臺灣高等法院107年度上易字第910號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第910號刑事判決

裁判日期：民國107年10月17日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第910號上訴人即被告 鄭曜棕 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院106年度易字第1232號，中華民國107年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第8042號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍本案檢察官以上訴人即被告鄭曜棕於民國101年6月18日上午11時許，毀壞門扇侵入住宅竊盜行為，而涉犯刑法第321條第1項第1、2款之加重竊盜罪嫌，提起公訴後，經原審審理結果，認被告係侵入住宅、毀壞門扇後，方另行起意竊盜告訴人 羅曉萍 之手機等財物，惟基本社會事實同一，爰變更起訴法條，認被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，至其餘被訴侵入住宅及毀損部分，因告訴人於原審審理時撤回告訴，故均為不受理之諭知，被告不服，乃就原判決上開論罪科刑部分提起上訴，故本院僅就被告所犯竊盜犯行部分加以審理，合先敘明。
二、經本院審理結果，認第一審以被告犯刑法第320條第1項之竊盜罪，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算壹日，及未扣案之手機（品牌：SONYERICS
SON）1支、行動電源1個、充電器1個，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，爰引用第一審判決書記載之事實（其中事實欄第8行關於「所涉侵入住宅部分」應更正為「所涉未具竊盜犯意之侵入住宅部分」）、證據及理由「壹、有罪部分」（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：告訴人與證人 羅曉珊 證述新手機購買的時間不一致，且告訴人所述手機型號與其在偵查中所述不一樣，且手機內部和包裝盒上都有IMEI碼，為何警方追查不到手機？又為何警方在告訴人放置手機、行動電話和充電器的附近都找不到被告的指紋？我當天只是想進去證人羅曉珊家中看女兒一面，並沒有要行竊，而且如告訴人認為是我偷的，為何告訴人在原審就不追究呢？我堅持我沒偷東西云云。
四、本院查：㈠告訴人於101年6月18日警詢時指稱：我於101年6月18日
上午11時，在新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號發現手機、行動電源和充電器失竊，手機是SONY品牌、XPERIAS、白色、序號00000000-000000-0、價值19,000元，還有行動電源及充電線（價值700元），我於101年6月17日晚上7點將手機放置於住家2樓客廳酒櫃內，行動電源及充電線則是放在住家3樓房間內，房門沒有上鎖等語（見偵查卷第4頁）；於106年9月19日偵查中證稱：遭竊的手機是SONYERICS
SON的，因為時間太久，型號我忘記了，還有該手機的充電器、行動電源，全部損失加起來約18,000元，當時是新買的等語（見偵查卷第27頁）；至原審107年2月27日審理時，接受檢察官主詰問：「本案起訴書所載的手機，妳在警局說是SONY，在偵訊時又稱是SONYERICSSON，遭竊之手機廠牌究竟為何？」時，告訴人證稱：這兩個是一樣的，就是在警詢時說的SONY，當時我有拿手機盒子給警察看，型號應為XPERIAS，當時購買的價格約18,000元，案發當天因為找不到手機，所以就到我房間去找，才發現行動電源和充電器也失竊等語（見原審卷第44頁）。由告訴人於警詢、偵查及原審審理時所為上開證詞，關於其遭竊物品有手機、充電器及行動電源等物，手機品牌為SONY，遭竊物品價值約18,000、19,000元，前後證述大致相同，並無被告所指告訴人所述手機型號前後不一致之情形。
㈡再查，告訴人於發現手機遭竊之當下立即報警處理，並能明
