裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第2444號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：貪污
臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第2444號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鄭熒和選任辯護人連耀霖律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第16341號），本院判決如下：
主文鄭熒和無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告鄭熒和於民國91年間係臺北縣立板橋醫院（現已改制為新北市立聯合醫院板橋院區，下稱板橋醫院）外科主任兼加護病房主任，綜理其內相關業務，對於醫院所需藥品、材料、物品、醫療器材之請購、招標比價、議價、驗收，報上級機關及審計機關財物收支、決算、會計報告、預算執行有關案件等事項具擬辦或審核權，且其任職於上開公立醫院，雖非屬服務於國家或地方自治團體所屬機關，惟因身為「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限」之人，且從事法定之公共事務，依據修正後刑法第10條第2項立法理由，應認屬刑法上之公務員。緣板橋醫院於91年6月20日公開辦理「自動電擊器1臺」採購案，該標案係由被告根據加護病房護理長所提出採購需求向上簽報， 胡思元 （經檢察官另為不起訴處分確定）其時擔任博而美國際股份有限公司（下稱博而美公司）北區資深業務經理，於得知上開採購案後，即前往板橋醫院拜訪被告，被告基於對職務上行為期約、收受賄賂之犯意，於上開標案開標前某日，在其板橋醫院之辦公室內，由胡思元應允於獲得上開標案後會交付相當公關費用。嗣上開採購案由博而美公司以新臺幣（下同）313,000元得標後，胡思元隨即簽報欲交付31,300元之現金賄款給被告，並於得標日後，向博而美公司財務領出上開金額，再至被告板橋醫院辦公室親交該款，被告雖對上開採購案並無違背職務之處，仍基於關於職務行為收受賄賂之犯意，將該筆賄款如數收下，因認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務期約、收受賄賂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、同法第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第81
6號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、再按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款有所明定。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪並為有罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故除有罪之判決書外，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院
100年度臺上字第2980號判決意旨可供佐參）。
四、公訴人認被告涉犯不違背職務收受賄賂罪嫌，主要係以被告自承板橋醫院前於91年6月間辦理加護病房自動電擊器採購案期間，其正係該院外科兼加護病房主任，前述標案亦是由其上簽提出採購需求，期間胡思元曾前來與之接觸，並在博而美公司得標後，胡思元確曾至其辦公室交付現款31,300元等語，及證人胡思元所為與前開情節大致相符之證述，其他另包括證人即時任板橋醫院加護病房護理長 莊雅雲 於本院所言，博而美公司合約及訂貨申請單、上開自動電擊器採購案決標公告、公開取得報價單或企劃書更正公告等為所指論據，而於本院審理之際，被告與辯護人亦同聲表示對以上事實再無爭執。
五、經查：
（一）被告前於79年間即至板橋醫院擔任外科主治醫師，於短暫離職後復回任該院外科主任直至92年間始轉赴他院服務，於本件加護病房自動電擊器採購案進行期間，另曾身兼板橋醫院加護病房主任此情，業據其供承甚詳（臺灣新北地方法院檢察署100年度他字第5032號卷【下稱他卷】二第83頁及背面），就此尚有新北市立聯合醫院102年7月5日新北醫人字第0000000000號函所載說明：經查人力資源管理資訊服務系統紀錄，其（即被告）於71年醫師檢覈及格，79年7月2日至86年7月18日任用為主治醫師，89年
