裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上國字第4號民事判決
裁判日期：民國100年09月28日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決100年度上國字第4號上訴人 簡金雄 訴訟代理人 簡樹德
王仁聰 律師 蔡桓文 律師被上訴人高雄市政府環境保護局法定代理人 李穆生 訴訟代理人 張標全 律師
范仲良 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國100年4月29日臺灣高雄地方法院100年度國字第5號第一審判決提起上訴，本院於100年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市鳥松區（民國99年12月24日前為高雄縣鳥松鄉，下同）長庚段401地號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○路99之16號之倉庫（下稱系爭倉庫）均為伊所有。伊於97年1月19日將系爭倉庫出租予訴外人 張德輝 ，詎自97年1月29日起，陸續遭張德輝與訴外人 張家翔 為首之犯罪集團，將不明地下工廠所產生、以太空包裝置之「鋁二級冶煉程序集塵灰」之一般事業廢棄物（下稱系爭廢棄物）載運至系爭倉庫內囤放，或掩埋在系爭倉庫坐落之基地下。詎被上訴人所屬稽查科員 許天才 、 盧應成 於97年1月29日接獲檢舉知悉系爭倉庫囤積有廢棄物，除於當日到場勘查外，僅於97年2月12日發函通知張德輝到局說明，並未進一步辦理共同會勘，而怠於執行稽查職務，有違廢棄物清理法第9條第1項、行政執行法第36條規定。
迄至97年6月18日因系爭倉庫氨氣外洩，遭附近居民聚集抗議，被上訴人始進入系爭倉庫稽查後，查知該批太空包為「鋁二級冶煉程序集塵灰」。伊因被上訴人所屬公務員怠於稽查之行為，致系爭土地遭張德輝等人非法棄置系爭廢棄物長達5個月，數量高達3,000噸之多，被上訴人應負損害賠償責任，而應將系爭廢棄物自系爭倉庫地面上、下移除，回復原狀。又被上訴人於97年6月19日發函命伊應於97年7月3日前將系爭倉庫內之系爭廢棄物委託合法清除機構清除完善（下稱系爭6月19日行政處分），被上訴人所屬公務員並告知伊，雄衛股份有限公司（下稱雄衛公司）係唯一可清除系爭廢棄物之公司並代為聯絡，且核可雄衛公司以掩埋方式處理，伊乃委由雄衛公司掩埋系爭廢棄物之一部分，並支出掩埋費用新台幣（下同）17萬元。惟被上訴人嗣於97年7月1日再命伊於同年7月3日將系爭廢棄物委託合法清除機構清除完善（下稱系爭7月1日行政處分），經伊提起訴願，訴願決定機關行政院環境保護署（下稱環保署）認定「鋁二級冶煉程序集塵灰」須以再利用方式做最終處置；且依「事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準」第31條規定，系爭廢棄物不得以再利用以外方式為最終處置，惟被上訴人所屬公務員竟曲解法令，違法逕命伊掩埋。伊因被上訴人故意或過失所為之系爭6月19日行政處分，而支出掩埋費用17萬元。
經伊於98年12月31日、99年1月18日就上開2項損害依法向被上訴人請求國家賠償，被上訴人於99年2月6日函知拒絕賠償。爰依國家賠償法（下稱國賠法）第2條第2項後段、前段之規定，聲明請求：㈠被上訴人應將系爭土地上之系爭廢棄物全部移除，並將系爭土地下掩埋之系爭廢棄物移除後以泥土回填至與鄰地水平為止；㈡被上訴人應給付上訴人17萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊所屬稽查人員於97年1月29日接獲當地村長轉鄉公所轉報系爭土地倉庫遭堆置太空包後，即於當日下午4時30分派員會同村長至現場稽查，惟因大門深鎖無從進入，伊所屬稽查人員於現場亦未發現任何異狀、異味，而無法發現違法之事實，乃於97年2月12日依上訴人提供之承租人資料發函予張德輝要求說明堆置內容，而已盡稽查之責，並無怠於執行職務；又伊未經法律授權，除有符合廢棄物清理法第71條所定