裁判字號：臺灣彰化地方法院110年智簡字第3號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：違反商標法
臺灣彰化地方法院刑事簡易判決110年度智簡字第3號聲請人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告邱雅萍上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度偵字第13023號），本院判決如下：
主文邱雅萍犯著作權法第九十一條之一第二項之散布侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿冒 任天堂 遊戲機壹套沒收。
扣案之犯罪所得新臺幣貳萬玖仟玖佰肆拾元沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠邱雅萍知悉附表一所示之遊戲軟體，係日商任天堂股份有限
公司（下稱任天堂公司）享有著作財產權之電腦程式著作（亦含有視聽著作及圖形著作），尚在著作財產權存續期間內，未經著作權人之同意或授權，不得擅自重製或散布侵害著作財產權之重製物。亦明知附表二所示之商標，係任天堂公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取得指定使用在電視遊樂器使用之程式操作器及錄有電腦程式之磁碟、磁片、磁帶等商品，仍於商標專用期間內，未得上開公司之同意或授權，不得於同一商品使用相同或近似之商標，亦不得販賣於同一商品使用相同或近似於上開商標之商品。其基於意圖販賣而持有、販賣及散布上開重製物或仿冒品之犯意，自民國復自108年9月間某日起，以每件約280元至290元之價格，購入仿冒之任天堂遊戲機(內含500種遊戲軟體，執行後螢幕上會顯示上開商標圖樣與授權文字「1982〈及其他年份〉NINTENDO」等著作權標示)，並在彰化縣等地，利用智慧型行動電話，以帳號「n000000」登入蝦皮拍賣網站，以每臺遊戲機499元之價格，刊登販售「遊戲500合一免插卡紅白機雙打機」之訊息，以供不特定人瀏覽訂購，約已出售60臺，獲利約2萬9940元。
㈡嗣員警於108年11月26日在網路上以499元價購1臺後，送交
鑑定人 徐宏昇 鑑定發覺遊戲機內所附之遊戲軟體實乃仿冒商標之商品。
二、認定事實所憑之證據：被告 黃雅音 於警詢、偵訊中、本院訊問中均自白認罪，坦承購入上述500合一經典紅白機後在網路販賣之事實，且扣案紅白機載運作之後，電視螢幕上會出現商標權與著作權相關文字，會使消費者誤認疑此遊戲機是來自於商標權人著作權人之授權，足認本案確有侵權事實。復有本院搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊之扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷P.103、161）、臺灣彰化地檢察署扣押物品清單、現場照片、扣案物品照片、交易明細表、蝦皮拍賣網頁資料及告訴人任天堂公司委任徐宏昇律師至警察局提出之告訴警詢筆錄、鑑定意見書、購得物品例示照片、侵害任天堂公司著作權及商標權一覽表、商標單筆詳細資料報表、侵害總額表、侵權仿冒商品鑑價報告、商標單筆詳細報表、侵害商標權真仿品比對報告、以及所扣案仿冒商品任天堂遊戲機1臺可資佐證。足認被告之自白與事實相符，其犯行已可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠紅白遊戲機部分，核被告所為，係犯著作權法第91條之1第2
項之散布侵害著作財產權之重製物罪，及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪。又被告意圖散布而持有侵害著作財產權重製物之低度行為，為其散布侵害著作財產權之重製物之高度行為所吸收，不另論罪；意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之低度行為，均為其高度之販賣行為所吸收，不另予論罪。另被告一行為，侵害告訴人之著作權及商標權，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之著作權法第91條之1第2項之散布侵害侵害著作財產權之重製物罪處斷。
㈡被告所為上開犯行，期間係自108年9月間至109年3月2日為
警查獲日為止，均係於上開「蝦皮拍賣帳號n000000」內，接續賣出仿冒商品之犯行，顯係出於一個犯意決定，在客觀上為延續實行之行為，依社會通念認難以強行分開，應將之視為一個行為之接續施行，予以單純一罪之刑法評價，為包括一罪之接續犯。
四、爰審酌：被告於①100年間因犯商標法案件，經本院以100年智簡字第20號判決處拘役40日，緩刑2年確定。②106年間因犯著作權法案，經本院以107年智易字第1號判處拘役30日，嗣經上訴，經本院以107年刑智上字第23號判決上訴駁回確定。此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，雖不構成累犯，但可為被告素行之參考。被告長期從事網拍，因為網拍商品都是以廉價為多，網拍很容易侵犯他人智慧財產權，被告未記取教訓，再次侵害著作權人及商標權人之權益，所為實有不該，惟念其犯後坦認犯行，態度尚可，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害、智識程度、經濟狀況、及任天堂公司代理人表示請求依法判決，及相關一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、扣案仿冒任天堂遊戲機1套（見偵卷P.161扣押物品清單），係侵害商標權之商品，不問屬於犯罪行為人與否，應依商標法第98條規定宣告沒收。另扣案之現金29,940元（見偵卷P.199），屬被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收。
六、至於警方花599元（含運費100元）蒐證購買「任天堂遊戲機」1台，被告雖有賣出的真意，但警方並無購買的真意，警方是為蒐證用，且不無釣魚之嫌疑，雙方交易意思尚未一致，但在刑事法評價上尚未到達「販賣既遂」之階段。既然無法認定為販賣既遂，就沒有販賣所得，此599元不能沒收。
七、不另為無罪諭知部分：㈠聲請簡易處刑意旨另以：邱雅萍知悉「HelloKitty」之商