4月1日至92年5月7日任用為外科主任（本院卷一第27
0頁），堪徵被告其時之任職經歷。而按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」、「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，原為94年2月2日修正前刑法第10條第2項、95年5月30日修正前貪污治罪條例第2條前段所明定，上開法條嗣已分別修正如下：
刑法第10條第2項：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；貪污治罪條例第2條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自00年0月0日生效。另「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」刑法第11條前段亦有明文。是自95年7月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。且查本次刑法就「公務員」之修正，在使公務員之概念明確化，依此關於公務員之定義，得分為三種類型：一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，學理上有名之為「身分公務員」，此類公務員著重於其身分任用須有法律或法律所授權制定之法規命令為依據，又所謂「法定職務權限」，係指所從事之事務，須符合法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等法令，所賦予之職務權限，故只要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。申言之，若非屬該機關法定之職務權限之事項，縱係服務於國家或地方自治團體所屬機關而為，則非屬本款所定之身分公務員範圍；二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，學理上名之為「授權公務員」，此類公務員雖不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其法令之規定而從事「法定職務之公共事務」，此類公務員雖非服務於國家或地方行政機關之人員，惟法令上特別規定將法定公共事務處理之權限，直接交由特定團體之成員為之，而使其享有法定之職務權限，所稱之「公共事務」須以涉及有關公權力行使之事項為限；三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，學理上名之為「委託公務員」，此類公務員，則係基於公務機關之委託授權，而行使其公務上權力之事務。又依刑法該條之修正理由二（三）說明：「公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。第一款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關……並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員」，其目的應係將從事私經濟行為為主要業務之公立醫院、公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外，蓋所謂國家、地方自治團體所屬機關，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關，是故公立醫院，在其組織及性質上雖然可以認為是屬於國家或地方自治團體所屬機關，然究非依法行使公權力之組織，縱以所從事者，涉及達成增進民眾健康之公共事務給付行政目的，任職於內之人仍難認係屬以上定義下之身分公務員。準此，於刑法公務員相關定義修正後，服務於公立醫院之人員，自須依修正後刑法第10條第2項第1款後段依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者之定義，審視是否得予評價為授權公務員，倘其人因於院內兼有行政職務，依法令可認另負一定公共事務之處理權限，或參酌如刑法第10條修正理由二（四）說明提及各公立學校、公立醫院、公營事業依政府採購法規定承辦、兼辦採購之人，因採購牽連行為公權力之介入甚深，而亦得解為係依法令從事公共事務並具法定職權者，自可認具刑法修正後之公務員身分，反之行為人縱屬任職於公立醫院之醫師，若非基於如上緣由握有依法令從事一定公共事務處理之權限，則已不屬現行刑法定義下之公務員。