「代為清除處理」及行政執行法第36條規定之「阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險」等要件之情況外，無從強制進入系爭倉庫，迄至97年6月18日系爭倉庫堆置之太空包因屋頂漏雨遇水產生氨氣時，伊所屬公務員始得進入稽查，並無怠於執行職務；再者，系爭倉庫遭堆置系爭廢棄物，係因上訴人出租予張德輝所造成，且上訴人於知悉系爭倉庫遭堆置系爭廢棄物後，甚至於97年3月3日再度與張德輝簽訂租約，擴張租賃範圍，繼續提供系爭倉庫供張德輝堆置廢棄物，故此堆置情形係上訴人本身所容許；而上訴人本得依租約請求張德輝移除系爭廢棄物，並無任何損害存在，且伊依法並不負有清除系爭廢棄物之義務；復以，依廢棄物清理法第28條、第39條規定，除符合中央目的事業主管機關規定之再利用方式外，一般事業廢棄物均須依廢棄物清理法第28條之規定辦理，惟欲以再利用方式處理事業廢棄物時，須先依「經濟部事業廢棄物再利用管理辦法」之規定取得再利用許可，並提出再利用計畫書後，始得為之，非謂得由上訴人任意為之，然上訴人未於期限內提出清除處理之計畫，亦未提出再利用申請許可之證明，伊始命上訴人依廢棄物清理法第28條規定辦理，並無故意或過失之不法侵害上訴人之行為；且上訴人所花費之17萬元係為平息附近居民抗爭，與伊無涉等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將放置在系爭倉庫內之系爭廢棄物全部移除，並將系爭倉庫基地下遭掩埋之系爭廢棄物移除後以泥土回填至與鄰地水平為止；㈢被上訴人應給付上訴人17萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（即系爭土地）及其
上門牌號碼高雄縣○○鄉○○路99之16號之倉庫（即系爭倉庫）均為上訴人所有。
㈡上訴人於97年1月19日將系爭土地中之1/2及系爭倉庫中之
3間（共5間）出租予訴外人張德輝，租期自97年2月1日起至98年1月31日；嗣於97年3月3日變更承租範圍為系土地及系爭倉庫全部，並變更租期為自97年4月1日起至98年
3月31日。㈢系爭土地於97年1月29日經民眾檢舉堆置掩埋廢棄物，被上
訴人所屬公務員許天才、盧應成於當日曾會同高雄市鳥松區村長 蔡黃景煌 至系爭土地現場勘查；系爭倉庫上鎖，許天才、盧應成未直接進入系爭倉庫。被上訴人所屬公務員於97年
1月30日、同年1月31日均曾以電話聯絡張德輝，張德輝均未接聽。被上訴人於97年2月12日發函通知張德輝檢附太空包內容物名稱、來源、土地租賃契約等相關資料至被上訴人處說明。
㈣被上訴人所屬公務員於97年6月18日會同環保警察、鄉民代
表、村長、鄉公所民政課長，至系爭土地稽查，查獲系爭土地堆置太空包（約數百包）貯存「鋁二級冶煉程序集塵灰」（再利用編號38號）（即系爭廢棄物）。被上訴人於96年6月19日以府環六字第0970133455號函（即系爭6月19日行政處分）通知上訴人限期於97年7月3日前就系爭廢棄物委託合法清除機構清除完善。
㈤上訴人於97年7月3日委由雄衛公司就系爭廢棄物之一部分以掩埋方式處理，並支出掩埋費用17萬元。
㈥被上訴人於97年7月1日復以府環六字第0970148700號函通
知上訴人限期於97年7月3日前就系爭廢棄物委託合法清除機構清除完善（即系爭7月1日行政處分）；系爭7月1日行政處分於97年7月4日送達上訴人。
㈦上訴人對系爭7月1日行政處分不服，提起訴願。環保署以
該行政處分未說明上訴人違反何項廢棄物清理法之具體條文，及命限期清除之法律依據，而有處分理由不備法令依據之瑕疵，並有違明確性原則；該行政處分之履行期限於上訴人收受該行政處分前即已屆至，其履行不具期待可能性；「鋁二級冶煉程序集塵灰」係屬公告再利用之一般事業廢棄物，該行政處分未命上訴人將系爭廢棄物交由再利用機構進行再利用，而逕命依一般事業廢棄物委託合法清除機構清除，尚非妥適；上訴人是否有容許或重大過失，致遭非法棄置廢棄物於系爭土地，而得依廢棄物清理法第71條第1規定課以清除義務，尚有可議；該行政處分置張家翔等其他行為人不論，有失衡平等理由，將該行政處分撤銷。被上訴人迄今未對上訴人另為處分。
