臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第624號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第624號刑事判決

裁判日期：民國93年07月13日

裁判案由：常業詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第六二四號
上訴人即被告壬○○右上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣台中地方法院九十三年度訴緝字第一三０號中華民國九十三年四月七日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一０三三三、一三九一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、壬○○曾犯妨害秩序罪（販賣六合彩明牌），經原審法院以七十八年易字第五一六一號判處有期徒刑四月確定；復犯妨害秩序罪（販賣六合彩明牌），經原審法院以八十年易字第一五四一號判處有期徒刑七月，壬○○提起上訴，經本院以八十年上易字第一三五六號判決駁回上訴而確定；再犯詐欺罪（販賣六合彩明牌），經本院以八十三年上易字第六二六號判處有期徒刑十月確定，於民國（下同）八十三年十一月二十八日被通緝，嗣被緝獲，於八十五年十一月二十三日縮刑期滿執行完畢，又再犯常業詐欺罪（組成販賣六合彩明牌之詐欺集團），經臺灣高等法院於九十年十一月三十日以九十年上更㈠字第七八一號判處有期徒刑一年四月確定，現執行中（未構成累犯），竟一犯再犯，不知悔改，而與 陳勇貴 （已歿，業由原審法院以九十二年度訴字第九八九號判決公訴不受理）及綽號「 小朱 」之不詳姓名年籍之成年男子，共同基於常業詐欺及煽惑他人犯罪之概括犯意聯絡，自九十一年三月初某日起，以「新中原（投資事業）資訊有限公司」（以下簡稱新中原投資事業）為名，組成販賣「六合彩明牌」之詐欺集團，而 洪世昌 （業由原審法院以九十二年度訴字第九八九號判處有期徒刑一年二月，緩刑四年確定）則自九十一年四月初起亦加入該集團，並與渠等共同基於常業詐欺及煽惑他人犯罪之概括犯意聯絡，而其分工方式則為陳勇貴負責接聽電話，壬○○則負責設計廣告版面及撰寫文稿，洪世昌則自加入後擔任外務提款及匯款之工作，並由陳勇貴以每日新台幣（下同）一萬五千元之代價，連續在少年中國晨報「大來廣告」夾報中刊登廣告（全省發行），謊稱由香港搖獎部傳出明牌號碼，並刊登Ｏ二─00000000、Ｏ八０─0000000號電話為連絡電話，且為免遭查緝乃辦理指定轉接至Ｏ九二七─四二九二五三號行動電話，再由陳勇貴在台中市○○路○○○巷○○號十樓之三住處及其他不詳地點負責接聽電話，佯稱係「王育勝記者」、「林總經理」、「王經理」，有特殊管道可由香港搖獎部取得明牌號碼，而欲取得明牌號碼則須加入公司為會員，每月須繳交三千五百元，並須留下身份資料及聯絡電話，等到確認無訛後才可以得到六合彩明牌號碼，分別為二星、三星、四星及港號連碰等，如所報明牌有押中，尚須由公司分紅三萬元至五萬元等語，惟實際上所報之明牌號碼均是陳勇貴自己隨意撮合而成，而對來電者施用詐術，誘使 黃峰陵 、丁○○、己○○等（詳如附表一所示，附表編號十二除外）來電者陷於錯誤而加入成為會員後，依其指示將款項分別匯入知情且基於幫助犯意，而於九十年十二月底某日，在南投縣信義鄉同富村同和巷九六號提供帳戶供陳勇貴使用之 謝渾育 （業由原審法院以九十二年度訴字第九八九號判處有期徒刑七月）所有之局號0000000號、帳號0000000號之郵局帳戶，以及陳勇貴向不詳人士所購得之 蔡清和 所有之0000000號、 馬錫安 所有之0000000號、 吳餘峰 所有之0000000號、 張文龍 所有之0000000號、 黃上銘 所有之0000000號、 方榮文 所有之0000000號、丁瑞忠所有之0000000號等郵局帳戶（以上蔡清和等七人業由檢察官另案處理），方告知其自己隨意撮合而成之明牌號碼，而反覆以此方法詐欺及公然煽惑不特定人簽賭六合彩，恃以維生而以之為常業，致使黃峰陵、丁○○、己○○等人（詳如附表一所示，附表編號十二除外）陷於錯誤，先後總計匯入五百零二萬五千五百元（起訴書誤載為四百六十六萬四千七百元）。嗣於九十一年五月二十一日十九時許，為警在台中市○○街○○○號及洪世昌所有之車號0000000號自用小客車內查獲陳勇貴、壬○○與洪世昌，並扣得如附表二編號一至十九所示之物。
二、案經台中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告壬○○固坦承於上開時地與陳勇貴、洪世昌等人一同為警查獲，而伊曾經教陳勇貴如何製作販賣六合彩明牌之廣告文稿等事實，惟矢口否認有何常業詐欺及煽惑他人犯罪等犯行，辯稱：卷附之報紙廣告並非是伊製作及刊登，伊只是告訴陳勇貴如何製作剪貼，但是陳勇貴何時拿去登、何時開始做，伊都不知道，伊未參與該犯罪集團云云。惟查，右揭事實，業據被告壬○○於警訊中供承：（問：你於詐騙集團中擔任何職？該詐騙集團成員為何？各擔任何職務？）