（二）被告前於91年間因出任板橋醫院外科與加護病房主任，依修正前刑法、貪污治罪條例之法文所示，於依法令從事公務之範圍內，原則上固符合當時公務員之刑事責任身分定義，惟按公務員對於違背職務行為，或職務上行為收受賄賂或不正利益罪之成立，應以其收受之財物或不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）是否有對價關係為必要，兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，若非關於違背其職務或為其職務上之行為之報酬，其收受之財物或不正利益即不得謂為賄賂或不正利益，而無成立該等罪名可言。又所謂對價關係，不僅應就客觀存在之事實觀察，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而綜合判斷。其於公務員收受他人交付賄賂或不正利益之時，允為於其職務範圍內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）之情形，其收受財物或不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為間，應可認其具有對價關係。其於公務員收受他人交付之財物或不正利益之時，交付者並未要求、該公務員亦未允為於其職務範圍內踐履冀求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）之情形，該公務員所為違背職務或職務上之特定行為，若主觀上並非在踐履交付者所冀求違背職務或為職務上之特定行為，縱客觀之結果符合交付者交付時主觀之期待，因該公務員之所為，主觀上並非在踐履交付者所冀求違背職務或為職務上之特定行為，尚非可認二者間即具有對價關係，又對於公務員於其職務範圍內為違背其職務或其職務上之特定行為在先，而後有收受他人交付之財物或不正利益之情形，是否可認二者間具有對價關係，除該公務員事先有要求、期約者外，則應研求該公務員其於違背職務或為職務上特定行為之時，主觀上有無冀求收受財物或不正利益之認識為斷；茍公務員先前違背職務或為職務上特定行為之時，主觀上有冀求收受財物或不正利益之認識，而後交付者主觀上又係因該公務員先前違背其職務或為職務上特定行為之原因而交付財物或不正利益，仍應認該公務員收受財物或不正利益，與其後違背職務或職務上之特定行為，具有對價關係。若公務員先前違背職務或為職務上特定行為之時，主觀上並無冀求收受財物或不正利益之認識，或事後交付財物或不正利益者其主觀上並非係因該公務員先前違背其職務或為職務上特定行為之原因而交付，則不能認該公務員事後收受財物或不正利益，與其先前違背職務或為職務上之行為間，具有對價關係，即無可成立上開罪名（最高法院97年度臺上字第1410號判決意旨載述甚詳），則於本案被告縱在博而美公司得標之後，曾自胡思元處收受該公司決定撥給之31,300元現款，欲論定被告成立不違背職務期約、收受賄賂罪，自須積極確認其確有與博而美公司人員就特定職務上所為，藉允諾履踐方式順利換得賄賂利益，意即析明兩者間曾經具備之對價關連，苟於個案之中無法獲此印證，自不得逕以其罪相繩。
（三）查證人胡思元最初雖曾於警詢時以：本次標案是板橋醫院要向博而美公司採購心臟電擊器1臺，博而美公司因為透過板橋醫院醫師即被告提出採購需求而得標該案，因此由伊於標案結案後親自交付31,300元給被告，伊記得當時還很資淺，而且和板橋醫院之被告第一次接觸，所以伊在和被告談完交付公關費用的條件後，才回去公司請示，進而推動這個案件後續進行（他卷一第167頁）；另於偵訊時以：本次採購案有預留31,300元款項給被告，找他談案子時，他不是很友善，伊詢問是否可以贊助，他才有良好互動，對於標案伊覺得的幫助是，他有製定對伊們比較有利的規格，伊有事先告知哪些電擊器規格比較符合現代潮流，且說伊們公司可提供，事後該醫院招標公告的規格就是伊向被告提及的規格（同卷第190頁），似謂被告正係因胡思元明指將有一定贊助後，方聽從建議確認自動電擊器之後續採購規格，惟於其後再作確認，證人胡思元已然改謂：（問：板橋醫院所要採購的自動電擊器之採購規格是否只有博而美公司產品可參標？）