臺灣高等法院104年度上易字第2177號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2177號刑事判決

裁判日期：民國105年01月05日

裁判案由：背信

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2177號上訴人即被告 蘇仁忠 選任辯護人 路春鴻 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣新竹地方法院103年度易字第256號，中華民國104年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第3548號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇仁忠為住商不動產新竹科園加盟店即富達不動產仲介經紀有限公司之經紀人員，於民國101年8月29日受 宋文火 之委託，代為居間銷售宋文火名下所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段000○00地號（全部持分）及197地號（持分16分之1）之2筆土地，約定銷售總價為新臺幣（下同）713萬元，並於同日簽訂「土地一般委託銷售契約書」。又於102年5月6日再受宋文火之委託，代為居間銷售宋文火名下所有坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000○0地號（全部持分）及200之6地號（全部持分）之2筆土地，委託銷售價格為1888萬元，並於同日簽立「土地一般委託銷售契約書」，負有如買方簽立「要約書」，應轉交該「要約書」，以及忠實報告銷售狀況及買方出價之義務，為受宋文火委任處理上揭新竹縣○○鄉○○段○○○段000○00地號（全部持分）及197地號（持分16分之1）、新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000○0地號（全部持分）及200之6地號（全部持分）等土地（以下簡稱系爭4筆土地）之事務之人。蘇仁忠於102年10月26日得知 劉江河 欲一次購買宋文火所有系爭4筆土地及 莊鈴蘭 名下所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段000○00地號（全部持分）及197地號（持分16分之
1）土地等共計6筆土地，總價為2800萬元（含總價百分之
2之仲介費用在內），其中宋文火所有系爭土地部分之價格為2000萬元（含總價百分之2之仲介費用在內），莊鈴蘭所有前揭2筆土地部分之價格則為800萬元（含總價百分之2之仲介費用在內），且表明不願意分開購買，蘇仁忠即主動與莊鈴蘭聯絡，並於102年10月28日受莊鈴蘭之委託，代為居間銷售莊鈴蘭名下所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段
000○00地號（全部持分）及197地號（持分16分之1）之
2筆土地，約定銷售總價為880萬元，並於同日簽訂「土地專任委託銷售契約書」，亦負有如買方簽立「要約書」，應轉交該「要約書」，以及忠實報告銷售狀況及買方出價之義務，為受莊鈴蘭委任處理上揭新竹縣○○鄉○○段○○○段
000○00地號（全部持分）及197地號（持分16分之1）土地（以下簡稱前揭2筆土地）之事務之人。詎蘇仁忠基於意圖為自己不法之利益及損害宋文火、莊鈴蘭之利益，明知依前開委託銷售契約書第6條第5項及第6項之約定，如有買方簽立要約書，其身為受託人，即應於24小時內將該要約書轉交予委託人即宋文火及莊鈴蘭，不得隱瞞或扣留；且應隨時依委託人之查詢，向委託人報告銷售狀況，而其於102年
10月26日收受劉江河所簽立之「購屋要約委託書」後，已然知悉劉江河願意以總價2800萬元購買宋文火所有系爭4筆土地及莊鈴蘭所有前揭2筆土地，其中宋文火所有系爭4筆土地之總價為2000萬元，莊鈴蘭所有前揭2筆土地之總價為
800萬元，蘇仁忠竟違背任務而未依約轉交上開要約書予宋文火及莊鈴蘭，亦未告知宋文火及莊鈴蘭上情，其先以有買家願出價1880萬元為由，游說宋文火於102年10月31日簽立「委託銷售／出租契約內容變更同意書」，宋文火因不知劉江河業已簽立「購屋要約委託書」願意出價2000萬元購買其所有系爭4筆土地之事，故而將系爭4筆土地之委託銷售底價變更為1830萬元，並於102年10月31日簽立「委託銷售／出租契約內容變更同意書」。蘇仁忠遂於102年11月1日，在其所工作之前開富達不動產仲介經紀有限公司內，於宋文火及莊鈴蘭2人均未與劉江河面對面議價且初始雙方並未在同一地點之情況下，向劉江河告知出賣人即宋文火及莊鈴蘭願意降價出售，但劉江河需另外支付蘇仁忠其原先出價2800萬元之百分之2金額為仲介費用，而劉江河原先出價之2800萬元總價在扣除實際成交價及仲介費用後，如有剩餘，則會返還予劉江河等語，劉江河因感如此條件對其有利，是以應允，蘇仁忠即分別告知宋文火及劉江河，宋文火所有系爭4筆土地之總價為1920萬元；暨告知莊鈴蘭及劉江河，莊鈴蘭所有前揭2筆土地之總價為770萬元，宋文火與劉江河即簽立「不動產買賣契約書」，而以1920萬元之價格將宋文火名下所有系爭4筆土地賣予劉江河，致生損害於宋文火之財產利益；暨莊鈴蘭與劉江河亦簽立「不動產買賣契約書」，而以770萬元之價格將莊鈴蘭名下所有前揭2筆土地賣予劉江河，致生損害於莊鈴蘭之財產利益。蘇仁忠於前揭共計6筆土地交易完成後，除向劉江河收取以2800萬元為計算基礎因而所算出百分之2之仲介費用即56萬元外，另退回54萬元之差價予劉江河。嗣因宋文火於處理土地 鑑界 事宜時遇見劉江河，經劉江河提起，其方知悉上情。
二、案經宋文火訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、本院審理之範圍：查被告蘇仁忠於102年10月26日因得知證人劉江河欲一次購買告訴人宋文火所有系爭4筆土地及被害人莊鈴蘭名下所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段000○00地號（全部持分）及197地號（持分16分之1）土地等共計6筆土地，總價為2800萬元（含總價百分之2之仲介費用在內），是以主動與被害人莊鈴蘭聯絡，並於102年10月28日受被害人莊鈴蘭之委託，代為居間銷售被害人莊鈴蘭名下所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段000○00地號（全部持分）及197地號（持分16分之1）之2筆土地，約定銷售總價為
880萬元，並於同日簽訂「土地專任委託銷售契約書」，亦負有如買方簽立「要約書」，應轉交該「要約書」，以及忠實報告銷售狀況及買方出價之義務，為受被害人莊鈴蘭委任處理上揭新竹縣○○鄉○○段○○○段000○00地號（全部持分）及197地號（持分16分之1）土地（以下簡稱前揭2筆土地）之事務之人。詎被告基於意圖損害被害人莊鈴蘭之利益，明知其依前開委託銷售契約書第6條第5項及第6項之約定，應轉交買方所簽立之要約書予委託人即被害人莊鈴蘭，不得隱瞞或扣留；且應隨時向委託人報告銷售狀況，而其於