確陳述遭竊手機之品牌、型號、序號等相關細節，已如前述。又告訴人與證人妹羅曉珊於原審審理時，關於手機顏色為白色及手機放置處所為住處客廳櫃子內等節，均為一致之證述（見原審卷第36、45、55頁），顯然告訴人於案發前確有購入上開SONY牌手機之事實無訛。至告訴人於原審審理時證稱：失竊的手機是案發當年購買，買不到3個月就被偷了等語，而證人羅曉珊證稱：羅曉萍大概就是案發前幾天買手機的，買不到1個禮拜等語（見原審卷第35頁），告訴人與證人羅曉珊對於遭竊手機購入之時間乙節，雖為不一致之陳述，然告訴人購買手機時並沒有主動拿給證人羅曉珊觀看或告知購入之細節等情，亦據告訴人於原審審理時證述在卷（見原審卷第55頁），證人羅曉珊既然不知告訴人購入該手機之確切時間，則其無法正確陳述告訴人購入手機時點，實於常情無違，要難以此遽認告訴人並未購入該手機之情。
㈢告訴人報案後，新竹市警察局第二分局員警於101年6月18
日下午12時25分即前往案發地點進行勘查採證，發現竊嫌係從隔壁棟空屋頂樓攀越頂樓圍牆至告訴人住家，打開頂樓鋁門窗後再破壞木門禁入屋內行竊，於鋁門窗上採獲可疑指紋
1枚，於遭竊物品放置之2樓客廳酒櫃及3樓房間皆有勘查是否有可疑或完整可供比對之指紋，但因未發現，故無採集鑑定。又上開採獲之指紋經送內政部警政署刑事警察局以指紋特徵比對法、指紋電腦比對法鑑定，結果發現與被告指紋卡之右拇指指紋相符。故本件依據被害人指述及比對採集指紋結果屬實，即未依失竊手機門號及序號追查等情，有新竹市警察局第二分局刑案現場勘察採證查核表、勘察採證同意書、刑案現場繪圖、現場照片、新竹市警察局第二分局107年9月5日竹市警二分偵字第1070021974號函檢附職務報告及內政部警政署刑事警察局106年3月22日刑紋字第1060024826號鑑定書等件在卷可稽（見偵查卷第7至14頁，本院卷第43、44頁），故員警於告訴人報案後，已進行充分調查，並採獲被告遺留於案發現場之指紋。原審依據上述證據資料，認定被告本件竊盜罪之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。被告徒以員警未依手機序號追查手機及未在告訴人放置手機、行動電話和充電器處所採集到被告指紋云云為由，否認犯行，顯屬無據。
㈣至告訴人於原審107年2月27日審理時雖當庭撤回告訴，然
告訴人已明確表示，會撤回本件告訴乃因為案發（即101年
6月18日）迄今已時間久遠，方不欲追究被告本件犯行（見原審卷第56頁），尚無從以此反推告訴人認本件犯行非被告所為，而對被告為有利之認定。
㈤綜上所述，被告提起本件上訴，無非係以前開情詞，空言否認本件犯行，顯屬無據，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有其個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑（見本院卷第65、68、53頁），至其雖於本案辯論終結後之107年10月2日具狀表示：因審理當天，其需陪伴女兒就醫拆線，無法出庭，希能擇日再開庭云云（見本院卷第69頁），核非屬正當理由，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國107年10月17日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官汪怡君法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳采薇中華民國107年10月22日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決106年度易字第1232號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告鄭曜棕上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8042號），本院判決如下：
主文鄭曜棕犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之手機（品牌：SONYERISSON）1支、行動電源1個、充電器1個，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被訴侵入住宅及毀損部分，公訴不受理。