沒有，該產品是雙相位心臟電擊器，市場上有ZOLL、PhysolControl、Philips公司3家品牌產品符合採購規格，而博而美公司是代理飛利浦公司的產品，而被告所開立該採購案的規格並不是完全依照伊提供的博而美公司產品規格所開立的；（問：交付賄款給被告對於取得該標案有無幫助？）伊不知道，但伊去找他時跟他介紹功能跟規格，伊有提供產品之型錄跟規格，也說電擊器特性，他聽了伊資訊及建議，就是有接受伊給他的訊息，伊不知道這算不算幫助；（問：上次說該標案招標公告的規格就是你向被告所提規格是否如此？）上次沒解釋得很清楚，電擊器分兩種，一種是雙相位，一種是單相位，當時雙相位剛上市，比較新比較好，對病患救活率較有幫助，伊有提供這方面論文給他，他有接受伊的資訊，之後公告出來的規格，確實是雙相位的規格，所以伊才會說是伊向被告提的規格，但他的公告規格跟伊的提供參與投標的機器規格，並不是完全一樣；之後是依得標金的百分之10決定交付給被告的現款數額，然被告沒有向伊要求或告以須給付上開數額等語（他卷二第290頁及背面、第293頁背面），姑不論依憑上述，胡思元是否有將支給贊助或公關費，作為換取被告為職務上特定行為實踐一事存在主觀想像，因其從無言明當時正係冀求被告接受建議，擬定有利於博而美公司得標之自動電擊器採購規格，方會前往洽詢接觸，在兩人前未謀面，彼此當不存有過往默契情形下，單以如上隱晦互動，本難遽言彼等必已建立對價關聯之雙方共識，且只須細繹前開證詞，當亦可知被告即便在胡思元表示將予回饋之際，同不曾吐露任何有關應允許諾之正面表示，甚如證人胡思元所自承者，板橋醫院就該次自動電擊器所擬招標規格，事實上也與博而美公司代理之產品詳細特性有所出入，於此既難查得被告暗作安排之斧鑿痕跡，欲憑以推論胡思元、被告間斯時必已分具行、收賄賂之合作共識，顯然更非易事，雖不違背職務期約、收賄之罪，本不待行為人確實履踐約定所為方得成立，然於本案既無證據可認被告在聞悉可能之行求利得後，真已和胡思元就特定職務行為兩相期約，建構彼此對價關係，徒以事後收款情事，焉得逕斷被告早在事前即存針對職務所為予以期約、收賄之罪行。
（四）況至本院審理時，證人胡思元業另結證陳以：（問：怎麼知道板橋醫院要買自動電擊器？）採購公報和網路上都有訊息說他們要買，伊就到使用單位去介紹伊們機器的功能，因為被告是加護病房主任，所以伊去找他。當時這個案子決標後，伊有提供31,300元作為科室回饋，（問：何謂回饋金？）有時候醫院採購會在年終的時候辦理尾牙，需要伊們提供抽獎的禮品，有時候伊們會準備這樣的回饋禮金，（問：如果沒有交付31,300元，公司可以以更低的價格來售出機器嗎？）不會，因為就算沒有提供回饋，扣除人事費用，這個案子應該是虧損的，（問：如果是這樣，為何還要交回饋金？）因為一般來講，醫院大概會在年終尾牙的時候，向廠商要求贊助，（問：既然虧損，為何還要參標？）這是伊們廠商業績的壓力，也希望做作到一些比較具有指標性醫院的標案，作為推廣，某程度也是一種投資。被告沒有主動說要回饋金，但伊有暗示，提到得標後伊們也會提供一些回饋給科室，（問：跟被告這樣暗示後，其反應為何？）他沒有什麼反應，（問：有無提到具體比例？）沒有，伊是根據最後得標金額的百分之10計算，一般科室舉辦活動，大概就是贊助幾萬元，所以伊就用大致的金額去算。（問：你說之前已看到板橋醫院辦理採購的公告，當時在公告中應該也已經確認了採購儀器的規格，那再找被告有何意義？）通常伊們會跟他解釋伊們的儀器有無符合規格，伊們也會擔心承辦人員沒有足夠的辦法作規格判斷，所以伊們會去解釋機器的規格、特性，伊記得當時跟被告解釋時，他也沒什麼理伊，只有喔喔喔，伊介紹完後，有提到會提供回饋金這件事，（問：有無特別強調希望被告在採購案中提供什麼協助？）通常伊們會說請主任多支持，但伊不確定在本案有無這樣跟他說。（問：是否知道在這樣採購案中，科室主任有審標權限？）伊知道，但伊沒有當場跟被告確認他是否為審標者，因為伊也知道，在開標時，主任有時也會請他人代為出席審標，（問：有無針對審標一事與被告討論，若被告審標時另請他人出席，卻未將你就貴公司產品所作說明予以轉告，讓代為出席之人誤會貴公司產品不符規格，如此風險該如何處理？）