㈧上訴人於98年12月31日、99年1月18日提出書面向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人於99年2月6日函知拒絕賠償。
五、兩造爭點：㈠被上訴人所屬公務員有無國賠法第2條第2項後段怠於執行
職務之情形？上訴人依該規定請求被上訴人代為清除廢棄物，及將系爭土地回復原狀，有無理由？㈡被上訴人所屬公務員有無國賠法第2條第2項前段故意或過
失不法侵害上訴人權利之情形？上訴人依該規定請求被上訴人賠償伊所支出之掩埋費用17萬元，有無理由？
六、被上訴人所屬公務員有無國賠法第2條第2項後段怠於執行職務之情形？上訴人依該規定請求被上訴人代為清除廢棄物，及將系爭土地回復原狀，有無理由？㈠按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同。」，國賠法第
2條定有明文。申言之，公務員怠於執行職務，須與人民自由或權利之受損有相當因果關係存在，國家始負損害賠償責任。次按，「主管機關得自行或委託執行機關派員攜帶證明文件，進入公私場所或攔檢廢棄物、剩餘土石方清除機具，檢查、採樣廢棄物貯存、清除、處理或再利用情形，並命其提供有關資料；廢棄物、剩餘土石方清除機具應隨車持有載明廢棄物，剩餘土石方產生源及處理地點之證明文件，以供檢查」，此為廢棄物清理法第9條第1項所明定。是由此條項規定檢查人員得「命」受檢場所在場人或廢棄物清除機具駕用人提供有關資料，及廢棄物清除機具駕用人應隨車持有清運地點等之證明文件，足見此條項係賦予檢查人員就有人在內之公私場所，或在公共場所、公眾得出入場所得自然見聞之廢棄物清除機具，進行檢查；無人在內之公私場所，或非在公共場所、公眾得出入之場所行駛或停放之廢棄物清除機具，並非依此條項所得進行檢查之範疇。再按，「行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。即時強制之方法如下：...對於住宅、建築物或其他處所之進入」，行政執行法第36條第
1項、第2項第3款亦有明文。易言之，行政機關僅於阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，始得即時強制進入建築物或其他處所。
㈡上訴人主張被上訴人於97年1月29日接獲檢舉系爭倉庫堆置
廢棄物，除於當日到場查勘外，僅於同年2月12日發函通知張德輝說明，而未進一步辦理共同會勘，係怠於執行職務云云。經查，被上訴人所屬公務員盧應成、許天才於97年1月29日16時30分許會同鳥松村村長蔡黃景煌至系爭倉庫查勘，系爭倉庫上鎖，許天才、盧應成並未入內各節，為兩造所不爭。而證人蔡黃景煌於原審證稱：有民眾檢舉有拖板車拖東西進去，檢舉的內容伊不清楚，伊接獲檢舉之後，向鄉公所民政課清潔隊反應，鄉公所通報環保局（即被上訴人）；伊接到檢舉，自己要先去查看，不能隨便通報，這次伊係前一天（接到）檢舉，伊隔天中午向鄉公所陳報，下午環保局（被上訴人）的人就和伊一起到現場；至現場時，沒有看到裡面放置何物，也沒有聞到臭味，伊不曉得放置何物，發生味道是之後的事情（按指97年6月18日）等語（見原審卷三第23-24頁）。以證人蔡黃景煌與兩造均無經濟或法律上之利害關係，所言應屬可採。由是堪認，被上訴人所屬公務員許天才、盧應成於97年1月29日接獲檢舉後，當日下午即赴系爭倉庫查看，惟系爭倉庫上鎖，許天才、盧應成無從進入檢查；且系爭倉庫自外並無法看出內裡放置何物，亦無發出異味。以系爭倉庫上鎖，而無人在內，依廢棄物清理法第9條第1項規定，許天才、盧應成並無從逕行入內檢查；又系爭倉庫自外部觀察，並無藉由目視或嗅覺可得知之犯罪、危害或急迫危險，而不具備行政執行法第36條所定得實施即時強制之要件，則許天才、盧應成未強制進入系爭倉庫，亦無違反行政執行法上開規定。
㈢其次，許天才於97年1月29日曾依系爭倉庫外之出租廣告所