102年10月26日收受證人劉江河所簽立之「購屋要約委託書」後，已然知悉證人劉江河願意以總價2800萬元購買告訴人宋文火所有系爭4筆土地及被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地，其中被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地之總價為800萬元，被告竟違背任務而未依約轉交上開要約書予被害人莊鈴蘭，亦未告知被害人莊鈴蘭上情，卻於102年11月1日，在其所工作之前開富達不動產仲介經紀有限公司內，告知被害人莊鈴蘭及證人劉江河，被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地之總價為770萬元，致被害人莊鈴蘭與證人劉江河簽立「不動產買賣契約書」，而以770萬元之價格將被害人莊鈴蘭名下所有前揭2筆土地賣予證人劉江河，致生損害於被害人莊鈴蘭，因而認被告此部分亦涉犯刑法背信罪，且與其所為業經起訴對告訴人宋文火為背信犯行部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應併予審理等情，業經公訴人於原審審理時陳述在卷（見原審易字第256號卷第174頁），而被告就本案提起上訴，則此部分亦在本院審理範圍內，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此為刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判期日均表示同意有證據能力（見原審易字第256號卷第154、155頁、本院卷第64頁至第68頁），本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，自有證據能力。
㈡另本案其餘非供述證據均無證明力明顯過低之情形，復均經
本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權已受保障，因認上開非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告蘇仁忠對於上揭時地有接受告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭之委託，分別替渠等居間銷售告訴人宋文火所有系爭
4筆土地及被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地，嗣證人劉江河以總價1920萬元購得告訴人宋文火所有系爭4筆土地，及以
770萬元購得被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地，其有自證人劉江河處取得以2800萬元金額計算百分之2之仲介費用即56萬元等情固坦承不諱，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：劉江河有寫購屋要約委託書，金額是2800萬元，他是要一次購買這6筆土地，因為我之前曾幫莊鈴蘭賣過她所有的這2筆土地，所以我知道莊鈴蘭不會降價，因此扣除莊鈴蘭所有土地部分的880萬元、除草費、鑑界費及我應收取的仲介費用當時劉江河簽立要約書後，我就打電話跟宋文火講說他的土地有人出價，要跟他談，宋文火就說他在南投，要3天後才會回新竹。3天後，我有與同事 陳嘉雄 一起去祥雲山莊的木屋找宋文火，也有帶劉江河簽立的要約書去，但是宋文火說他有很多土地買賣交易的經驗，直接談就好，不用看要約書，所以宋文火從頭到尾沒有看過要約書內容，是他自己不要看的，我們就跟他講說買方的背景還有他出價是包含隔壁的土地一起出的，所以他所有4筆土地的出價就是1880萬，他說離他想要賣的價錢有差距，他要再考慮。2天後宋文火跟我說，他希望跟買方劉江河再當面議價，所以於102年11月
1日就是到住商不動產科園店談，當時談的人有我、陳嘉雄、宋文火跟他太太、劉江河，最後談好的價格是這4筆土地的總價是1920萬元，當天就簽約了。另外在劉江河出具要約書後，我有去找莊鈴蘭，她當時開價880萬元，有跟我講底價，我有告知莊鈴蘭買方要買且出具委託書的事。如果2800萬元可以成交圓滿的話，我不需要再去做調整讓成交價變成
770萬元及1920萬元，因為我當仲介就是以成交價的固定百分比去收取佣金，如果成交價越高，對我是越有利，我又何必這麼做？我從頭到尾都沒有背信云云。
二、經查：㈠告訴人宋文火於101年8月29日委託被告代為居間銷售其名
下所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段000○00地號（全部持分）及197地號（持分16分之1）之2筆土地，約定銷售總價為713萬元，並於同日簽訂「土地一般委託銷售契約書」；又於102年5月6日再委託被告代為居間銷售其名下所有坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000○0地號（全部持分）及200之6地號（全部持分）之2筆土地，委託銷售價格為1888萬元，並於同日簽立「土地一般委託銷售契約書」。被告於102年10月26日得知證人劉江河欲一次購買告訴人宋文火所有系爭4筆土地及被害人莊鈴蘭名下所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段000○00地號（全部持分）及197地號（持分16分之1）土地等共計6筆土地，總價為2800萬元（含總價百分之2之仲介費用在內），且表明不願意分開購買，被告因此主動與被害人莊鈴蘭聯絡，被害人莊鈴蘭遂於102年10月28日委託被告代為居間銷售其名下所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段000○00地號（全部持分）及197地號（持分16分之1）之2筆土地，約定銷售總價為880萬元，並於同日簽訂「土地專任委託銷售契約書」。其後，告訴人宋文火於102年10月31日簽立「委託銷售／出租契約內容變更同意書」，變更其所有系爭4筆土地之出售總價為1880萬元。而被告先後與告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭所簽立之「土地一般委託銷售契約書」及「土地專任委託銷售契約書」中第6條第5項及第6項均已明文載明如有買方簽立要約書，被告身為受託人，即應於24小時內將該要約書轉交予委託人即告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭，不得隱瞞或扣留；且應隨時依委託人之查詢，向委託人報告銷售狀況等情，業據告訴人宋文火於偵訊及原審審理時指訴綦詳（見他字第350號卷第27、28頁、原審易字第256號卷第47至49頁），並為證人即被害人莊鈴蘭於原審審理時證述明確（見原審易字第256號卷第162至171頁），且為被告原審審理時所不否認（見原審易字第256號卷第21至32頁），此外，復有土地一般委託銷售契約書2份、委託銷售／出租契約內容變更同意書2份、新竹縣○○鄉○○段○○○段000○00地號土地之登記謄本1份、197地號土地之登記謄本2份、○○○段○○○○段000○0地號土地之登記謄本1份、200之6地號土地之登記謄本1份、新竹縣竹東地政事務所網路申領異動索引資料1份、不動產買賣契約書2份、購屋要約委託書1份、證人劉江河所出具書面資料1份、手機翻拍資料1份、土地專任委託銷售契約書1份、新竹縣竹東地政事務所104年1月7日東地所登字第0000000000號函及所檢附新竹縣○○鄉○○段○○○段000地號等土地相關所有權人變動登記資料及地籍圖謄本等附卷足稽（見他字第350號卷第4至21、37至42、44至46頁、原審審易字第466號卷第33至36頁、原審易字第256號卷第62至116、179、180頁），是以應認被告確受告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭委任分別出售告訴人宋文火所有系爭4筆土地及被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地，為受他人委任處理事務之人，且被告負有將買方所簽立要約書轉交予委託人即告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭，不得隱瞞或扣留；且應隨時依委託人之查詢，向委託人誠實報告銷售狀況等義務至明。
㈡次查：
1.證人劉江河於102年10月26日出具「購屋要約委託書」，總價為2800萬元，欲購買告訴人宋文火所有系爭4筆土地及被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地，且分別出價2000萬元及800萬元等情，業據證人劉江河於偵訊時具結後證述：