伊當時確實沒有跟他確認，因為沒考慮這麼詳細，也沒有再去跟被告確認會不會（於審標時）出席等語（本院卷二第100頁以下），明白揭露其前往拜會被告之前，該件自動電擊器採購案即經板橋醫院對外公告，則於斯時針對採購產品之預定規格既已獲致確認，胡思元接觸被告之際，實無可能還會懷有依循此途藉以影響採購規格擬定之無謂想法，相較之下，證人胡思元在本院所持當時係為讓被告瞭解博而美公司參標產品與要求規格相當之說法，毋寧更合事理；再者，證人胡思元固謂知悉身為加護病房主任之被告屆時應具審標資格，惟亦表示有此權限者於審標時委由他人代為出席於實務上並非鮮見，苟其有意透過許諾支付相當款項之方式，換取被告到時能對博而美公司產品確符規格乙情留心注意，又怎會不予提醒點明，俾免被告日後若未能親臨審標，或將導致自家產品遭受他人作出錯誤規格判斷之不利風險；遑論證人胡思元已然述及向被告表示得標後將會提供贊助，也是因為醫療院所一般舉辦年終活動時，亦常向廠商要求款項回饋，為求拓展穩固業績方有此舉，如此與廠商間之利益糾結模式，長遠而言對醫療機構之採購作業與成本控制究屬好壞權且不論，本案既無證據可徵胡思元於得標後交付，而為被告確實收受之前開款項，確係兩人事前即已存有共識，由胡思元代博而美公司承諾提供，求使被告得在其職務上，就本件自動電擊器採購案踐履特定行為之對價賄款，要難逕如公訴人所指，以不違背職務期約、乃至收受賄賂之罪名相繩被告。
（五）承上所析，被告於以上板橋醫院加護病房採購自動電擊器一案中，因其當時兼任加護病房主任之身分，故在所具行政職務處理權限範圍內，確有經予評價為刑法、貪污治罪條例定義下公務員之空間，且誠如公訴人所言，依照證人莊雅雲於本院所證述之：通常採購是醫療科負責申請，被告在擔任加護病房主任期間，是辦理儀器採購當然負責人，因為醫療儀器伊們也不太懂，所以通常加護病房要採購設備，主任對於規格之制訂扮演決定性之角色，加護病房若有需要採購某項設備，上簽是由醫療科負責，通常是主任，不會由護理長簽，所以伊沒有擬簽過等語（本院卷二第97頁以下），堪知該次具體決定規格進而擬稿上簽請辦採購自動電擊器之人當為被告無誤，然該自動電擊器採購案於胡思元去訪之前即已經板橋醫院決定辦理並作成對外公告，其時採購規格應亦同獲確認，殊難想見胡思元會再以此為由央求被告可見如前，且查無論是刑法、貪污治罪條例修正前所稱之「從事公務」，或如刑法修正後第10條第2項第1款後段之「從事公共事務」，學理通說係認所指乃為以公共利益為前提之群體事務，暫不論包含其中之立法與司法任務部分，關於行政任務方面，除無爭議之典型干預行政外，在給付行政範疇內，因常牽涉生存照顧之義務，使人民對國家產生事實上依賴關係，倘給付程度已達獨佔或類似獨佔市場上之地位，固仍應認提供給付者從事之事務亦為公共事務，惟僅屬行政輔助之需求或採購行政，意即機關籌備所需人力、物力，由於其只是為公務行為預作準備，並不具備公共事務執行之本質，因此非可將執行人員評價為刑法、貪污治罪條例上之公務員（ 林雍昇 ，新刑法公務員概念與範圍的再商榷，收錄於臺灣法學雜誌：大學教師不實核銷計畫經費之可罰性問題特刊，第10
8頁以下；另可參同作者，實質的刑法公務員概念-兼論職務犯罪之保護法益及不法內涵，律師雜誌第316期，第79頁以下），基此，被告單純為請辦病房所需器材之採購事宜上簽呈核，顯亦僅為前述行政輔助採購行為之部分，縱係因其具備加護病房之主任身分所致，所為事務於此既未直接涉及公共利益，故仍不得視其為從事公務或公共事務之公務員，公訴人疏未審酌及此，容有所失。公訴人另執證人胡思元所言：伊與被告即當時的病房主任接觸，通常主任都會扮演決定性的角色，在扣案之博而美公司合約及訂貨申請單（他卷一第185頁背面）上寫回饋金係「fo
r鄭」，而不是寫給加護病房，是因為被告就是伊聯絡窗口等語（本院卷二第100至101頁），遂謂被告對本件採購確具決定驗收權限，具有關鍵影響力，而胡思元交付上述金額與被告，自亦係著眼此點，則被告既是有權審核，甚至負責驗收之人，本件自動電擊器採購案復確實係依政府採購法相關規定辦理，其公務員之資格應無疑義，然如上載，胡思元提議得標後將撥部分款項回饋當時，本即不曾要求被告於審標、驗收時踐履何等特定行為，繼而確認兩者對價，至其中所稱關於得標產品之後續驗收人員，是否真屬刑法前開條文修正理由所指之依政府採購法承辦、監辦採購，可認係具法定職務權限，依法從事公共事務之公務員，更非可單以形式邏輯解釋，而仍有進一步究明其刑法實質保護義務來源之必要。
（六）刑法修正理由將公立醫院依政府採購法承辦、監辦採購之人納為第10條第2項第1款後段所稱之授權公務員，事實上係受最高行政法院93年度裁字第625號裁定：「政府機關依政府採購法進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私經濟行為，未可一概而論。依該法第74條、第75條第1項第1款、第76條、第83條第1項、第2項、第85條之1第1項規定，可見立法政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟」此一見解之影響（同揭此旨者另有最高行政法院97年