載電話號碼聯絡上訴人，上訴人提供張德輝之電話號碼予許天才，此據盧應成、蔡黃景煌於原審證述明確（原審卷第25、23頁），並有被上訴人97年1月29日環保報案中心陳情案件處理電腦管制單可參（原審卷一第129頁）。而許天才曾於97年1月30日、同年1月31日以電話聯絡張德輝，張德輝均未接聽；被上訴人乃於97年2月12日發函通知張德輝檢附太空包內容物名稱、來源、土地租賃契約等相關資料至被上訴人處說明各節，亦為兩造所不爭。 基上 ，許天才、盧應成於97年1月29日至系爭倉庫勘查時，並無從入內檢驗，亦無從自外部觀察確認系爭倉庫內堆放何物；則許天才依系爭倉庫外之出租廣告聯繫上訴人，嗣並依上訴人提供之張德輝通訊資料，以電話或發函方式聯絡張德輝，促其出面為初步之說明，衡情已依調查進程做出合乎比例原則之處置，難認有何怠於執行職務之情事。甚且，被上訴人所屬人員嗣後猶多次前往系爭倉庫稽查，因現場無人，均無法進入，乃於97年
5月13日函請內政部警政署環境保護警察隊第三中隊（下稱環保警察第三中隊）協助調查；該中隊於同年5月27日派員至系爭倉庫查察後，函覆被上訴人稱：廠房內可隱約發現有太空包堆置，廠區內無任何看守或管理人員，現場未發現有犯罪情事各情，亦有函文2件在卷可憑（原審卷一第137、
136頁）。由是益見被上訴人所屬公務員並非未就上訴人陳情或其他民眾之檢舉為處理，惟因無事證可徵系爭倉庫有非法堆置廢棄物，依法無從採取強制進入查察之措施。故上訴人主張被上訴人所屬公務員怠於執行職務，並不可取。
㈣至上訴人主張被上訴人收到之檢舉係有人傾倒廢棄物，其所
屬公務員依廢棄物清理法第9條第1項、行政執行法第36條之規定，應可直接進入系爭倉庫稽查云云。惟被上訴人上開環保報案中心陳情案件處理電腦管制單固記載陳情項目為「廢棄物」（見原審卷一第129頁）。惟廢棄物清理法第9條第1項並未賦予稽查人員逕入無人在內公私場所檢查之權限，已如前述。又民眾之檢舉未必與真實相符，尚須權責機關調查有無客觀存在之事徵，始得發動行政執行法第36條之即時強制權力，否則無異一經檢舉，權責機關即得實施即時強制，受檢舉者之住居、自由權限將遭任意侵犯，戕害人民之基本權利至鉅。上訴人本部分主張顯然悖離前揭2法條之規範意旨，殊無足採。
㈤上訴人又稱許天才於上開環保報案中心陳情案件處理電腦管
制單記載「本案將擇期辦理共同會勘（會勘單位警察局、農業局、建設局、業者、村長）」等詞，足見原擬擇期會勘，惟嗣後並無辦理會勘，係有怠於執行職務云云。查被上訴人所屬公務員自97年1月29日後迄至系爭倉庫於97年6月18日經查獲堆放系爭廢棄物止，並未辦理會勘乙情，固據盧應成於原審證述明確（原審卷三第26頁）。然許天才因另案稽查環保廢棄物而受腦傷，現無法回溯查明其未辦理後續會勘之緣由，亦據被上訴人陳述在卷（本院卷第42頁背面）。惟許天才、盧應成於97年1月29日稽查系爭倉庫時，系爭倉庫並無以目視或嗅覺可得查知之異常、違反廢棄物清理法之跡徵，甚且環保警察第三中隊於同年5月27日至系爭倉庫查察之際，亦無發現犯罪事證，俱如前述，則在無任何具體可疑現象或跡徵之情況下，大舉會同警政、農業、建設等當地主管機關勘查，並無稽查執行上之必要及妥適性，徵諸通常事理，堪予認定。是此，許天才或被上訴人所屬其他公務員未辦理後續會勘亦難認有何怠於執行職務之情事。
㈥復者，公務員怠於執行職務，須與人民自由或權利之受損有
相當因果關係存在，國家機關始負國賠法第2條第2項所定之賠償責任，業敘如前。而系爭倉庫遭張德輝等人堆置系爭廢棄物，係因上訴人出租系爭倉庫予張德輝、張德輝得支配使用系爭倉庫，與被上訴人所屬公務員稽查職務之執行，並無因果關係存在。上訴人雖再稱被上訴人如及早稽查發現張德輝等人之非法作為，系爭倉庫不至遭張德輝等堆置高達約3,000噸之系爭廢棄物。惟被上訴人所屬公務員並無怠於執行稽查職務，已如前述。且縱使系爭倉庫較早出現異味等，而滿足發動即時強制權之法定要件，被上訴人所屬人員進入系爭倉庫稽查係依法而為，張德輝等人非法堆置廢棄物之作為即便因而較早遏止，亦僅係被上訴人所屬人員發動即時強制權力之反射效果；上訴人出租系爭倉庫、張德輝於租期內得繼續支配使用，方為其內堆置之系爭廢棄物累增之原因，與被上訴人所屬公務員有無及早發動強制權，並無關連性。上訴人就系爭倉庫遭堆置系爭廢棄物所受之損害，並非被上訴人所屬公務員怠於執行職務所造成，依上開說明，上訴人自無從請求被上訴人移除系爭廢棄物、回復系爭倉庫基地原狀。