【當初連同宋文火所有4筆土地跟另1位地主土地我出價2800萬元含仲介費，當初看土地時有詢問被告，被告說其中另1筆如果低於800萬元就不賣，所以1位地主我出價800萬元，另1位地主我出價2000萬元，我是10月26日第1次跟被告見面就當場寫要約書】，被告說給他1個禮拜的時間去跟地主斡旋，所以當時要約期間才會訂到有效至102年11月3日，且當天我有拍被告給我的地籍圖，經我檢視手機內地籍圖的照片時間是102年10月26日沒錯。我在102年10月26日後1、2天有跟被告通過1、2次電話，他說他一直跟地主接洽中，之後過了2天，我在新竹煙波飯店跟被告見面商談，被告說地主還在考慮，我請被告再去斡旋，後來約我11月1日到被告店裡談，我到場被告才當場告訴我192
0萬元，當天就簽約了。【（當時簽立要約書時確實有向被告敘明2000萬元針對本案4筆土地，800萬元針對莊鈴蘭的土地？）對，這個建議是被告提給我的，他說莊鈴蘭的部分最低800萬元，另外4筆土地就是2000萬元，被告提到仲介費百分之2，我說不另外支付，就是2800萬元內含，最後成交包含鄰地在內低於2800萬元】等語（見他字第350號卷第32至35頁），足證證人劉江河連同宋文火所有4筆土地跟另1位地主土地我出價2800萬元含仲介費，被告曾就其中另1筆如果低於800萬元就不賣，另1位地主（按即被害人莊鈴蘭）證人劉江河出價800萬元，另1位地主（按即被害人宋文火）出價2000萬元，證人並於10月26日第1次與被告見面即當場寫要約書甚明。
2.證人劉江河於原審審理時另證稱：本案共6筆土地，是我透過被告仲介分別向宋文火及莊鈴蘭購買，我是從網路上看到，就打電話聯絡被告，約102年10月26日在系爭的6筆土地現場見面，當天我就有當場出價，簽了要約書給被告，我當時有詢問被告，請他給我一個最低可能成交的價格，我就加總起來出了2800萬元的價格，這個價格包含仲介費在內，是買清的價格，也就是不再出其他的費用。實際上這些地是相鄰，我需要這些面積，被告就告訴我，我要的這些部分分屬宋文火及莊鈴蘭所有，我就要被告跟我說比較實在的價格，被告就分別告訴我3個價格。我記得就宋文火的部分就是2個不同地段加起來是2000萬元，莊鈴蘭的部分是800萬元。【（所以你的出價就是宋文火的部分是2000萬元，莊鈴蘭的部分是800萬元？）是的，而且這個也是被告告訴我的金額。（要約書的內容是你寫的還是被告寫的？）被告寫的。（你是分別出價2000萬跟800萬元，被告在要約書中記載成2800萬元，當場你有跟被告說你是分別出價，為何寫在一起變成2800萬元嗎？）這是我同意的，也就是說雖然我同意被告告訴我的宋文火部分跟莊鈴蘭部分的出價，但是我也同意總數加起來是2800萬元由被告去處理，但是2800萬元就是包含仲介費】，也就是仲介費是內含。（你出價之後，一直到簽約之前，被告有再告訴你說對方是否同意或同意的價格？）沒有，被告告訴我說有買主在南部，所以要等買主從南部回來，要約書是在1個禮拜要回覆我，所以在簽約前1、2天，被告有打電話告訴我102年11月1日在光復路被告的店裡簽約。被告在電話裡就只告訴我成交，就叫我去簽約，所以【我當時還認為就是我出的價格成交。因此我簽約當天準備的簽約金就是按照當時出價的2800萬元的比例，開1張支票，我是準備交給仲介，讓仲介自己去分。後來到成交時，我才知道有那麼多筆土地，我一直以為只有3筆土地，我就是把這3筆土地當成一筆買賣2800萬元。到了簽約當天我才知道不是按照我當時出價的金額來簽約，我到的時候，被告請我在樓下坐，後來就下來告訴我說他在樓上還在跟宋文火談價格，被告跟我說可以降一定的數字，叫我可不可以再給被告百分之2的仲介費，還有剩下的就是歸我。當時宋文火及莊鈴蘭的部分都有降，所以我把它當作一筆在談】。（你的意思是說你當時就這6筆土地總共就是出價2800萬元，你自己把它當作一筆在買賣，然後讓被告自己去找出賣人宋文火及莊鈴蘭談，一開始電話告訴你成交的時候，你還以為是2800萬元成交，到了簽約當天，你到了被告的店裡，被告叫你等一下，說他還要跟出賣人談，之後告訴你這6筆土地總共2800萬元的出價，出賣人同意降價，但是希望你還是支付他百分之2的仲介費，而且還有剩的部分可以退還給你，是否如此？）是。（後來簽約的金額，就是被告跟你所講出賣人降價的金額，也就是簽約的金額？）是，我記得宋文火部分是1920萬元，莊鈴蘭的部分就是770萬元。（但是被告跟你講要你付他百分之2的仲介費用，是按照2800萬元的金額來計算，就是56萬元？）是。（按照簽約的金額，再加上你付給被告的仲介費56萬元，實際上你還拿回來50幾萬？）是，54萬元。（你實際上有支付給被告仲介費56萬元？）有。是被告說要按2800萬元的金額來收的，被告也有開收據給我。（你跟宋文火和莊鈴蘭簽約時，宋文火跟莊鈴蘭就沒有再跟你談到議價的事情？）是，沒有，雙方就直接以1920萬元及770萬元來簽約。（你是在何時跟宋文火提到你對於他出賣的土地是出價2000萬元？）是後來土地跟鄰居鑑界的時候，宋文火有過來，宋文火說那裡有界樁，鑑界完之後，我跟宋文火聊了一下，剛好提到這件事情。當時宋文火聽到我真正的出價時，他很生氣，接著就問了一大堆過程，追根究底，就詳問細節。（依你的認知，當天是宋文火第1次聽到你對他的土地是出價2000萬元？）是等語明確（見原審易字第256號卷第155至162頁），足證證人劉江河當時分別出價2000萬及800萬元，被告在要約書中記載為2800萬元，當場證人有向被告蘇仁忠告知係分別出價，並經證人劉江河同意總價為2800萬，惟實際購買土地之金額，關於宋文火之部分為1920萬元，莊鈴蘭之部分則是770萬元，當時亦是按照2800萬元的金額來計算仲介費用，即56萬元無訛。
3.又證人即被害人莊鈴蘭於原審審理時證稱：「系爭2筆土地，在成交賣給劉江河之前，曾經長期委託被告託售，但無法賣到一定的價位，所以一直都沒有成交。後來被告在簽約前幾天跟我聯絡，他問我有沒有要賣，我說要，如果價格可以，我就賣。被告就叫我委託給他，後來被告於102年10月28日來找我，我就在當天出具「土地專任委託銷售契約書」給被告，當天被告並沒有說有意思要買我的地的人出價是多少。被告有問我希望賣多少錢，我有說我希望賣多少，仲介費用多少，還有加一加其他費用，例如鑑界費用、除草費用及積欠的管理費用，那時候算起來總數費用是770萬元，我預定實拿的金額是730萬元。原本我想要實拿的價格是800萬元，再外加仲介費及其他費用，但因我想不會再漲價，想要脫手，才會願意降價。因此我當時簽「土地專任委託銷售契約書」給被告時，是以770萬元的金額來委託被告銷售，包括我實拿的金額、仲介費及其他費用在內。（「土地專任委託銷售契約書」上面記載
880萬元，但是墨跡顯然和其他的筆跡不一樣，比較深一點，為何會這樣？）這不是我寫的，我也不知道。我只記得曾經開價880萬元，770萬元是成交價，是我的底價，880萬元是開價。（也就是說你預定的底價成交價是770萬元，但同意由被告開價880萬元，也就是770萬元以上都可以，但至少要770萬元，而且當然是往上加愈多愈好？）是。【（被告當時有跟你講這兩筆土地已經有人出價？）沒有，我只知道有人有意思要買，所以被告才會找我出具「土地專任委託銷售契約書」，但被告並沒有跟我說有人出價多少要跟我買。】後來被告就說已經成交了，可以來簽約了，就約102年11月1日簽約。被告是跟我講770萬元成交，也就是按照我出價的金額成交。當天簽約時，等大家都到了，東西拿出來，就是直接按照770萬元跟劉江河簽約，沒有再經過議價，簽約完我就離開。（按照契約的內容有提到770萬元是包含鑑界費、聲請農證費及土增稅？）我跟代書講我就是實拿730萬元，其他的支出就是都歸被告處理。（你在出具「土地專任委託銷售契約書」時，一直到簽約當天，你知道有人願意用800萬元來買你這2筆土地？）我不知道。（你當時知道買方是同時要跟你買你的這2筆土地，以及相鄰的4筆土地？）一開始不知道，簽約的時候才知道。我忘記是劉江河講的還是被告講的，就是劉江河是買一大片的土地。但也只知道他連隔壁的土地一起買，買幾筆不知道，只知道隔壁土地的賣方是宋文火而已」等語綦詳（見原審易字第256號卷第162至171頁），足證原本證人莊鈴蘭欲實拿之價格為800萬元，再外加仲介費及其他費用，但因其想不會再漲價，而要脫手，始會願意降價。因此證人莊鈴蘭當時簽「土地專任委託銷售契約書」給被告時，是以770萬元之金額委託被告銷售，包括其實拿之金額、仲介費及其他費用在內，且證人莊鈴蘭在出具「土地專任委託銷售契約書」以迄簽約當天，其並不知道證人劉江河願意以800萬元購買前揭2筆土地，被告對此均未告知任何證人劉江河要約之內容。