5月份第1次庭長法官聯席會議（二）決議，法務部99年
6月29日法律字第0000000000號函釋意見可供佐參，相關整理另見 蕭宏宜 ，不實請領國科會補助並非貪污犯罪，收錄於臺灣法學雜誌：大學教師不實核銷計畫經費之可罰性問題特刊，第64頁以下），故於解釋適用刑法授權公務員條文定義之際，當不得對此恝之不論，是以承辦、監辦採購人員，如非從事公告金額以上政府採購案件之招標、審標、決標等相關事務，廠商縱對處理結果有所異議，其後仍不得依政府採購法第76條規定加以申訴，故亦無從援引政府採購法第83條規定，以申訴審議判斷結論視同訴願決定為由更為行政爭訟，由是可知未達公告金額之政府採購案件，即便是招標、審標、決標程序也未涉有公權力之介入情形，而無依循行政爭訟程序解決疑義之餘地，則辦理人員所為自難再以執行公共事務相稱。換言之，前開修正理由所言承辦、監辦公立醫院採購業務，須分別滿足：一、以政府機關適用政府採購法為前提，二、採購金額須在公告金額以上，三、須有招標、審標、決標行為等要件後，其負責人員所為始能認係執行國家之公共事務（ 甘添貴 ，公立大學教師是否為刑法上之授權公務員，收錄於臺灣法學雜誌：大學教師不實核銷計畫經費之可罰性問題特刊，第52、53頁）。最高法院102年度臺上字第1448號判決植基此點，非僅同以前述條件判斷授權公務員所謂公權力介入甚深行為之概念，亦藉由以上觀點針對授權公務員從事之公共事務內涵，更以：「從事該（公立）學校行政工作之人員、教師等以及公營事業之員工，得否視其為授權公務員，則宜視其是否依法令負有一定公共事務之處理權限而定。公立學校及公營事業之員工，如依政府採購法之規定承辦、監辦採購之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務。其所謂公共事務，係指公權力事務，其具體及形式化之表徵，就是行政程序法第92條所規定之行政處分。換言之，其所為之意思表示足以成為訴願及行政訴訟審判之標的者，即為從事於公共事務。本件上述科研採購，既不適用政府採購法，非公權力事務，其採購程序與政府採購法不同，採購之相對人亦無法提出訴願、行政爭訟程序以資救濟，當非屬行使公權力之公共事務。進一步言之，政府機關依政府採購法規定進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為，抑為立於私法地位所為之私經濟行為，未可一概而論。依該法第74條、第75條、第76條、第83條、第85條之1至4規定，僅於政府機關採招標、審標、決標等訂約前之作為，得以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。則關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為始為執行公權力之行為，亦即就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，始屬行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟。是刑法第10條第2項第1款後段所稱之公共事務，乃指與國家公權力作用有關而具有國家公權力性質之事項為限，即所授權者須為該機關權力範圍內的事務，受授權人因而享有公務上的職權及權力主體的身分，於其受授權範圍內行使公權力主體的權力，若僅受公務機關私經濟行為的民事上委任或其他民事契約所發生私法上的權益關係，所授權者並非法定職務權限範圍內之公務，受授權人並未因而享有公權力，不能認為是授權公務員。本件上述科研採購，既不適用政府採購法，亦無招標、審標、決標爭議之審議判斷視同訴願決定等之規定，不屬於行政處分，自非執行公權力之公共事務行為，益見明瞭」等語，對依政府採購法承辦、監辦採購之公立學校與公營事業人員，得認屬授權公務員之實質理由詳為闡釋，則公立醫院辦理採購人員之公務員身分認定，當無自外於此等判斷原則之理。
（七）據此以觀，本件板橋醫院於當時辦理之加護病房自動電擊器採購案，依卷附公開取得報價單或企劃書更正公告（臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第16341號卷第21頁）所示，預算金額乃為36萬元，未達政府採購法規定之10
