臺灣高雄地方法院101年度聲字第2437號刑事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年聲字第2437號刑事裁定

裁判日期：民國101年08月23日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高雄地方法院刑事裁定101年度聲字第2437號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人葉銘峰上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年執聲字第1474號），本院裁定如下：
主文葉銘峰犯如附表所示之壹拾伍罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑肆年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人葉銘峰因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑，此有最高法院59年度台抗字第367號判例可資參照。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法院秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決可供參照。末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準記載，司法院大法官會議釋字第144號解釋參照。
三、按上訴期間為10日，自送達判決後起算；原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第349條前段、第362條前段、第367條前段、第372條分別定有明文。而不合法之上訴，與未經上訴無異。提起第二審上訴，經第二審法院依刑事訴訟法第367條規定，認其上訴不合法律上之程式予以駁回者，其判決之確定時日，自非第二審院判決確定之日，而應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日，最高法院100年度台抗字第672號裁定意旨參照。
而被告提起第三審上訴，經第三審法院依刑事訴訟法第395條規定，認其上訴不合法律上程式予以駁回者，其判決確定之時日，自亦非第三審法院判決之日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日。然若被告提起第二審上訴，經第二審法院認其上訴不合法律上之程式予以駁回，嗣被告又提起第三審上訴，亦經第三審法院以其上訴不合法律上程式予以駁回者，其判決確定之時日，則應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日，合先敘明。查受刑人葉銘峰所犯如附表編號1所示之罪，經原審即本院於民國100年9月30日以100年度審訴字第2415號判決後，於100年10月7日送達於法務部矯正署高雄第二監獄，由受刑人本人親自收受，足認上開判決書已於100年10月7日對受刑人發生合法送達之效力，嗣受刑人於100年10月14日提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第1783號以其上訴書狀未敘述具體理由，顯屬違背法律上之程式而駁回上訴；嗣受刑人又於100年12月7日提起上訴，經最高法院以其上訴理由狀未就原判決（指第二審判決）為具體指摘，上訴違背法律上之程式，予以駁回等情，業經本院調取該案全部卷宗核閱屬實。是其確定判決應為本院100年度審訴字第2415號判決，聲請意旨誤以最高法院101年度台上字第482號為確定判決，容有誤會；而判決確定之日亦應溯及於原第一審法院判決上訴期間屆滿之日即100年10月17日確定，聲請書附表編號1誤載確定日期為101年2月9日，亦有誤會，均應予更正。
四、經查，受刑人葉銘峰所犯如附表所示之罪，先後經判處如附表所示之刑，且於如附表所示之日期分別確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及相關刑事判決書（本院100年度審訴字第2415號及本院101年度審易字第333號）在卷可稽。茲聲請人聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號2至15所示之罪，經本院以101年度審易字第333號定應執行刑為有期徒刑3年6月確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號判例意旨，受刑人既有附表所示之罪應定其應執行刑，則上開各罪所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。又本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第
5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示15罪之總和（即有期徒刑9年2月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1之有期徒刑10月，加計附表編號2至15所定之執行刑有期徒刑3年6月之總和（即有期徒刑4年4月）。準此，受刑人所犯如附表所示之罪，定其應執行刑如主文所示。又附表編號3至4、9、12所示之罪，雖得易科罰金，惟因與不得易科之附表編號1至2、5至8、10至11、13至15所示之罪併合處罰之結果，本院於定執行刑時，自不得諭知易科罰金，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國101年8月23日
刑事第三庭法官饒佩妮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國101年8月23日
書記官胡淑芳附表：
┌─┬────┬──────┬──────┬───────────────┬────────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││（民國）├───────┬───────┼─────┬──────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│1│毒品危害│有期徒刑壹拾│100年6月26日│本院100年度審│100年9月30日│同左│100年10月17│編號2至15│││防制條例│月│14時30分許為│訴字第2415號│││日│曾定應執行│││││警採尿時起回│││││有期徒刑3│││││溯72小時內某│││││年6月。│││││時││││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼─────┼──────┤││2│竊盜│有期徒刑柒月│100年1月4日│本院101年度審│101年3月19日│同左│101年4月18日│││││││易字第333號│││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼─────┼──────┤││3│竊盜│有期徒刑陸月│100年5月中旬│本院101年度審│101年3月19日│同左│101年4月18日││││││某日│易字第333號│││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼─────┼──────┤││4│竊盜│有期徒刑陸月│100年5月中旬│本院101年度審│101年3月19日│同左│101年4月18日││││││某日│易字第333號│││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼─────┼──────┤││5│竊盜│有期徒刑柒月│100年5月中旬│本院101年度審│101年3月19日│同左│101年4月18日││││││某日│易字第333號│││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼─────┼──────┤││6│竊盜│有期徒刑柒月│100年5月中旬│本院101年度審│101年3月19日│同左│101年4月18日││││││某日│易字第333號│││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼─────┼──────┤││7│竊盜│有期徒刑柒月│100年5月25日│本院101年度審│101年3月19日│同左│101年4月18日│││││││易字第333號│││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼─────┼──────┤││8│竊盜│有期徒刑柒月│100年5月25日│本院101年度審│101年3月19日│同左│101年4月18日│││││││易字第333號│││││││││││││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼─────┼──────┤││9│竊盜│有期徒刑陸月│100年5、6月│本院101年度審│101年3月19日│同左│101年4月18日││││││間某日│易字第333號│││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼─────┼──────┤││10│竊盜│有期徒刑捌月│100年6月11日│本院101年度審│101年3月19日│同左│101年4月18日│││││││易字第333號│││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼─────┼──────┤││11│竊盜│有期徒刑捌月│100年6月13日│本院101年度審│101年3月19日│同左│101年4月18日│││││││易字第333號│││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼─────┼──────┤││12│竊盜│有期徒刑陸月│100年6月20日│本院101年度審│101年3月19日│同左│101年4月18日│││││││易字第333號│││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼─────┼──────┤││13│竊盜│有期徒刑捌月│100年6月21日│本院101年度審│101年3月19日│同左│101年4月18日│││││││易字第333號│││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼─────┼──────┤││14│竊盜│有期徒刑捌月│100年6月13日│本院101年度審│101年3月19日│同左│101年4月18日│││││││易字第333號│││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼─────┼──────┤││15│竊盜│有期徒刑玖月│100年6月19日│本院101年度審│101年3月19日│同左│101年4月18日│││││││易字第333號│││││└─┴────┴──────┴──────┴───────┴───────┴─────┴──────┴─────┘