4.且查，告訴人宋文火於偵訊時指訴：「原先197之39、197地號2筆土地底價是賣713萬元，而200之5、200之6地號2筆土地底價是賣1888萬元，後來因為被告很久都沒有賣出，且我當時身體不好，102年10月29日、30日在寶山鄉，我跟被告及陳嘉雄一起談事情，【被告先說有人出價1880萬元要買這4筆土地，我問被告說要約書給我看，被告說沒有帶，我說價錢賣那麼低我無法給被告百分之4的佣金，頂多給50萬元佣金】，被告說要回去努力看看，102年10月31日我跟被告簽立變更同意書，同意將4筆土地之底價降為1830萬元，加上50萬元佣金即為1880萬元。後來102年11月1日被告約我跟買受人去店裡談，我當時沒有跟買受人見面，是被告在中間斡旋，被告說買受人有提高到1920萬元，我想說已經賣那麼久，我身體也不好，所以就同意4筆土地以1920萬元出售。後來成交後鑑界時買受人劉江河說他一開始寫要約書時就出價2000萬元，但被告卻無告知我此事，所以我認為被告為了盡早成交賺取佣金而背信」等語（見他字第350號卷第27、28頁），及於原審審理時證述：「【被告那時候只跟我說有人要買，我就問被告說對方有沒有寫要約書，被告說有，我跟被告說拿給我看，但被告說在公司，被告就一直沒有拿給我看，當時被告是跟我說對方是開價1880萬，那時就談到這邊，我就回家。過了2天之後，被告跟我說要約劉江河來他們公司談，一般來說是三方也就是我、買方及仲介人員三方談，可是當時不是，我們在2樓，劉江河在3樓，被告不肯讓我跟劉江河直接見面，就說直接談就好，我也不曉得對方要多少錢買，最後被告說他已經盡力，就說1920萬含要給被告的百分之4的仲介費，我就同意了】。後來因為要鑑界，要分2次，鑑界時我就問劉江河當時有沒有寫要約書，劉江河說有，我說怎麼寫，劉江河就說他總共是2800萬買的，2000萬元是給我的部分，800萬元是另外一塊的部分，我當時感覺我被騙了，而且我從來沒有碰過比方說我開價1000萬元要買，可是仲介跟我說不用1000萬元買，只要900萬元或950萬元就可以買，還可以退錢，因為當時被告退了50幾萬元給劉江河，明明劉江河是講2000萬元跟我買，怎麼最後變成用1920萬元跟我簽約，我認為這是有問題的，而且問題出在被告身上」等語明確（見原審易字第256號卷第47至49頁），復有前開購屋要約委託書1份及不動產買賣契約書2份在卷足憑，可證被告當時僅有向證人宋文火告知其土地有買方要買，但經證人要求看要約書後，被告一直未拿給證人看，且於簽約時，被告向證人陳稱要約劉江河至公司談，惟被告並未讓證人宋文火與劉江河直接見面，亦可認定。
5.由上揭證人等之證詞相互酌參，足見身為買受人之證人劉江河於102年10月26日確實已出具要約書，願意以2000萬元之價格購買告訴人宋文火所有系爭土地，及願意以800萬元購買證人即被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地，總價為2800萬元至明，則被告身為告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭之仲介人員， 為渠 等從事居間銷售事務之處理，其本應將前述情事翔實告知告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭， 俾利 告訴人宋文火決定是否願意將其所有系爭4筆土地出賣予證人劉江河，以及被害人莊鈴蘭決定是否願意將其所有前揭
2筆土地出賣予證人劉江河，然被告卻均未將上揭情事告知告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭，反而隱瞞證人劉江河出價更高之事實，並於102年11月1日簽約當日將證人即買受人劉江河與身為出賣人之告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭刻意隔開，最後反而告知原願意就告訴人宋文火所有系爭4筆土地出價2000萬元及就被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地出價800萬元之證人劉江河毋須出價如此高，可以以更低價格即1920萬元及770萬元購得告訴人宋文火所有系爭4筆土地及被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地，最後亦果然如此訂立不動產買賣契約而完成交易，是以被告所為顯已屬違背任務之行為，彰彰明甚。
㈢再查：
1.告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭先後委託被告居間銷售渠等所有系爭4筆土地及前揭2筆土地，並分別簽立「土地一般委託銷售契約書」及「土地專任委託銷售契約書」，是以被告對告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭自負有尋覓買受人，並將有意購買之人所提出價格忠實告知告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭；若出價之人有出具要約書，更應及時將要約書提交告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭閱覽之義務，讓告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭能予以評估及決定是否依此價格出售渠等所有土地，此已為前揭「土地一般委託銷售契約書」及「土地專任委託銷售契約書」所明定，更為被告於原審審理時所是認，而參以證人劉江河於案發當時確就告訴人宋文火所有系爭4筆土地及被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地共計6筆土地提出總價2800萬元之價格，其中告訴人宋文火所有系爭4筆土地部分之出價為2000萬元，被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地部分之出價為800萬元，是以被告本應忠實告訴告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭上情甚明，然被告並未如實告知告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭，導致最終告訴人宋文火係以1920萬元出售其所有系爭土地，被害人莊鈴蘭係以770萬元出售其所有前揭2筆土地。
2.被告雖以：其並無違背任務致損害告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭之利益云云，然證人劉江河於原審審理時業已證述：「（你沒有覺得這樣簽約的金額有點奇怪，也就是理論上來講，以賣方的立場，賣方知道說買方願意用2000萬元來買，但是自己卻願意降價為1920萬元，如此是否合理？）就我立場，我買東西，我能夠少付一點，所以我還很感謝被告幫我爭取到這樣。（這是你買方的立場，但是以第三者立場來看，你認為有人會這樣子賣？）我不知道被告有沒有跟宋文火及莊鈴蘭說我出的價格，但是後來金額比較少，我自己還很感謝被告。【（如果出賣人知道有人願意出價2000萬元來買他的土地，他還會自願降為1920萬元來賣？）我認為不會，我後來想的是被告沒有把我出價的金額告訴給出賣人，應該是這樣。（你當時願意總共出價2800萬元來買這6筆土地，結果宋文火只以1920萬元來跟你簽約，莊鈴蘭也只以770萬元來跟你簽約，總共金額只有2690萬元，被告可以拿到你56萬元的仲介費，而且可以拿到宋文火及莊鈴蘭簽約金的各百分之4的仲介費，對於你是有利的，對於被告也是有利的，但是卻不利於宋文火及莊鈴蘭，你認為如果宋文火跟莊鈴蘭事先都知道的話，他們會願意分別以1920萬元及770萬元來跟你簽約？）當然不會】」等語明確（見原審易字第256號卷第160頁），由此亦足認自賣方之立場，被告既受委託證人宋文火及莊鈴蘭之委託仲介出賣土地，反而以損及證人宋文火及莊鈴蘭之方式，在未告知證人宋文火及莊鈴蘭之情形下，竟使買方得以更低額之價錢購得系爭土地，顯見被告並未基於為證人宋文火及莊鈴蘭之利益進行仲介甚明。