事實
一、鄭曜棕與羅曉珊曾為夫妻，2人於民國100年2月8日結婚後，，於同年8月26日離婚。鄭曜棕於101年6月18日凌晨
5時23分許，去電羅曉珊告知欲前往羅曉珊位於新竹市○區○○路0段000巷0弄00號之住處，探望2人所生之女兒，鄭曜棕遂於同日上午7時許抵達上址屋外，並再度致電羅曉珊，然因羅曉珊未接聽電話而不得其門而入。鄭曜棕竟逕自與羅曉珊上開住處相鄰空屋之頂樓，翻越矮牆後進入相連之羅曉珊住處之頂樓陽台（所涉侵入住宅部分，業據撤回告訴，另為不受理之諭知，詳如後述），其先打開未上鎖之鋁門進入4樓之佛堂，又破壞4樓通往3樓樓梯間之已上鎖木門（所涉毀損部分，業據撤回告訴，另為不受理之諭知，詳如後述），順利進入樓梯間，並沿樓梯下樓欲前往羅曉珊及女兒位於2樓之房間。惟行經2樓客廳處時，其見羅曉珊之姊羅曉萍所有之白色SONYERISSON手機1支置放於客廳之透明玻璃櫃中，竟臨時起意，意圖為自己不法之所有，徒手竊取該手機1支，又至羅曉萍位於3樓之房間內，竊取該手機之充電器及行動電源各1個，得手後裝作若無其事，仍前往2樓羅曉珊之房間探望女兒，之後便自1樓大門離去。嗣羅曉萍下班返家發現上開物品遭竊而報警，經警於頂樓陽台通往
4樓佛堂之鋁門門框上採集指紋1枚，比對後發現與鄭曜棕右拇指指紋相符，始查悉上情。
二、案經羅曉萍訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序部分本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告鄭曜棕於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、實體部分：㈠訊據被告鄭曜棕固不否認有於上揭時地，自相鄰空屋之頂樓
翻牆後進入告訴人羅曉萍上開住處之頂樓，打開未上鎖之鋁門進入4樓佛堂後，又破壞4樓通往3樓樓梯間之上鎖木門後，順利進入樓梯間並下樓；復於證人羅曉珊位於2樓之房間內探望女兒，之後就自1樓大門離開之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當天伊從頂樓進入前妻羅曉珊家，僅有至2樓看小孩，之後就離開了，伊沒有偷竊告訴人之手機、充電器及行動電源等物云云。經查：
1.被告有於上開時地，自相鄰空屋之頂樓翻牆後進入告訴人羅曉萍上開住處之頂樓，打開未上鎖之鋁門進入4樓佛堂後，又破壞4樓通往3樓樓梯間之上鎖木門後，順利進入樓梯間並下樓；此外，亦有於羅曉珊位於2樓之房間內探望女兒，之後並自1樓大門離開等情，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第14頁反面至第15頁、第28頁、第56至59頁），核與證人羅曉珊於偵訊及本案審理時之證述（見偵卷第26至28頁、本院卷第28至43頁）、證人即告訴人羅曉萍於警詢、偵訊及本案審理時之證述相符（見偵卷第3至6頁、第27至28頁、本院卷第43至56頁），復有新竹市警察局第二分局刑案現場勘察採證查核表及採證同意書、內政部警政署刑事警察局106年3月22日刑紋字第1060024826號鑑定書、員警職務報告各1份及現場彩色照片12張（見偵卷第7至8頁、第10頁、第36至42頁、第43至46頁）在卷可稽，足認被告此部分之供述與事實相符，堪予認定。被告雖後於本院審理時改稱伊沒有破壞木門，伊只是用手把它扳開後鑽進去的云云（見本院卷第56頁），然該木門門板下半部明顯裂開，此有現場照片6張在卷可稽（見偵卷第37至42頁），足見該門已喪失門扇之防閑作用而達損壞之程度。且縱如被告所述，僅是用手扳開木門後再鑽進去，以其成年男子之體型，要在該木門上鎖之情形下，以其所述之方式通過該門，勢必會造成該木門一定程度之損壞，堪認其確實有破壞4樓通往3樓樓梯間之上鎖木門，先予敘明。