㈦綜上，被上訴人所屬公務員並無怠於執行稽查職務，上訴人
所受系爭倉庫堆置系爭廢棄物之損害，亦與被上訴人所屬公務員之作為無涉。從而，上訴人依國賠法第2條第2項後段規定，請求被上訴人清除廢棄物，及將系爭倉庫基地回復原狀，洵無理由。
七、被上訴人所屬公務員有無國賠法第2條第2項前段故意或過失不法侵害上訴人權利之情形？上訴人依該規定請求被上訴人賠償伊所支出之掩埋費用17萬元，有無理由？㈠按國賠法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，必先有
特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任；而行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，或嗣後經撤銷，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。
㈡上訴人主張被上訴人以系爭6月19日行政處分命其於97年7
月3日前將系爭倉庫內之系爭廢棄物委託合法清除機構清除完善，並告知伊雄衛公司係唯一可清除系爭廢棄物之公司並代為聯絡，且核可雄衛公司以掩埋方式處理，伊乃於97年7月3日委由雄衛公司掩埋系爭廢棄物之一部分，並支出掩埋費用17萬元；被上訴人復以系爭7月1日行政處分命其於97年7月3日前將系爭倉庫內之系爭廢棄物委託合法清除機構清除完善，然系爭7月1日行政處分嗣經環保署撤銷，且依「事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準」第31條規定，系爭廢棄物不得以再利用以外方式為最終處置，被上訴人所屬公務員違法命伊掩埋，致伊受有支出掩埋費用17萬元之損害云云。經查，被上訴人就其先後以系爭6月19日、7月1日行政處分限期命上訴人於97年7月3日前清除系爭廢棄物，嗣系爭7月1日行政處分經環保署撤銷；另被上訴人於97年7月3日審查核可雄衛公司以掩埋方式清除系爭廢棄物中之一部分各情，固不爭執（詳見不爭事項㈣、㈤；本院卷第71頁背面）。惟揆諸前揭說明，被上訴人系爭6月19日行政處分未命上訴人以再利用方式處理系爭廢棄物，並核可雄衛公司於97年7月3日以掩埋方式處理系爭廢棄物之一部分，縱有不當，及被上訴人系爭7月1日行政處分嗣經環保署撤銷之事實，均無從遽認被上訴人所屬公務員有故意、過失不法侵害上訴人之行為。
㈢次按，不依規定清除、處理之廢棄物，直轄市、縣（市）主
管機關得命容許或因重大過失致廢棄物遭非法棄置其土地之土地所有人，限期清除處理；屆期不為清除處理時，直轄市、縣（市）主管機關得代為清除、處理，並向其求償清理、改善及衍生之必要費用，此為廢棄物清理法第71條第1項所明定。上訴人於97年1月19日將系爭土地中之1/2及系爭倉庫中之3間（共5間）出租予訴外人張德輝，租期自97年2月1日起至98年1月31日；嗣於97年3月3日變更承租範圍為系土地及系爭倉庫全部，並變更租期為自97年4月1日起至98年3月31日各節，為兩造所不爭。而被上訴人所屬公務員許天才、盧應成於97年1月29日至系爭倉庫稽查、未能入內時，即曾撥打電話予上訴人，並經上訴人提供張德輝之連絡資料等情，已如前述。且上訴人一再陳稱其於被上訴人所屬人員以電話聯絡時，即已儘速提供租賃契約予被上訴人（見本院卷第71頁背面）。基此，上訴人就系爭倉庫經被上訴人列為稽查標的，衡情當無不知之理；上訴人辯稱被上訴人所屬公務員以電話聯絡時，僅向伊詢問承租人姓名及電話，事後經亦告知沒有問題云云，顯然違背經驗法則，而不足採。以上訴人於97年1月29日後即知系爭倉庫經被上訴人前往稽查，猶應注意承租人使用系爭倉庫之情形有無違反約定用途或法令，且其於97年3月3日與張德輝合意擴張租賃範圍、延長租期之前，亦得本於所有權人地位至系爭倉庫尚未出租部分查看，惟其疏未注意，而仍與張德輝更新租約，則其就系爭倉庫遭張德輝堆置系爭廢棄物，難謂無重大過失。