3.再者，證人即被害人莊鈴蘭於原審審理時亦明確證稱：「（如果你知道被告在找你出具「土地專任委託銷售契約書」或者是簽約當天時，買方係願意以800萬元來跟你買這2筆土地，那你還會願意用770萬元簽約？）我可能不會願意，因為錢當然愈多愈好。（按照一般常理來說，你絕對不會同意？）我當然不會。（你當時委託被告銷售的金額，雖然有告知他底價是770萬元以上，但是開價880萬元，也就是說最少是770萬元？）對，最少要賣770萬元。（理論上如果買方願意出800萬元，因為被告是受你委託，他應該要告知你這件事，因為這是對你有利的？）應該要這樣。【（被告如果沒有告訴你有人願意出價800萬元，而還告訴你說770萬元可以成交，以致於讓你以770萬元售出這2筆土地，這樣子是不是讓你至少損失了30萬元？）是。我當初簽約時，就簽770萬元，我當時就認為當然買方是出價770萬元，如果我知道劉江河原來是出價800萬元，我當然是賣給他800萬元。】（因此這中間的訊息是受到隱瞞，以致於你不知道劉江河出價800萬元或2800萬元的事情？）我不知道這件事。我現在才聽到，我很驚訝。（被告當時有無告知你說買方有出具要約書，有無給你看過？）沒有。（【提示他卷第21頁要約委託書】是否從來沒有看過？）沒有看過，確定沒有看過」等語無訛（見原審易字第256號卷第167至169頁），足證證人莊鈴蘭在未經被告告知買方劉江河之要約內容原本是以800萬元之價格購買其土地之情形下，造成其僅以770萬元之價格出賣土地，顯然對證人莊鈴蘭造成不利益甚明。
4.準此以觀，被告既於簽立上揭不動產買賣契約之前，完全未向身為出賣人一方的告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭提及證人劉江河所願意出價之2000萬元及800萬元，導致告訴人宋文火以較低之價格即1920萬元出售其所有系爭4筆土地，及被害人莊鈴蘭亦以較低之價格即770萬元出售其所有前揭2筆土地，相對使證人劉江河受有減少支出買賣價金之利益，而被告係受告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭委託處理前揭共計6筆土地銷售事宜，並非受身為買受人之證人劉江河所委任，是以被告所為顯已違背其任務，並造成告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭所取得出賣價金較為短少之損害無訛，從而被告辯稱並未違背任務云云，實難以憑採。
㈣末查：
1.被告並未如實告知告訴人宋文火有關證人劉江河欲以2000萬元向其購買其所有系爭4筆土地，亦未如實向被害人莊鈴蘭告知有關證人劉江河願意以800萬元向其購買其所有前揭2筆土地之要約內容，反而在證人劉江河已表示願意以2000萬元向告訴人宋文火購買系爭4筆土地及願意以800萬元向被害人莊鈴蘭購買前揭2筆土地之情況下，故意隱瞞證人劉江河前揭要約內容，並擅自向告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭遊說將銷售總價分別降為1920萬元及770萬元，再以出賣人即告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭均已同意降價為由，向證人劉江河要求給付百分之2之仲介費用，甚且，計算仲介費用之成交價並非實際成交價格即1920萬元及770萬元，卻反而係證人劉江河初始即同意出價之2800萬元，被告更進一步承諾可讓證人劉江河取回原已訂明在「購屋要約委託書」中之出價2800萬元在扣除實際成交價格及仲介費用後之餘額。而此種作法非但告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭事先完全不知，更非身為出賣人之證人劉江河所要求，純係被告個人在本案6筆土地買賣交易過程恣意所為，則苟被告並無損害告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭之利益而為違背其任務之行為之不法意圖，其為何不對告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭翔實以告證人劉江河之實際出價內容？又為何向證人劉江河要求需以記載於「購屋要約委託書」內容中之出價總額2800萬元作為計算百分之2之仲介費用的標準，意即需給付56萬元仲介費用，而非以實際成交價即1920萬元及770萬作為計算百分之2仲介費用之標準？由此益見被告確有損害告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭之利益而為違背其任務之行為之不法意圖。
2.被告雖以：本件仲介費用係以成交價之百分之2計算，所以成交價格越高，其可獲取之仲介費用則越高，其怎麼可能會主動故意將劉江河願意出價之金額降低，如此豈非損人又不利己云云。然觀諸證人劉江河所簽立前揭「購屋要約委託書」已明確記載：出價總額為2800萬元，且是包含百分之2之仲介費用在內等情，有前揭「購屋要約委託書」1份附卷足參，而證人劉江河對告訴人宋文火所有系爭4筆土地之出價為2000萬元，對被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地之出價為800萬元等情，亦如前述，被告於原審審理時復供述：2800萬元包含劉江河要付給我的佣金即成交價的百分之2，還有鑑界費用約20萬元，以及除草費用等。
如果議價不成，有必要的話要犧牲我的佣金去促成。當時買方說這個案子很大，如果談不成的話，就要犧牲我們的佣金等語明確（見原審審易第466號卷第16頁背面、原審易字第256號卷第31頁），顯見苟告訴人宋文火所有系爭4筆土地及被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地之買賣交易真能以總價2800萬元成交，被告確實有無法自證人劉江河處取得任何仲介費用之風險，而僅能取得告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭所交付成交總價百分之4之仲介費用甚明。
3.然對比本案最終告訴人宋文火係以1920萬元出售其所有系爭4筆土地，被害人莊鈴蘭係以770萬元出售其所有前揭2筆土地，是以被告可自告訴人 宋文火處 取得成交價即1920萬元的百分之4之仲介費用，及可自被害人莊鈴蘭處取得成交價即770萬元的百分之4之仲介費用，再加上被告要求證人劉江河所給付以總價2800萬元之百分之2所計算之仲介費用共56萬元，如此相加結果，被告最後所取得之仲介費用為163萬6千元，已高於證人劉江河所提出總價2800萬元，其中2000萬元購買告訴人宋文火所有系爭4筆土地，另800萬元購買被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地此種情形下被告所可取得之仲介費用即112萬元。況且被告所採取前開告訴人宋文火所有系爭4筆土地銷售總價為1920萬元，及被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地銷售總價為770萬元之作法，又可讓證人劉江河減少支付54萬元等情，亦如前述，證人劉江河更無不同意之理，足認被告所為不僅有利於自己取得更多金額之仲介費用，亦有利於證人劉江河減少支付原已記載於購屋要約委託書內之買賣價金，卻對委託被告處理土地買賣事宜之告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭造成損害至明。
㈤對被告辯解不採之理由：