2.證人即告訴人羅曉萍於警詢時證稱：伊遭竊之手機品牌為SONY，型號是XPERIAS，顏色為白色，手機序號是00000000-000000-0，手機門號為0000000000等語詳細（見偵卷第4頁），復於偵查中證述：伊遭竊之手機品牌為SONYERISSON，當時是新買的手機等語（見偵卷第27頁），又於本院審理時結稱：伊在警局時說手機品牌是SONY，後來在檢察官那稱是SONYERISSON，因為這兩個其實是一樣的，至於手機型號因為時間過太久了，現在記不得，但當初 伊有 拿手機的盒子給警察看，所以警察都有抄下來，應該就是警詢筆錄所記載之XPERIAS，被竊的手機是當年買的，案發時買不到三個月就被偷了等語明確（見本院卷第43至44頁）。復與證人羅曉珊於本院審理時證稱：當時羅曉萍有跟伊說買了新手機，伊也有看過那隻手機，手機品牌伊不清楚，顏色是白色，羅曉萍說被偷時手機還買不到1個禮拜等語大致相符（見本院卷第
35、55頁），則證人2人對於告訴人當時確實有1隻白色手機，且甫新買不久等節，均為一致陳述。再觀告訴人於警詢時，對於該手機之顏色、型號、廠牌、IMEI碼序號均可明確指訴，衡情因手機IMEI碼序號通常僅於手機本身內部及包裝盒內標示，並非日常常用資訊，一般人並不會特別去記憶，堪認告訴人所伊稱有攜帶手機盒子至警局，警察係依盒子上的資訊紀錄等語應堪採信，則告訴人既可提出手機之盒子，足認告訴人當時確實有購買並持有該手機，首堪認定。
3.再者，告訴人因任職於台灣積體電路製造股份有限公司（下稱台積電公司），無法攜帶具有照相功能手機至公司，只能攜帶沒有照相功能的老人機去上班，故告訴人於101年6月17日晚間7時上班前將手機放置在2樓客廳酒櫃內，於晚間
7時20分至隔日（18日）早上7時20分到公司上班，直至告訴人於同年月18日上午下班返家前，本案手機均被放置於2樓客廳的透明玻璃櫃等情，業據證人即告訴人羅曉萍於警詢、本院審理時證述在卷（見偵卷第4頁、本院卷第44至45頁），且被告對於告訴人任職於台積電公司乙節並未爭執，查國內許多科技公司如台積電公司等，為避免員工透過智慧型手機相機功能，不小心或刻意洩漏公司機密，會嚴格控管禁止員工攜帶智慧型手機進入公司廠區，此乃公眾週知之事實，又告訴人指述遭竊之手機款式，確實為具有拍照功能之智慧型手機，此觀卷附同款手機照片可知（見本院卷第63、64頁），則告訴人所述為遵守任職公司對於具照相功能手機控管之規定，而將新購買之智慧型手機置放在家中等語，應屬非虛。況且，證人羅曉珊亦於本院審理時證稱：姊姊當時在台積電公司好像是值大夜班，所以當天早上才回來，因為台積電公司不能帶手機，所以羅曉萍就把手機放在客廳的櫃子裡沒有帶出門，那個櫃子是羅曉萍在用的（見本院卷第37、41頁）等語，所證述告訴人因公司規定無法將手機帶去上班而留在家中，以及手機之在家中之擺放位置等節，均與告訴人所述情節吻合，益徵案發當天告訴人確係將新買之智慧型手機留在家中，並放置在2樓客廳之玻璃櫃中，足堪認定。
4.復參以告訴人當天上午下班返家後，即發現客廳之手機，及房間內之手機充電器、行動電源等物不見，隨即於同日下午
1時41分報警並至警局製作筆錄等情，有告訴人警詢筆錄附卷可稽（見偵卷第3頁），又被告於審理中自承：當天晚上
9點多，前妻羅曉珊曾打電話給伊，質問伊有沒有拿手機，伊說沒有拿，但他們都認定是伊拿的等語（見本院卷第43頁），此亦與證人即告訴人羅曉萍於本院審理時之證述：當時伊有請羅曉珊去問被告有沒有把拿走手機，羅曉珊說被告可能把手機賣掉了等語（見本院卷第52頁）相符，足見當日證人羅曉珊曾為證人即告訴人羅曉萍的手機遭竊一事，去電與被告聯繫，則若非告訴人手機、充電器及行動電源等物確實於當日不見，其又何以於案發當日下午隨即至警局報案，而證人羅曉珊又何以致電被告詢問手機下落？是以告訴人前開置於家中之手機、充電器及行動電源等物，於案發當日告訴人下班返家前遭竊乙節，堪認為真實。
5.再觀告訴人所述當天遭竊之物品，除置放於2樓客廳玻璃櫥櫃之手機外，尚包括放置於告訴人位在3樓房間地板上之手機充電器及行動電源等情，業據告訴人於警詢時及本院審理時均證述歷歷（見偵卷第4頁、本院卷第45、46、49頁），其於檢察官訊問時雖一度改稱當天遭竊之物品均放置在2樓客廳玻璃櫃中（見偵卷第27頁），惟因本案偵訊筆錄製作時間為106年9月19日，距離案發日即101年6月18日已有5年之久，自難以期待告訴人就所有細節均能清楚陳述，且觀卷附之刑案現場測繪圖（見偵卷第10頁），亦就手機與充電器之位置分別標示於2樓酒櫃及3樓房間中，足徵告訴人於案發當日在警局所述遭竊物品擺放位置，因與案發時間相近，記憶最為鮮明，應較可採信。