0萬元公告金額，關此亦有證人即時任板橋醫院總務室採購人員 吳廖清暖 於本院具結所述可考（本院卷二第96頁），及新北市立聯合醫院102年2月18日新北醫行字第0000000000號函附說明：該案預算金額為36萬元整，採購級距為「未達公告金額」，招標方式以「公開取得報價單或企劃書」方式辦理（本院卷一第62頁）得為對照，由是足證板橋醫院之該次採購，確實不屬政府採購法所定公告金額以上之採購案件，則公立醫院承辦、監辦採購人員，所辦事務若未達政府採購法公告金額，於招標、審標、決標程序中縱生爭議，因無該法第74至76條、第83條、第85之1至4條等規範之後續適用，廠商最終亦無權利主張申訴作成之審議判斷等同訴願決定，進而提起行政爭訟，換言之，該等未有政府採購法如上申訴規定適用之採購行為，於立法政策決定時既已不認其存在針對公共事務之國家權力介入行使本質，當無理由再將該等承辦人員認作授權公務員。須附言者為，以上所論僅在表示未達政府採購法公告金額之機關辦理採購案件，因承辦、監辦人員之招標、審標、決標行為，本不存何等公權力之介入表徵，而難認其確在公共事務中行使國家權力，故不得逕將其等界定成經授予公權力之公務員，至政府採購法中未設適用金額限制之其他規定，於該類採購辦理程序自仍須參照遵循，非可違背，意即政府採購法訂定公告金額之區分限制，於此只對前開承辦、監辦採購人員之授權公務員身分判斷一事產生關鍵影響，並非等於未達公告金額之採購案件可全然不受政府採購法之拘束，公訴人以本件自動電擊器採購案既仍有政府採購法之規定適用，遂主張被告應為刑法定義上之授權公務員，誤會其間實質之論理關聯，尚非允妥。從而，本件自動電擊器採購案因未達政府採購法所定之公告金額，縱係身任招標、審標、決標程序之承辦、監辦人員，亦無由取得授權公務員之資格，至對被告而言，無論其當時是否真具公訴人所指驗收博而美公司得標產品之權限，關此訂約以後之程序事務，倘生爭議既僅能依循調解或仲裁方式解決，而無提起行政爭訟之空間，所為自亦與公共事務之權力行使有間，而同非得予評價為授權公務員，遑論被告原即不屬該件採購案之承辦、監辦人員此節，業經新北市政府先後以102年3月28日北府衛企字第0000000000號函覆：三、醫院辦理採購案之承辦員為行政室採購人員、監辦人員為政風室及會計室人員（本院卷一第159頁），及以同年6月26日北府衛企字第0000000000號函覆：二、（一）（當時）有關醫院辦理採購案之承辦、監辦人員相關法令規範依據：1、採購案之承辦人員係依90年10月2日90北府法規字第344441號令，「臺北縣立板橋醫院組織規程」第4條第25款規範行政室掌理採購等事項。
2、採購案之監辦人員係依88年4月26日發布「中央機關未達公告金額採購監辦辦法」第2條規定，應通知主（會）計及有關單位派員監辦。故本案醫院監辦人員為會計室及政風室人員（本院卷一第239頁）詳加說明，倘別無其他事證，焉得無視此點更為相反認定。
（八）公訴人固表示：承辦、監辦採購人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨等旨，但此一見解顯然係對身分犯（或謂特別犯）之論定條件有所誤解所致，蓋刑法學理上之身分犯類型，係指在法定構成要件上特就違犯行為人之資格予以限定，且認唯有具備該等資格之人始能構成該罪，準此，依政府採購法辦理公告金額以上之採購案件，其承辦、監辦採購人員既係因在招標、審標、決標程序中，職務所為寓含公權力之介入性質，方會將之定性為授權公務員，自亦只限彼等才負有一旦違反，即足為建構身分犯不法內涵之特別保護義務，公訴人所持以實質影響觀點決定身分犯成立範疇之看法，無異係將公務員身分界定之先決事項，與須待前者確認後才有討論實益之職務行為評斷原則兩相混淆，實非的論，被告於此既未具備得以成立不違背職務期約、收賄罪之犯罪主體資格，縱其所為與最終之採購行為間確實存在因果關聯，亦難以該等純正身分犯之罪名相繩，公訴人以上主張，仍無足為不利被告之認定依據。
（九）按行為後，因刑罰法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第
2條第1項之比較適用問題。若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化之情形，自不生新舊法比較適用之問題。再刑法上公務員定義修正，其目的在為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，而對公務員之定義加以限縮，性質上屬於刑罰權範圍之減縮。如所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，裁判時之法律既已無處罰規定，即不生新舊法之比較問題，應屬刑事訴訟法第302條第