1.查被告辯稱：當時有帶要約書去小木屋要給宋文火看，可是宋文火說他買賣過很多土地，所以不用看，叫我直接講，所以是告訴人宋文火自己不看要約書云云，證人陳嘉雄亦附和被告之供述而於原審審理時證稱：被告有帶要約書放在桌上，還有放1張空白的紙，但宋文火沒有要看，宋文火的意思是說你們不要跟我講那麼多，反正我實拿多少就是了，我們就反問他要實拿多少，宋文火說要跟他太太商量等語在卷（見原審易字第256號卷第171頁）。然此已為告訴人宋文火於原審審理時陳稱：被告那時只跟我說有人要買，我問被告有沒有打要約書，他說有，因為有時間的限制，一般是1個禮拜，我就在1個禮拜前回來跟被告聯絡，到我另外有個小木屋的土地在那邊談，我問被告說對方有沒有寫要約書，被告說有，我跟被告說拿給我看，被告說在公司，被告就一直沒有拿給我看，當時被告是跟我說對方是開價1880萬，那時就談到這邊，我就回家。證人陳嘉雄說被告有把「購屋要約委託書」丟在桌上，但我不看，這是不實在的，因為沒有說有賣方會不去看買方出價的金額，實際上是被告不給我看，證人陳嘉雄所說並不實在，且與事實不符等語明確（見原審易字第256號卷第47、198頁）。
2.觀諸證人陳嘉雄於原審審理時初始經辯護人詰問時，其係證述：我們有跟宋文火講說有1個買方出了價錢要買2個人的土地，宋文火沒有看要約書，我也沒有講價錢，宋文火的意思是說你們不要跟我講那麼多，反正我實拿多少就是了，我們就反問他要實拿多少，宋文火說要跟他太太商量等語，然隨即經原審訊問時，證人陳嘉雄卻又改證述：我有很清楚告訴宋文火說有人願意出2800萬元買你和A地主的土地，但是你和A地主的土地價格加起來，不會成交，所以請你再提出1個新的價格。要約書是寫2800萬元買清的意思，要約書有帶去現場，只是宋文火沒有看，不是我沒有說，我們一定是跟他說有要約，現在出價是2800萬元，是你跟A地主的地，但是依照你和A地主所出的價格加起來的總價已經超過2800萬元，所以不會成交，所以就請宋文火回覆1個新的價格等語，嗣經原審以其為何前後所證述內容不一而予以訊問時，證人陳嘉雄又改證稱：（你剛才回答辯護人確實表示你沒有跟宋文火講說買方出的價錢，有何意見？）因為要約書是直接寫2800萬元，宋文火不看，我只告訴宋文火說現在兩個地主出的價錢加起來不會成交。（所以你到底有沒有跟宋文火說有人出價2800萬元買6筆土地？）我沒有講6筆土地，我是講2個人的地，我沒有講2800萬元這個數字等語在卷（見原審易字第256號卷第171至173頁）。
3.準此，則苟告訴人宋文火於案發當時確實在被告欲交予證人劉江河所簽署之「購屋要約委託書」讓其閱覽時，告訴人宋文火拒絕觀看，顯見係告訴人宋文火自己不願意知悉證人劉江河所出價內容為何等情為真，則證人陳嘉雄又豈會一再更易其與被告到底於當時有無口頭告知告訴人宋文火攸關證人劉江河出價總額為2800萬元一事的證述內容，導致前後所述互有矛盾？況且，衡諸常情，告訴人宋文火於案發當時既已委託被告居間銷售其所有系爭4筆土地一段時間，且其當時身體狀況亦不佳，則當被告告知已有人出價欲購買系爭4筆土地之際，則該出價金額高低當為告訴人宋文火所在意及亟欲知悉之情事，告訴人宋文火又豈有可能在被告都已經將出價之人所簽署之購屋要約委託書帶至現場，要供告訴人宋文火閱覽，告訴人宋文火卻反而斷然拒絕不願意觀看之理？從而被告此部分所辯實乃有違情理之常。
㈥綜上各情相互酌參，被告前揭所辯均無非事後卸責之詞，
不足採信，本案事證明確，被告所為前揭背信犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按被告蘇仁忠犯罪後，刑法第342條業於103年6月18日修正公布施行，並自0月00日生效。修正前刑法第342條第1項規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」。修正後刑法第342條第1項則規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，舊法得科處1千元以下罰金，新法得科處50萬元以下罰金，新法自屬不利於被告。依刑法第2條第1項前段之規定，應以行為時法律對被告較為有利，本案自應適用行為時即修正前刑法第342條第1項之規定論處。
二、次按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。至該條所謂意圖為自己或第三人不法之利益，則係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言；另所謂財產及財產上之其他利益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院97年度臺非字第80號、87年度臺上字第3704號判決意旨參照）。查被告蘇仁忠係受告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭之委任居間處理告訴人宋文火所有系爭4筆土地及被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地之買賣事務，自應以善良管理人之注意義務負責居間、仲介前開土地，將委任事務進行之狀況報告告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭，隨時回報銷售狀況及買方之出價，俾利告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭得以決定其等委託銷售之合理總價為何及據為決定是否出售前開土地之參考，是被告所為前開犯行，已使告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭受有財產損害，且被告所得仲介費用更屬其違背仲介任務下，在法律上不應取得之利益。是核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。又被告受被害人莊鈴蘭之委任居間處理其所有前揭2筆土地之買賣事務，卻為前開違背任務之行為部分，與上開所起訴被告受告訴人宋文火之委任居間處理其所有系爭4筆土地之買賣事務，卻為上開違背任務之行為部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。
三、原審基於以上相同之認定，依修正前刑法第342條第1項、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定為據，並審酌被告身為告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭之仲介人員，本應依約以善良管理人之注意負責仲介、銷售告訴人宋文火所有系爭4筆土地及被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地，然為獲取更多仲介費用之私利，竟棄告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭等人之最大權益於不顧，刻意隱瞞相關資訊，除令告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭受有損害外，自己亦獲取不當利益，是其所為實有不該，犯後復一再飾詞否認犯行，且迄今未能與告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭達成和解，賠償渠等之損害，未見悔意，難認態度良好，併參酌其所獲取之不法利益、所造成之損害、素行、犯罪之動機、目的及手段、智識程度、家庭及經濟生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，於法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。
肆、被告上訴意旨略以：