是被上訴人依前揭規定，以上訴人為清除義務人而為系爭6月19日行政處分，尚無明顯違反法令；至被上訴人未將張德輝等人併列為清除義務人雖有欠當，惟無礙於其以上訴人為清除義務人之一之適法性。再者，上訴人係遵系爭6月19日行政處分而於97年7月3日委由雄衛公司以掩埋方式處理系爭廢棄物之一部分，已如前述。而系爭6月19日行政處分並未經上訴人提起訴願或經訴願機關撤銷，雖嗣後命上訴人負擔同一清除義務之系爭7月1日行政處分經環保署撤銷，惟系爭6月19日行政處分之合法效力不因而受影響；且被上訴人亦無另命上訴人將其於97年7月3日以掩埋方式處理之該部分系爭廢棄物挖掘出、重為處理，故上訴人支出掩埋費用17萬元並非無益之憑白支出，是自無從認被上訴人系爭6月19日行政處分有不法侵害上訴人權利之可言。
㈣況且，本件事發時「鋁二級冶煉程序集塵灰」固經經濟部以
97年4月29日經工字第09704601860號函公告為以再利用方式處理之事業廢棄物（見本院卷第67頁）。惟事後經濟部業以99年4月23日以經工字第09904602580號函公告「鋁二級冶煉程序集塵灰」可溶性鋁含量在17%以上者，始應以再利用方式處理（見本院卷第53-55頁）。由是足徵廢棄物是否應以再利用方式處理，具有隨同科技水準及再利用經驗而快速變動或調整之特性，且系爭廢棄物之可溶性鋁含量有無達到17%以上、依現今之公告及法令規範是否確應以再利用方式處理，亦有未明，是益無從認被上訴人系爭6月19日行政處分未命上訴人以再利用方式處理，欠缺實質上之妥當性。㈤此外，環保署依廢棄物清理法第36條第2項授權訂定之「事
業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準」第31條規定：「事業廢棄物經中央主管機關及中央目的事業主管機關認定，以再利用方式較符資源永續使用方式者，不得以再利用以外方式最終處置」，足見得以再利用方式處理之事業廢棄物，係著眼於「資源永續使用」之環保及經濟效益；如未以再利用方式處理該等事業廢棄物，係造成未予永續使用資源之不環保或不經濟，然對人體或土壤、水源未必產生損害。此由探求上開規定之意旨至明。職是，被上訴人系爭6月19日行政處分未命上訴人以再利用方式處理系爭廢棄物，係造成資源使用不環保或不經濟之欠當結果，惟並無從對上訴人個人之人身或其財產造成損害。另上訴人主張系爭土地經前高雄縣政府公告為土壤污染控制場址，固有前高雄縣政府99年10月
6日函文2紙在卷可按（原審卷二第98-99頁），惟此等公告係於本件事發後約2年餘始作成，與系爭廢棄物之堆置或未予清除、再利用是否相關，已有可議；且核閱上開函文關於污染物及污染情形之記載為：土壤中鎘、銅含量超過土壤污染管制標準（見原審卷二第99頁），與系爭廢棄物係含鋁（系爭廢棄物為冶煉鋁程序所產生），亦難認有關連性。是上開函文顯不足採為上訴人權利受損之論據。均附此敘明。㈥據上，被上訴人系爭6月19日、7月1日行政處分容或欠當
，且系爭7月1日行政處分業經環保署撤銷，惟被上訴人所屬公務員並無故意或過失不法侵害上訴人之行為，上訴人遵系爭6月19日行政處分及被上訴人核可，以掩埋方式處理系爭廢棄物之一部分並支出掩埋費用17萬元，並無受損可言。
故此，上訴人依國賠法第2條第2項前段規定請求被上訴人賠償其所支出之掩埋費用17萬元，殊無理由。
八、綜合前述，本件上訴人主張被上訴人所屬公務員怠於執行職務致伊受損，並故意、過失不法侵害伊之權利，均為不足採。上訴人主張本於國賠法第2條前、後段規定，請求被上訴人將堆置在系爭倉庫內之系爭廢棄物全部移除，並將系爭倉庫基地下遭掩埋之系爭廢棄物移除後以泥土回填至鄰地水平為止，及被上訴人應給付上訴人17萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年9月28日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官甯馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月28日
書記官林家煜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。