標圖樣，業經日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）向智慧財產局申請註冊，指定使用在行動電話外殼等商品（註冊號00000000），現均仍於商標專用期間內（至110年8月31日止），未得上開公司之同意或授權，不得於同一商品使用相同或近似之商標，亦不得販賣於同一商品使用相同或近似於上開商標之商品。其基於意圖販賣而持有之犯意，於民國107年間某日，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○號住處內，以每件不到新臺幣（下同）100元之價格，販入仿冒之「HelloKitty」手機殼意圖販賣而持有（此著作權部分未據告訴）。因另涉上述販售紅白機事件，經警方於109年3月2日12時50分許，在其上開住處，搜索扣得其意圖販賣而持有之仿冒「HelloKitty」手機殼30個。因認被告涉犯商標法第97條之意圖販賣而持有侵害商標權之商品罪嫌。
㈡訊據被告否認「意圖販賣而持有」仿冒HelloKitty手機殼
，辯稱：這HelloKitty手機殼30個，是朋友去大陸帶回來，推銷給我，但我覺得包裝不好，沒有賣相，我就堆放著，我沒有賣出任何一個。因為這是我好朋友帶回來，我無法拒絕，我記得全部價錢不到100元，因為這是配IPHONE5、6的手機，是好幾年前的東西，警察若沒去，我也忘記我有這些東西，我真的不想要賣，我也確實沒有賣，我也沒有送出去。因為是朋友要去大陸，我開口叫他幫我問問看，他幫我拿回來後，我不好意思拒絕，我留著是看也許有一天可以送人，但是後來真的沒有人要，所以我沒有意圖販賣而持有（見本院卷P.87-88）。
㈢經查：
1.告訴人及檢方長期蒐證之結果，並沒有發現被告在網路賣場上貼出販售上述HelloKitty手機殼之訊息，無法證明被告販賣之意圖。而手機殼只能搭配特定型號手機使用，被告說這些扣案手機殼是搭配IPHONE5、6的，而如今蘋果公司已經推出到IPHONE12了，過去IPHONE5、6手機已經早就沒在販售，如何證明被告被查緝時，仍是意圖販賣而持有？⒉縱然被告在IPHONE5、6手機當紅的時候，取得這些扣案
HelloKitty手機殼，但是依照扣案時情狀，這些手機殼有些有夾鍊帶包裝著，但是大部分沒有包裝。被告所述；因為沒有包裝，賣相不好，本來不想收下，但因為是朋友帶來的不好意思拒絕等語，亦應可以相信。
⒊既然無法證明被告是因為「意圖販賣而持有」手機殼，本應
為此部分無罪諭知。依據公訴檢察官當庭所述「依照被告的前科，被告一直在從事拍賣業務，本件更正為為從107年到108年，被告基於單一的犯意，密接時間進貨，同時侵犯三麗鷗及任天堂的商標權」等語（本院卷P.88），公訴檢察官認為此手機殼部分與上述有罪部分為單一犯意，故本院不另為主文中無罪諭知。
⒋扣案之仿冒HelloKitty手機殼30個，不宣告沒收。檢察官得依刑法第40條第3項，另聲請單獨宣告沒收。
八、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第1項，著作權法第91條之1第2項、商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官蕭有宏聲請簡易判決處刑，檢察官戴連宏到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第二庭法官葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，表明上訴理由，向本院提起上訴狀(附繕本)。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國110年2月25日
書記官蔡雲璽附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一：自蝦皮購物「n0000000」帳號購得物品清單及侵害任天
堂公司著作權及商標一覽表┌────────────────────┬───────────┐│侵害任天堂公司著作權│侵害任天堂公司商標權│├────────────────────┼───────────┤│SuperMarioBros.、MarioBros.、Dr.Mario│MARIO、││、10-YardFight、BallonFight、Baseball│SUPERMARIOBROS.、││、GomokuNarabeRenju、CluCluLand、│SUPERMARIO、││DevilWorld、DonkeyKong、DonkeyKongJR│MARIOBROS.、││.、DonkeyKong3、DonkeyKongJR.Math、│DEVILWORLD、││ExciteBike、FIRace、Golf、IceClimber│DONKEYKONG、││、4NinUchiMahjong、Mahjong、Pinbal、│ICECLIMBER、││Popeye、Tennis、IceHockey、Soccer、│EXCITEBIKE││Tetris2、Volleyball、UrbanChampion。│││（共27件）││├────────────────────┴───────────┤│內建500個FC遊戲軟體。侵害任天堂著作權共27件。│└────────────────────────────────┘附表二：自蝦皮購物「n0000000」帳號購得物品侵害任天堂公司
中華民國註冊商標一覽表┌──┬─────────┬────┬─────┬─────┐│編號│商標│商品分類│註冊證號│商標權期限│├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│1│瑪琍MARIO│9│00000000│115/10/15│││││00000000│109/07/15│├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│2│SUPERMARIOBROS.│9│00000000│118/08/15│├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│3│SUPERMARIO│9、28│00000000│113/03/31│├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│4│MARIOBROS.│9│00000000│115/10/15│├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│5│DEVILWORLD│9│00000000│114/11/15│├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│6│DONTCFYKONG│9│00000000│116/02/28│├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│7│LCECLIMBER│9│00000000│111/10/31│├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│8│EXCITEBIKE│9│00000000│118/07/31│└──┴─────────┴────┴─────┴─────┘