一、本案坐落之土地係分屬「新城段」、「雞油凸段」，在住商不動產官網上顯不可能出現「新城段」、「雞油凸段」在同一筆仲介物件之訊息內，則證人劉江河稱其係在網路上看到本案5筆地號土地之6筆出售訊息，即屬不實之證述內容。又證人劉江河於原審審理時改稱：剛才所講在網路上看到的部分實際上不是這筆，是在同一個社區的B1，我告訴被告我需要比較大的面積，所以被告才把這三個標的介紹給我，接著就開始後面的議價過程等語（見原審易字第256號卷第157頁第11行），則證人劉江河當日約被告見面時，所要談的究竟是原來網路上看到的標的？還是本案前揭5筆地號土地？顯屬可疑。
二、本案在證人劉江河對於原先網路上之標的物件並不滿意下，被告方才轉介紹本案系爭5筆地號土地之三個標的（即宋文火新城段2筆地號土地為1個標的，宋文火雞油凸段2筆地號土地為1個標的，莊鈴蘭新城段2筆地號土地為1個標的），惟在當時被告尚有效受委託之標的物件，僅有宋文火4筆地號土地（101年8月29日新城段2筆土地713萬元；102年5月6日雞油凸段2筆土地1888萬元，4筆土地2601萬元），莊鈴蘭2筆地號土地尚未委託，即使莊鈴蘭曾委託被告銷售（2筆土地880萬元），但在未受委託之前，被告只能依照以前曾受委託之價格提供給證人劉江河作為參考，在此情形下，被告自有可能只能接受證人劉江河以總價2800萬元之出價，來作為接受劉江河想買系爭5筆地號土地三個標的物件的價格。參以證人劉江河從頭至尾僅認知係一筆買賣而已，故出2800萬元作為買價，至於如何去斡旋，則由被告蘇仁忠全權處理，其並未有明確的指示。惟原審卻將劉江河所出之2800萬元，拆分成已成定局之二筆買賣價格，不僅與買賣之筆數、價格有違（即宋文火新城段2筆土地委託價格713萬元、宋文火雞油凸段2筆土地1888萬元、莊鈴蘭新城段2筆土地880萬元
），更將被告尚未取得莊鈴蘭確實委託價格乙節提前至102年10月26日加以判斷，其認定事實已有違誤。
三、又查，證人劉江河是將本案之買賣自始至終只視為一筆買賣，而開出1筆價格2800萬元，而此2800萬元係買清之價格，即所有之可能產生之費用（例如：土地增值稅、鑑界費、除草費、仲介費等等），皆包含在內，則三筆標的物件之價格尚未確認下，被告顯無法將1筆2800萬元之要約書自行切割，並單獨以2800萬元向告訴人宋文火回報證人劉江河係以2800萬元出價向其要約，參以被告蘇仁忠於接獲證人劉江河以1筆買賣2800萬元之價格，欲買受系爭5筆地號土地之6筆買賣，也只能將有人出價想購買之情形，向當時不在新竹，遠在南投之告訴人宋文火以電話回報，被告亦在3天後隨同證人陳嘉雄親自向告訴人宋文火報告，則被告已先在102年10月28日自莊鈴蘭處接受其新城段2筆地號土地880萬元之委託，則在證人劉江河只出價2800萬元情形下，扣除莊鈴蘭委託之880萬元，只餘1920萬元之空間，加以尚有鑑界費等諸多費用待扣除，只能粗步估算出1880萬元左右之可能買價，被告亦如實將證人劉江河可能買價報告給告訴人宋文火參考，至於能否成交，亦只能等待告訴人宋文火之決定，本案僅有在知悉莊鈴蘭價格後，才能扣除需要負擔的費用，將可能的估算價格提供宋文火參考，在情形下如何能指摘被告蘇仁忠未依約回報或隱瞞價格？故原審認為被告有違反契約書第6條第5、6項回報等義務，顯與事實未合。
伍、本院駁回上訴之理由：
一、按證人之證述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。經查：
㈠證人劉江河於原審審理時具結證稱：【剛才所講在網路上看
到的部分實際上不是這筆，是在同一個社區的B1，我告訴被告我需要比較大的面積，所以被告才把這三個標的介紹給我，接著就開始後面的議價過程】，所以被告就告訴我，我要的這些地分屬宋文火跟莊鈴蘭所有，我說我相信你，你告訴我這個比較實在的價格，被告就告訴我這三個標地價格，宋文火的部分加總起來就是2000萬元，莊鈴蘭的部分就是800萬元等語（見原審易字第256號卷第155頁反面至第157頁），可知證人劉江河於原審審理時，業已就當時網路上看到同一個社區之B1及被告另介紹本案系爭土地塑予以釐清，且就本案系爭土地與被告蘇仁忠進行討論、分別就宋文火及莊鈴蘭各出價2000萬元、800萬元、提出要約、簽訂購屋委託要約書之過程及日期（102年10月26日）等本案重要基本事實之證述內容則始終一致，自難謂其僅就如何發現系爭6筆土地之原因證述稍有不符，即認其全部證述均為不可採信。
㈡其次，證人劉江河於102年10月26日出具「購屋要約委託書
」，總價為2800萬元，欲購買告訴人宋文火所有系爭4筆土地及被害人莊鈴蘭所有前揭2筆土地，且分別出價2000萬元及800萬元等情，業據證人劉江河於檢察官偵訊時具結證述：當初連同宋文火所有4筆土地跟另1位地主土地，我出價2800萬元含仲介費，【當初看土地時有詢問被告，被告說其中另1筆如果低於800萬元就不賣，所以1位地主我出價800萬元，另1位地主我出價2000萬元】，我是10月26日第1次跟被告見面就當場寫要約書，被告說給他1個禮拜的時間去跟地主斡旋，所以當時要約期間才會訂到有效至102年11月3日，且當天我有拍被告給我的地籍圖，經我檢視手機內地籍圖的照片時間是102年10月26日沒錯。我在102年10月26日後1、2天有跟被告通過1、2次電話，他說他一直跟地主接洽中，之後過了2天，我在新竹煙波飯店跟被告見面商談，被告說地主還在考慮，我請被告再去斡旋，後來約我11月1日到被告店裡談，我到場被告才當場告訴我1920萬元，當天就簽約了，【當時簽立要約書時確實有向被告敘明2000萬元針對本案4筆土地，800萬元針對莊鈴蘭的土地，這個建議是被告提給我的，他說莊鈴蘭的部分最低800萬元，另外4筆土地就是2000萬元，被告提到仲介費百分之2，我說不另外支付，就是2800萬元內含，最後成交包含鄰地在內低於2800萬元】等語明確（見他字第350號卷第32至35頁），且由證人劉江河上揭證述之內容可知，證人業已針對本案系爭土地檢視地籍圖，並足以確認購買之標的，則證人對於本案購買之標的，並無任何混淆或誤認之情事，其後關於本案議價過程及購買土地之價金、仲介之費用等情，俱無重大歧異或瑕疵可指，其所證述之內容，自堪信為真實。
㈢又證人劉江河於偵訊時具結證述：當初連同宋文火所有4筆
土地跟另1位地主土地我出價2800萬元含仲介費，當初看土地時有詢問被告，【被告說其中另1筆如果低於800萬元就不賣，所以1位地主我出價800萬元，另1位地主我出價2000萬元，當時簽立要約書時確實有向被告敘明2000萬元針對本案4筆土地，800萬元針對莊鈴蘭的土地，這個建議是被告提給我的，他說莊鈴蘭的部分最低800萬元，另外4筆土地就是2000萬元】，被告提到仲介費百分之2，我說不另外支付，就是2800萬元內含，最後成交包含鄰地在內低於2800萬元等語（見他字第350號卷第32至35頁），復於原審審理時具結證稱：實際上這些地是相鄰，我需要這些面積，被告就告訴我，【我要的這些部分分屬宋文火及莊鈴蘭所有，我就要被告跟我說比較實在的價格，被告就分別告訴我3個價格，我記得就宋文火的部分就是2個不同地段加起來是2000萬元，莊鈴蘭的部分是800萬元，所以我的出價就是宋文火的部分是2000萬元，莊鈴蘭的部分是800萬元，而且這個也是被告蘇仁忠告訴我的金額，要約書的內容是被告寫的，當時是分別出價2000萬跟800萬元，被告在要約書中記載成2800萬元，是我同意的，也就是說雖然我同意被告告訴我的宋文火部分跟莊鈴蘭部分的出價，但是我也同意總數加起來是2800萬元由被告去處理】，但是2800萬元就是包含仲介費，也就是仲介費是內含等語明確（見原審易字第256號卷第155至162頁），由證人劉江河上揭證述之內容可知，其於要約購買系爭土地時即已知悉該土地係分屬宋文火、莊鈴蘭二位地主所有，並分別就宋文火、莊鈴蘭之土地部分出價2000萬元及800萬元，僅因希望相鄰土地同時購買，並由被告一起處理，故以總價2800萬元作為要約之價格，是被告上訴意旨辯稱被告只能接受證人劉江河以總價2800萬元之出價，來作為接受劉江河想買系爭5筆地號土地三個標的物件的價格，不會在這個時間去分別標出價格；並指摘證人劉江河從頭至尾只認識到這是一筆買賣而已，原審卻將劉江河所出之2800萬元，拆分成已成定局之二筆買賣價格認定，有所違誤云云，與事實未符，自委無可採。
㈣依證人劉江河前揭證述可知，被告蘇仁忠告知證人劉江河關