我是設計詐騙集團中所使用大來廣告中為「新中原」的詐騙機構名稱（電話登記為Ｏ八０─0000000號轉接至Ｏ九二七─四二九二五三號、Ｏ二─00000000轉接至Ｏ九二七─四二九二五三號），有洪世昌、陳勇貴、綽號叫「小朱」，洪世昌是負責到金融機構領錢、陳勇貴負責聽被害人打來之電話，綽號「小朱」不清楚，陳勇貴告訴我詐騙所得以四人中一份是我的、廣告是我設計的等語（參壬○○九十一年五月二十二日警訊筆錄），其於檢察官偵訊時亦供稱：警訊中所述實在，有看過筆錄，我是有幫忙設計版面，即是卷附（即新中原廣告二００二年五月十六日大來廣告影本）版面，我把別人的版面剪貼製成，因為陳勇貴不會製作，而他知道我有前案，所以找我入夥，但我沒有同意，只幫忙製作版面等語（參壬○○九十一年五月二十二日偵訊筆錄），核與同案被告陳勇貴於警訊中所述：我以新中原資訊公司名義成立犯罪集團，在該公司擔任經理職務兼負責人即董事長，專門對外接聽0000000000號行動電話，另外洪世昌負責外務專門提款，壬○○負責寫稿遞送給高雄一名男子刊登報紙廣告等語（參陳勇貴九十一年五月二十二日警訊筆錄），而陳勇貴於偵訊時亦明白供稱：警訊筆錄中所述實在，我有看過筆錄，新中原資訊公司是由我發起，我負責接聽電話，洪世昌負責領錢，壬○○負責寫稿及刊登廣告等語（參陳勇貴九十一年五月二十二日偵訊筆錄），互核二人所述相符，且與同案被告洪世昌、謝渾育二人所述情節，以及被害人黃峰陵、丁○○、己○○等人（詳如附表一所示，附表一編號十二除外）所述被害情節大致吻合，復有新中原投資事業在大來廣告所刊登之廣告版面影本附卷，以及如附表二所示之物扣案可資佐證。被告壬○○雖於原審法院、本院訊問、審理時翻異前詞而以上詞置辯，惟查：⑴被告壬○○於原審法院及本院訊問時亦陳稱：與陳勇貴是從小一起長大的好友，與陳勇貴沒有仇怨，他不會害我，對陳勇貴於警、偵訊中所述沒有意見等語（見原審卷第十六頁、本院卷第三十二頁），而陳勇貴於警、偵訊中已明白證述如上，亦排除陳勇貴有挾怨報復而任意攀誣之可能，顯然其證詞應可採。⑵被告壬○○於原審法院及本院訊問時亦陳稱：陳勇貴是有說如果有賺錢要分給我等語（見原審卷第十七頁、本院卷第三十二頁），核與其於警訊所述：陳勇貴告訴我詐騙所得以四人中一份是我的等語相符，亦與陳勇貴於警訊中所述：壬○○我曾（答應）供給酬庸，惟至今仍未給他等語相符，則若壬○○僅是單純教導陳勇貴如何製作廣告文稿，何以竟可得陳勇貴應允分予四分之一之高額報酬？顯然被告壬○○於本詐欺集團之角色亦應屬要角無訛。⑶同案被告洪世昌於原審法院審理時供稱：我知道壬○○與陳勇貴住在一起等語（原審法院九十二年度訴字第九八九號卷第三七頁）、被告壬○○於被查獲後經檢察官諭令以五萬元交保後，係由同案被告陳勇貴之弟 陳振貴 依陳勇貴之指示而為壬○○具保，此經陳振貴到庭證述（參同上卷第四一頁），復有臺灣臺中地方法院檢察署刑事保證金收據附卷可稽、及被告壬○○被查獲時，亦正與同案被告陳勇貴、洪世昌在一起打牌，亦為被告壬○○所自承，則依上開證據可知，被告壬○○與同案被告陳勇貴二人關係非但密切，且於同案被告陳勇貴犯案期間亦均與陳勇貴同住且一同玩樂，其所辯不知陳勇貴何時拿去登廣告、何時開始做販賣六合彩明牌云云，顯與常理有違。又被告壬○○，就該集團成員間互有謀議意思範圍以內，相互利用他人之行為，即應對於全部所發生之結果，共同負責，則被告壬○○雖辯稱其未為刊登廣告之連絡或支付費用，亦未分取得到利益云云，縱然屬實，亦無解於其共犯之責任，自難據此為被告壬○○有利之認定。另被告壬○○於本院否認其警訊中所供為實在云云，核與其偵查中之供述及上開事証不符，自亦不足採信。綜上所述，被告壬○○所辯並無足採，其犯行洵堪認定。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年度台上字第五一○號判例參照）；查被告等之集團自九十一年三間起，有專業分工，連續在少年中國晨報「大來廣告」夾報中刊登廣告（全省發行），謊稱由香港搖獎部傳出明牌號碼，向不特定之人詐騙，顯係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，其即有恃詐欺營生之犯意與行為，是核被告壬○○所為，係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪，以及刑法第一百五十三條第一款之煽惑他人犯罪等罪。被告壬○○與同案被告陳勇貴、洪世昌及綽號「小朱」之不詳姓名年籍之成年男子彼此之間，有犯意聯絡及行為分擔之關係，均為共同正犯。被告壬○○先後多次煽惑他人犯罪之犯行，時間密接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，並與其所犯之常業詐欺二罪間，有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重之常業詐欺罪處斷。原審持同一見解，適用刑法第二十八條、第三百四十條、第一百五十三條第一款、第五十五條、第三十八條第一項第二款，並審酌被告 詹世中 自七十八年間起即從事販賣六合彩明牌之犯罪行為，在本案之前共被查獲及判刑四次，前三次並已執行完畢，仍不思痛改前非，反而變本加厲，顯然視法律之制裁為無物，犯後復未能坦承犯行，及檢察官之具體求刑等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月。另以扣案如附表二編號三至七、十四、十六至十八所示之物，分別為共犯（幫助犯亦為廣義之共犯）謝渾育、陳勇貴二人所有供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收，至附表二其餘扣案物，則或非被告或其共犯等人所有，或非供犯罪所用或非因犯罪所得之物，均不諭知沒收，認事用法，核無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、公訴意旨另以，如附表一編號十二所示，亦係被告壬○○與共同被告陳勇貴、「小朱」等人所犯，因認被告此部分亦涉有常業詐欺及煽惑他人犯罪等語。