4款所規定：犯罪後法律已廢止其刑罰之情形，而應諭知免訴之判決，然若不論依修正前抑或修正後關於公務員身分之定義規定，均無從判定行為人所為確實成立刑事犯罪，此時既與前揭行為時尚可論以公務員之犯罪，裁判時卻因公務員定義限縮，致再無處罰依據可資援引之情形有別，自不得再依前開規定諭知免訴，而應直接對該被訴之人予以無罪判決。查被告於板橋醫院辦理本件加護病房自動電擊器採購案時，雖身兼加護病房主任，於所掌行政職務範圍內，得認係修法前依法令從事公務之人，惟行政輔助之需求或採購行政行為本即不屬公務執行，胡思元表示將會提供部分回饋金額直至其後確實交付，復無證據可徵其與被告真曾於事前約明應由被告履踐何等特定行為，意即本案從未驗證該筆款項與公訴人所指被告職務行為間之具體對價情節確實存在，待修法之後，除以上疑義均仍未獲公訴人舉證澄清外，被告在該件加護病房自動電擊器採購案中，事實上亦僅居於單純上簽請辦之單位主管角色，與刑法第10條第2項第1款後段規定之授權公務員身分定義要件相去甚遠，舉凡該次採購事實上並未達到政府採購法之公告金額，被告又非屬法定之承辦、監辦採購人員，而公訴人所指其應具備之驗收權限，從政府採購法內經予揭示如上，關於招標、審標、決標爭議處理之各該規範分析，顯亦不含公權力介入行使等面向，在在可證本案被告並非上述法文修正後規定依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人，在本件採購案中，尚無充分理由將其評價為承辦、監辦採購之授權公務員。從而，被告於本件採購案時，以其擔任公立醫院醫師兼加護病房主任之身分，於因應需求上簽請辦，繼於採購流程進行期間，未能謹慎自持，除和有意參標之博而美公司業務代表私下會見外，待聽聞胡思元許以利益回饋之際，亦不思斷然回絕乃至呈報揭露，藉以及時遏阻不良之風，事後更將胡思元攜往交付之31,300元款項全數納歸己有，個人舉措顯已悖離最初從醫所誓之崇高目的，並有害於兢業建立之過往聲譽，無端引發外界對醫師醫德之批評非議，而此等往來模式一旦更生糾葛，勢將侵蝕原即有限之醫療資源，嚴重損及採購應有之公平性，乃至醫病間之根本利益，進而衍伸後續爭議甚或訟累，不知何時方止，所為實屬不當，然依法而論，被告於本案所為既無涉於公務員以職務行為換取不法所得之期約、收受賄賂情節，其復未符合修正前後刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條所稱之公務員成罪資格，自無從成立貪污治罪條例第5條第1項第3款規定之公務員純正身分犯犯罪類型，並以該款所定不違背職務期約、收受賄賂罪名予以相繩。
六、綜上所述，被告於本件採購案辦理當時，雖具有公立醫院加護病房主任之身分，惟其牽涉其中之單純上簽請辦行為及位居角色，並無法使本院確信其真具依法令從事公務，或依法令從事公共事務，且有法定職務權限之法律修正前後公務員定義身分，且亦查無被告有何如公訴人所指，約以規格決定，或審標、驗收等職務行為履行，以求換取博而美公司得標後交付賄賂之期約、收賄犯行，本案被告犯罪即屬不能證明，此外復查無其他積極證據足資認定被告存有公訴人所稱之不違背職務期約、收受賄賂之行為，於此既不能證明其被訴之犯罪事實確係存在，自應為被告無罪之諭知，以免冤抑。
至被告於歷次警、偵及於本院審理之自白部分，考量其本非法律專業人士，雖有辯護人在旁提供法律諮詢，但刑事法領域之公務員定義問題，迄今仍舊多所爭論，於評價解釋上尚未歸於一致，是被告就事實部分之以上坦承內容，是否真屬未悖真正之自白反應，尚難逕謂無庸再議，則被告方面是否係因未解事實於法律適用上所具意涵，致因誤會而為錯誤表述，此等可能實非得率予排除，況公訴人所提其他佐證，既仍無從援為審認被告自白確符真實之補強證據，揆諸前開說明，當不得憑以遽認被告於本案被訴之不違背職務期約、收賄犯行，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周懿君到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第十五庭審判長法官劉景宜
法官方鴻愷法官盧軍傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官莊依婷中華民國102年12月31日