最高法院104年度台上字第1916號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第1916號刑事判決

裁判日期：民國104年06月25日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決一○四年度台上字第一九一六號上訴人 林信瑋 選任辯護人 陳亮佑 律師
黃鈺淳 律師雷麗律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月八日第二審判決（一０四年度侵上訴字第七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵字第五五八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於成年人故意對兒童犯剝奪行動自由部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分
一、本件原判決就Ｂ女（民國000年0月生，姓名在卷）部分撤銷第一審關於上訴人甲○○剝奪他人行動自由部分科刑之判決，改判依想像競合犯（另觸犯侵入住宅罪名）從一重仍論處上訴人成年人故意對兒童犯剝奪他人行動自由罪刑，固非無見。
二、惟查：
㈠、依刑事訴訟法第二百八十八條第四項「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之」及同法第三百十條第三款「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形」之規定，有罪判決理由應記載科刑（或稱量刑、刑罰裁量）之標準與基礎所審酌之資料（證據），除應踐行調查程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，並得以對不利之科刑資料進行防禦外，該等刑罰裁量事實尤須與卷存證據相符，始屬適法。刑法第五十七條第十款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括⑴被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及⑵被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第一百四十四條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。準此，設被告係於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時），即可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。又此之「認罪之量刑減讓」，於依法律所定之事由（例如毒品危害防制條例第十七條第二項之自白減輕其刑），必有處斷刑之形成時，在法理上亦有其適用，但在裁判上之宣告刑，則應避免重複評價。
㈡、本件原判決於科刑時，業已考量上訴人在第一審未與Ｂ女達成和解，於原審成立和解，獲得Ｂ女原諒及同意給予自新機會等情，作為上訴人有利之刑罰量定事由，因而撤銷改判，固屬正確，但對於上訴人請求判處得易科罰金之刑度（按：上訴人犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，經依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項後段加重其刑，已屬不得易科罰金之案件。上訴人應係求為輕判六月以下有期徒刑），原判決則以「上訴人於警、偵並未坦承犯行，於原審（即第一審）終能坦承犯罪，態度尚可」等由，資為其量處有期徒刑十月之依據之一，並否准上訴人之請求。稽之案內資料，上訴人針對Ｂ女之上開犯行，似於警局初詢及檢察官偵查中即已供認不諱（見偵查卷第十二、六七頁），如若無訛，則原判決此部分刑罰裁量事實，即與卷存證據不符，原審就此科刑資料未詳實審酌，遽採為上訴人不利之認定，其科刑自無從據以斷定，理由亦嫌欠備，於法自屬有違。
三、上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決事實欄一㈡之⒈所載對未滿十四歲之Ａ女（00年0月生，姓名詳卷）為強制猥褻行為之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人攜帶兇器、侵入住宅、對未滿十四歲之女子犯強制猥褻（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。所為論斷說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則及論理法則，不容任意指為違法。
三、當事人聲請調查之證據如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，雖屬違法，但此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」此一要件相當，否則縱於判決理由內未說明不予調查之理由，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，不得執為上訴第三審之理由。查測謊鑑定或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，但在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎。抑且，測謊為顧及準確度，係測試具體行為，並不測試意圖或動機問題（參見內政部警政署刑事警察局刑事鑑識中心編印，各級司法機關常見問答集，《測謊鑑定》篇）。上訴人於第一審具狀聲請對其本人測謊，待證事項為「證明被告於犯案時，主觀上是否對被害人Ａ女有強制猥褻之意圖」。因其待鑑定事項涉及意圖問題，屬於不適宜測謊之情形，在客觀上已不具調查之必要性。原審未以裁定駁回其聲請，或於判決理由予以說明，其踐行之訴訟程序，雖屬違法，因顯然於判決無影響，自不得執為上訴第三審之理由。上訴意旨執此而為指摘，難謂合法。
四、原判決係綜合上訴人之部分自承、證人Ａ女之證詞，改制前桃園縣政府警察局○○分局偵查隊擷取監視器畫面照片及案內其他證據資料，憑為判斷犯罪事實，說明Ａ女於警詢時即明確指稱上訴人叫伊把衣服脫掉，伊不願意後上訴人強吻其右邊脖子及上訴人有攜帶刀子等情節，復敘明Ａ女並無陷上訴人於囹圄之原因，其因未遭上訴人蒙住眼睛，可見上訴人有攜帶刀子，且如何未被該刀子傷害之理由，再載明上訴人以嘴親吻Ａ女脖子之行為，如何構成刑法上之強制猥褻之行為而非該當於性騷擾防治法第二十五條第一項之不當觸摸罪之論據，以及雖未能於Ａ女脖子上鑑驗出上訴人ＤＮＡ、上訴人犯案之水果刀即使未扣案，仍無礙於上開犯罪事實認定之理由。並非單憑Ａ女之指證為唯一證據，要無上訴意旨所指欠缺補強證據之可言。且查上訴人於警詢已自承攜帶螺絲起子犯案，雖與Ａ女在警詢及第一審證述上訴人係攜帶刀械之情形，略有不符，原判決採信Ａ女之證詞，業已說明其取捨之心證理由，並無理由欠備之情形。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍執持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、依上所述，本部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年六月二十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官王復生法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月三日
G