惟訊據被告壬○○則否認此部分犯行，辯稱：我是有提供陳勇貴如何製作廣告，他問我廣告如何做後離我被查獲已經二、三個月的時間等語（原審法院九十三年二月二十七日訊問筆錄），而被告壬○○於警、偵訊時則供稱，係自九十一年四月初開始經營（九十一年五月二十二日警訊、偵訊筆錄），核與共同被告陳勇貴於警、偵訊所述大致相符（惟與被害人等所稱係於九十一年三月初看到廣告而受騙不符），並參諸被害人 陳順進 於警訊係供稱：我於九十年十二月四日，見香港早報刊登樂透彩廣告，我便於九十年十二月四日上午十點多左右，以我所有之行動電話打廣告內所刊登電話（詳細號碼已忘了）給該集團中之江姓經理男子（真實姓名不詳），該名江姓經理男子要我匯晶片設定費十二萬元，我不疑有他，便於當日十六時十一分前往台南縣永康市麗山郵局匯款等語（九十一年度偵字第一三九一九號卷第三二一頁），並未提及該集團名稱，且與被告壬○○所參與之詐欺集團係以少年中國晨報之夾報方式廣告不同，而其時間亦距其餘附表一所示之時間相差三個月以上，則依罪疑惟輕之刑事訴訟法原則，自難以推測之詞即遽論被告此部分犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟因此部分犯行若成立，與被告上開經起訴判刑部分，有實質上及裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中華民國九十三年七月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭
審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國九十三年七月十三日附錄論罪科刑法條刑法第三百四十條：
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
刑法第一百五十三條：
以文字、圖畫、演說或他法，公然為左列行為之一者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金：
一煽惑他人犯罪者。
二煽惑他人違背命令，或抗拒合法之命令者。
Ａ附表一┌───┬────┬───────┬─────┬──────┬─────┐│編號│被害人│犯罪時間│詐欺金額│檢附證物│備註│││││（新台幣）│││├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│一│辛○○│91.3月初起至│3,237,000│匯款收據十七│新中原投資││││91.5.20日止│元│張│事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│二│丁○○│91.5.7日起至│145,000元│匯款收據五張│新中原投資││││91.5.9日止│││事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│三│己○○│91.4.2日起至│54,000元│匯款收據二張│新中原投資││││91.4.2日止│││事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│四│戊○○│91.5.14日起至│13,500元│匯款收據二張│新中原投資││││91.5.14日止│││事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│五│庚○○│91.5.21日起至│2,000元│匯款收據一張│新中原投資││││91.5.21日止│││事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│六│丙○○│91.5.6日起至│27,000元│匯款收據二張│新中原投資││││91.5.7日止│││事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│七│甲○○│91.5.16日起至│271,000元│匯款收據五張│新中原投資││││91.5.21日止│││事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│八│ 邱海澄 │91.3.5日起至│486,000元│匯款收據七張│新中原投資││││91.3.28日止││、轉帳單二張│事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│九│乙○○│91.4.11日起至│3,500元│匯款收據一張│新中原投資││││91.4.11日止│││事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│十│ 李忠憲 │91.3.26日起至│15,000元│匯款收據一張│新中原投資││││91.3.26日止│││事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│十一│ 林信雄 │91.5.14日起至│64,000元│匯款收據三張│新中原投資││││91.5.16日止│││事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│十二│陳順進│90.12.4日起至│208,500元│匯款收據一張│新中原投資││││90.12.4日止│││事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│十三│ 何臺鑾 │91.5.6日起至│26,500元│匯款收據三張│新中原投資││││91.5.7日止│││事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│十四│ 羅美鳳 │91.5月初起至│15,000元│匯款收據一張│新中原投資││││91.5.9日止│││事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│十五│ 張展龍 │91.4.2日起至│3,500元│匯款收據一張│新中原投資││││91.4.2日止│││事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│十六│ 