於莊鈴蘭之土地部分實在價格為800萬元，因此證人劉江河出價800萬元要約購買該土地並簽訂購屋委託要約書之日期即係102年10月26日，此亦經證人莊鈴蘭於原審審理時證稱：系爭2筆土地，在成交賣給劉江河之前，曾經長期委託被告託售，但無法賣到一定的價位，所以一直都沒有成交。後來被告在簽約前幾天跟我聯絡，他問我有沒有要賣，我說要，如果價格可以，我就賣。被告就叫我委託給他，後來被告於102年10月28日來找我，我就在當天出具「土地專任委託銷售契約書」給被告等語明確（見原審易字第256號卷第162頁反面至第163頁），由此足證證人莊鈴蘭先前已長期委託被告託售，僅是於102年10月28日填寫委託契約書之書面資為證明所用，惟此並不妨害被告蘇仁忠於本案仍應基於受任人之忠實陳報義務、應誠實告知證人莊鈴蘭之法律上責任，從而，原審以此102年10月26日資為認定要約之成立日期，並無提前判斷或認定事實有誤之問題，本案被告既未依約定將劉江河欲以800萬元要約購買系爭土地乙事告知被害人莊鈴蘭，顯已違反其忠實陳報義務，確已足生損害於莊鈴蘭之財產利益，經核原審此部分之認定亦無違法或不當。
二、上訴意旨另主張：被告蘇仁忠有依約回報而未隱瞞價格，原審認定事實有誤云云。然查：
㈠證人宋文火於檢察官偵訊時證稱：原先197之39、197地號2
筆土地底價是賣713萬元，而200之5、200之6地號2筆土地底價是賣1888萬元，後來因為被告很久都沒有賣出，且我當時身體不好，102年10月29日、30日在寶山鄉，我跟被告及陳嘉雄一起談事情，【被告先說有人出價1880萬元要買這4筆土地，我問被告說要約書給我看，被告說沒有帶】，…後來102年11月1日被告約我跟買受人去店裡談，我當時沒有跟買受人見面，是被告在中間斡旋，被告說買受人有提高到1920萬元，我想說已經賣那麼久，我身體也不好，所以就同意4筆土地以1920萬元出售。【後來成交後鑑界時買受人劉江河說他一開始寫要約書時就出價2000萬元，但被告卻未告知我此事，所以我認為被告為了盡早成交賺取佣金而背信。他從頭到尾都不敢給我看劉江河的要約書】等語明確（見他字第350號卷第27、28頁），證人並於原審審理時指訴：【（買賣過程的時候，被告有沒有跟你講過莊鈴蘭堅持賣880萬，而你原本要賣的798萬及1888萬，加上莊鈴蘭跟被告講的要賣的880萬，這6筆土地總共賣3656萬，結果劉江河只願意2800萬來買這6筆土地的這些事情，你在當時是否知道？）我完全不知道，被告那時候只跟我說有人要買】，我就問被告說對方有沒有寫要約書，被告說有，我跟被告說拿給我看，但被告說在公司，【被告就一直沒有拿給我看，當時被告是跟我說對方是開價1880萬，那時就談到這邊】，我就回家等語無訛（見原審易字第256號卷第47頁），可知被告雖有告知告訴人宋文火有人出價想購買系爭土地之情，並與證人陳嘉雄向告訴人宋文火討論，然確未將劉江河欲以2000萬元要約購買系爭土地之事明確告知告訴人宋文火，使其知悉買方願意出價之價格，彰彰甚明。
㈡次查，證人莊鈴蘭於原審審理時證稱：880萬元是開價，預
定的底價成交價是770萬元，出價只要770萬元以上都可以，至少要770萬元等語（見原審易字第256號卷第165頁），則倘扣除莊鈴蘭可以同意出價之770萬元，尚餘2030萬元之空間，顯與上開被告所稱僅剩1920萬元之空間不符；參以被告既未如實將劉江河將分別以2000萬元、800萬元之價格要約購買系爭土地乙事告知宋文火、莊鈴蘭，又豈能預知宋文火、莊鈴蘭必不願意接受上開出價？是被告上訴意旨辯稱其已自莊鈴蘭處接受其新城段2筆地號土地880萬元之委託，則在證人劉江河只出價2800萬元情形下，扣除莊鈴蘭委託之880萬元，只餘1920萬元之空間，加以尚有鑑界費等諸多費用待扣除，只能粗步估算出1880萬元左右之買價，且告訴人宋文火委託之價格高達2601萬元，根本非被告能憾動或是代為決定云云，即與事實未符而顯屬卸責之詞，委無可採。
㈢至被告辯稱倘伊自行認定莊鈴蘭有可能降價，但莊鈴蘭委託
之價額為880萬元，若最後莊鈴蘭執意一定要880萬元才願意出售，故伊須先確認莊鈴蘭是否願意出售及其價格多少，才能扣除需要負擔之費用，將可能之估算價格提供宋文火參考云云。惟查，證人劉江河係分別向宋文火、莊鈴蘭出價2000萬元、800萬元要約購買系爭土地，被告本應有就劉江河欲以2000萬元要約購買系爭土地乙事告知告訴人宋文火之義務，此與被告接受莊鈴蘭委託以880萬元出售系爭土地後，莊鈴蘭最終究願意以何價格出售無涉，是被告徒以若其就莊鈴蘭委託之價格降價，將造成其對莊鈴蘭詐欺、背信，以及其須先確認莊鈴蘭是否願意出售及價格多少等節，反推其無隱瞞價格、未依約回報之情，其論理邏輯上容有違誤，顯非可採。
三、被告上訴意旨另指稱其與莊鈴蘭之約定，仲介費用並非係採計4%，而係扣除所有的費用後，高於莊鈴蘭實拿之價格後，才屬仲介費用，莊鈴蘭部分之仲介費用，只有6萬多元云云，然查：
㈠本案判斷是否構成背信罪之要件，乃是被告究竟有無如實告
知告訴人宋文火有關證人劉江河欲以2000萬元向其購買其所有系爭4筆土地之情事？有無如實向被害人莊鈴蘭告知有關證人劉江河願意以800萬元向其購買其所有前揭2筆土地之要約內容？等節，始為判斷之重心。經查，被告在證人劉江河已表示願意以2000萬元向告訴人宋文火購買系爭4筆土地及願意以800萬元向被害人莊鈴蘭購買前揭2筆土地之情況下，故意隱瞞證人劉江河前揭要約內容，並擅自向告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭遊說將銷售總價分別降為1920萬元及770萬元，顯已違反其誠實告知要約內容之義務，業如本院前揭所述，其未將買方劉江河願意出價800萬元之要約告知被害人莊鈴蘭，反以出賣人即告訴人宋文火及被害人莊鈴蘭均已同意降價為由，向證人劉江河要求給付百分之2之仲介費用，致使被害人莊鈴蘭以770萬元之價格將其土地出賣予證人劉江河，其未告知要約內容之800萬元致使被害人莊鈴蘭以770萬元之價格出賣其土地，自已違背其受任於被害人莊鈴蘭之任務，致生損害於被害人莊鈴蘭之利益，至為灼然。是被告上訴意旨徒以仲介費究應如何計算，或可能如何計算，進而泛指原審違反無罪推定或罪疑唯輕原則等節，自委無可採。
㈡又據被告於原審審理時供稱：2800萬元包含劉江河要付給我
的佣金即成交價的百分之2，還有鑑界費用約20萬元，以及除草費用等。如果議價不成，有必要的話要犧牲我的佣金去促成。當時買方說這個案子很大，如果談不成的話，就要犧牲我們的佣金等語明確（見原審審易字第466號卷第16頁反面、原審易字第256號卷第31頁），可知以總價2800萬元成交，被告可能因此無法自證人劉江河處取得任何仲介費用，原審遂依此說明：「以較低之總價2,690萬元（1,920萬元＋770萬元）成交確有較以較高之總價2,800萬元（2,000萬元＋800萬元）成交獲取更高之仲介費之可能性，藉以駁斥被告所稱：買賣總價越高，其可取得之仲介費用就越多，所以其不可能主動將劉江河所願意提出之價金降低」等語，經核原審論述推理之方式係以被告藉由壓低賣方出價之價格，以取得成交總價之仲介費，此一論述與經驗及論理法則並不違背，因此以資作為認定被告主觀上有獲取不法利益之背信犯意之基礎，是被告上訴意旨猶就仲介費用之計算方式及數額漫事爭執，亦無足採。
四、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，認原審認事用法違誤等節，就原審依法認定事實、適用法律之職權行使再事爭執，上訴核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條之規定，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國105年1月5日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官曾淑華法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國105年1月5日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。