10、11頁），復於檢察官偵訊時供稱其於
102年11月14日在上開網咖店內有施用毒品（見偵卷第25頁）；而於本院審理時經檢察官初詢問時供稱其施用第一級毒品海洛因的時地係在102年11月14日凌晨在「網路空間」網咖店內（見本院卷第36頁背面）。是被告於偵查及本院審理時所稱施用海洛因、甲基安非他命並非同一時間，而是有相當間隔。再被告於偵查時均未稱其有施用海洛因，僅稱有施用甲基安非命。而於本院審理時所稱施用第一級毒品海洛因時間復與其於偵查時所述施用第二級毒品甲基安非他命時間有相當之差距。是被告於本院審理時因已知悉其尿液檢驗有嗎啡之陽性反應，嗣始稱是將海洛因與甲基安非他命放在一起同時施用。則被告上開所述是一起施用海洛因及甲基安非他命等語，為不可採。
（四）查本件被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，距其上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放之時間雖已逾5年，但因其犯毒品危害防制條例第10條之罪，於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放以後，已於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，並經刑事判決確定，已如前述，是本件施用毒品之行為，即與單純之初犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放以後「5年後再犯」之情形有別。又被告經觀察勒戒、強制戒治釋放後，既於5年內有施用毒品，足見先前所實施之觀察勒戒、強制戒治尚不足以遮斷其施用毒品之毒癮，已無法收其實效，是被告既非於首次觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5年內，均無任何施用毒品之犯行，被告所為本件施用毒品犯行，即無現行毒品危害防制條例第20條第3項之適用，自毋須依同條第1項、第2項規定施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應逕依毒品危害防制條例第23條第2項規定訴追處罰。
綜上所述，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪；被告持有毒品後進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪之2罪間，犯意各別，行為互殊，應分別論罪。
（二）爰審酌被告有多次前案（其中有多次施用毒品）之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑、高中畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見警詢調查筆錄受詢問人欄所載)，其因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治及判刑確定後，仍不思戒惕，且無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再遭查獲施用毒品，未見戒除惡習之決心，惡性非輕，且參酌前次施用第一、二級毒品之判決刑度，及被告於本院審理時能坦承部分犯行，其施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，所生損害亦非鉅大，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療、心理矯治為宜及參酌檢察官求刑之刑度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並就施用第
（二）被告於102年11月14日16時33分許，為警所採集之尿液，經送檢驗之結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於102年11月28日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1紙在卷可稽。此外，復有被告所有供本件施用毒品所用之吸食器1組、被告所有置放於邱碧慧皮包內之第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重共計2.0624公克，含包裝袋5個）等物扣案可憑。另扣案之透明結晶5包，經送草屯療養院以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定，經檢驗均含甲基安非他命成分（合計驗餘淨重為2.0624公克）乙節，有該院102年11月29日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷（見本院卷第68頁）可稽。另按海洛因可代謝成嗎啡二級毒品宣告刑部分，諭知易科罰金之折算標準。
（三）扣案之透明結晶5包（詳如附表二編號1至5所示），經草屯療養院檢驗結果均含甲基安非他命成分（合計驗餘淨重為2.0624公克）乙節，為被告施用本件第二級毒品所餘之物。被告雖辯稱僅其中2包為其所有，惟被告於警、偵訊均稱上開扣案之甲基安非他命5包為其所有寄放在邱碧慧處（見警卷第9頁、第10頁及偵卷第25頁），而證人邱碧慧於警詢中亦稱查獲之5包甲基安非他命是被告所有的（見警卷第15頁），是被告與證人邱碧慧於警詢時對此部分所述尚屬一致，則被告於本院審理時所稱僅有2包為伊所有一詞，要不可採，是扣案之甲基安非他命5包（合計驗餘淨重2.0624公克，詳如附表二編號1至5所示），均應於本件依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；另直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應併予沒收銷燬之；至因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告，附此敘明；另扣案如附表一所示之吸食器1組為被告所有施用本件第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。至其他扣案物品無法證明與本件被告施用毒品有關，爰不另諭知沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國103年4月23日
刑事第四庭審判長法官黃益茂
法官楊國煜法官吳昆璋以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫庠熙中華民國103年4月23日附錄本判決論罪法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一┌──┬────────┬──┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──┼─────────┤│1│吸食器│1組│見本院卷第58頁照片│││││所示102保117②│└──┴────────┴──┴─────────┘附表二：
┌──┬────────┬──┬──┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│驗餘│備註│││││淨重││├──┼────────┼──┼──┼─────────┤│1│甲基安他命│1包│0.40│見本院卷第68頁所附││││（含│56公│草屯療養院鑑驗書編││││包裝│克│號1所示││││袋1││││││個）│││├──┼────────┼──┼──┼─────────┤│2│甲基安他命│1包│0.22│見本院卷第68頁所附││││（含│65公│草屯療養院鑑驗書編││││包裝│克│號2所示││││袋1││││││個）│││├──┼────────┼──┼──┼─────────┤│3│甲基安他命│1包│0.68│見本院卷第68頁所附││││（含│62公│草屯療養院鑑驗書編││││包裝│克│號3所示││││袋1││││││個）│││├──┼────────┼──┼──┼─────────┤│4│甲基安他命│1包│0.68│見本院卷第68頁所附││││（含│25公│草屯療養院鑑驗書編││││包裝│克│號4所示││││袋1││││││個）│││├──┼────────┼──┼──┼─────────┤│5│甲基安他命│1包│0.06│見本院卷第68頁所附││││（含│16公│草屯療養院鑑驗書編││││包裝│克│號5所示││││袋1││││││個）│││└──┴────────┴──┴──┴─────────┘