古乃禎 │91.3.28日起至│190,500元│匯款收據一張│新中原投資││││91.3.28日止│││事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│十七│ 林素香 │91.4.24日起至│91,000元│匯款收據一張│新中原投資││││91.4.30日止││、轉匯單一張│事業│├───┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│十八│ 李秋德 │91.3.12日起至│384,000元│匯款收據十張│新中原投資││││91.5.14日止│││事業│└───┴────┴───────┴─────┴──────┴─────┘附表二┌──┬──────┬───────┬────────┬───┬────┐│編號│扣押時間│扣押地點│物品名稱│所有人│是否供犯│││││││罪所用│├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│一│九十一年五月│台中市○○街三│NOKIA8855行動電│壬○○│非供犯罪│││二十一日十九│十一號│話一支（含門號││所用│││時許││0000000000號）│││├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│二│同右│同右│NOKIA8850行動電│陳勇貴│非供犯罪│││││話一支（含門號││所用│││││0000000000號）│││├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│三│同右│洪世昌所有之PV│謝渾育郵局儲金簿│謝渾育│供犯罪所││││-1839號自小客│一本││用││││車││││├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│四│同右│同右│謝渾育郵局提款卡│同右│供犯罪所│││││一張││用│├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│五│同右│同右│謝渾育印章一枚│同右│供犯罪所│││││││用│├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│六│同右│同右│ 蔡清河 印章一枚│陳勇貴│供犯罪所│││││││用│├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│七│同右│同右│吳餘峰提款卡一張│同右│供犯罪所│││││局號：0000000││用│││││帳號：0000000│││├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│八│同右│同右│提款卡一張│同右│非供犯罪│││││局號：0000000││所用│││││帳號：0000000│││├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│九│同右│同右│洪世昌 世華 銀行儲│洪世昌│非供犯罪│││││金簿一本││所用│├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│十│同右│同右│洪世昌世華銀行提│同右│非供犯罪│││││款卡一張││所用│├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│十一│同右│同右│洪世昌匯通銀行儲│同右│非供犯罪│││││金簿一本││所用│├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│十二│同右│同右│洪世昌匯通銀行提│同右│非供犯罪│││││款卡一張││所用│├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│十三│同右│同右│現金三萬元│同右│非犯罪所│││││││得│├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│十四│同右│同右│馬錫安身分證影本│陳勇貴│供犯罪所│││││一張││用│├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│十五│同右│同右│洪世昌所使用之遠│洪世昌│非供犯罪│││││傳電話0000000000││所用│││││號帳單一張│││├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│十六│同右│同右│公司營業所得之帳│陳勇貴│供犯罪所│││││單及借支單一張││用│├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│十七│同右│同右│NOKIA3210行動電│陳勇貴│供犯罪所│││││話一支（含門號09││用│││││00000000號）│││├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│十八│同右│同右│NOKIA6105行動電│陳勇貴│供犯罪所│││││話一支（含門號09││用│││││00000000號）│││├──┼──────┼───────┼────────┼───┼────┤│十九│同右│同右│MOTORLAV8088行動│洪世昌│非供犯罪│││││電話一支（含門號││所用│││││0000000000號）│││└──┴──────┴───────┴────────┴───┴────┘
Ａ