衡諸手機及手機充電器、必須搭配使用，故竊取該等物品之人，應係於竊取手機後，刻意再去搜尋手機充電器，否則空有手機無法充電，該手機使用之實益性或轉賣價格均可能受到影響。又查告訴人於偵訊及本院審理時證稱：案發當日，伊住處除4樓有遭撬開侵入而有異狀外，其餘其場並沒有被弄亂，伊3樓房間內除充電器及行動電源不見外，亦無其他異狀等語（見偵卷第27頁、本院卷第49頁），觀其所述遭竊情形，與一般竊賊侵入後為搜尋財物而留下明顯翻找痕跡之情形有別，且該竊賊未全面翻箱倒櫃，竟可精準地竊得分置於2樓及3樓之手機、充電器與行動電源，顯然係對於告訴人住處格局、家中成員所使用之房間、物品均有一定熟稔程度之人所為，方有辦法在不引起驚擾之情形下竊得分別置於
2樓與3樓之財物。而被告既為證人羅曉珊之前夫，亦自承曾於該處居住過（見本院卷第51頁），其必然對告訴人所有之物於家中擺放之處所、可能使用之空間甚為熟悉，則告訴人指訴被告為竊取其財物之人，本非無據。
6.再衡以被告於偵查中原供稱：伊沒有從頂樓佛堂竊開門進入羅曉珊之住處，也不記得當天有無去羅曉珊之住處云云（見偵卷第50頁），卻又於本院審理時改稱：伊從隔壁空屋頂樓進入羅曉珊住處頂樓，打開鋁門走進佛堂後，伊又把木門弄破下樓等語（見本院卷14頁反面第15頁），則其前後供述差異甚大，如其並非竊取告訴人財物之人，又何以於偵查中對於當天有進入告訴人住處一事諉稱不記得，顯見其所辯並未竊取告訴人財物等語，尚非無疑。況且，依證人羅曉珊於本院審理時證稱：案發當天早上只有伊與女兒在2樓房間睡覺，被告突然敲伊的房間門，伊就讓他看看小孩，然後被告就離開了等語（見本院卷第32頁、第35頁），顯見被告自頂樓進入告訴人住家後，至到證人羅曉珊位於2樓的房間門口敲門叫醒她之間，的確有一段時間係獨自一人在告訴人住處內行動，且其所經之路徑即4樓頂樓至2樓房間之間，亦與告訴人被竊財物放置之處所有所重疊，益徵被告確實有充分之時間與機會足以物色並竊取告訴人之財物。再佐以被告離開告訴人住處，告訴人不久後便下班返家，惟隨即發現手機等財物遭竊，兩者時間極為相近，又當天早上除被告有進入告訴人住處外，亦無非告訴人家中成員之人進入該處，執上情以觀之，諸多種種，應非巧合所致，足認被告確實有竊取告訴人之手機、充電器及行動電源甚明。
7.綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
㈡論罪科刑
1.核被告鄭曜棕所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告於2樓客廳竊取告訴人之手機後，復至3樓房間竊取告訴人之行動電源、手機充電器，係於密接時間而為，侵害同一法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。至公訴意旨雖認被告所為係犯修正前刑法第321條第
1款、第2款加重竊盜罪嫌，然而所謂侵入住宅竊盜，或踰越牆垣、毀壞門扇竊盜，須以侵入住宅、踰越牆垣或毀壞門扇之初即具竊盜故意，方成立該條之罪，如係因為他故侵入、踰越或毀壞之後，始乘機起意竊盜者，尚難以該罪論處。查本案被告當日清晨5點23分許，於前往告訴人住處前，曾致電其前妻羅曉珊，告知羅曉珊要前去探視女兒等情，核與證人羅曉珊之證述相符（見本院卷第36頁），又其抵達該處後，因羅曉珊未接聽電話，便從相鄰空屋之頂樓，翻越矮牆後至告訴人及羅曉珊住處之頂樓陽台，再進入屋內，並破壞木門板以順利進入該屋樓梯間。雖然被告進入該屋之方式相當引人疑竇，惟考量被告當時已與羅曉珊離婚，且與羅曉珊之家人相處不睦，不能排除被告或許是欲趁羅曉珊之母外出、告訴人上班尚未返家前之時段，在不與其他羅家人碰面下探望女兒，但因羅曉珊未接聽電話，情急之下遂以此方式進入該屋之可能性，尚難僅以其進入該屋之方式，逕認其在侵入住宅、踰越牆垣或毀壞門扇之初，即係基於行竊之意思，復無其他積極證據證明被告於初始即有竊盜犯意，依有疑唯利被告原則，僅能認定被告係於進入上開住宅後，於過程中另行起意竊盜，故公訴意旨認被告所為構成起訴書所載之修正前刑法第321條第1款、第2款加重竊盜罪嫌，容有誤會，惟起訴之犯罪事實與本院前揭所認定者，其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，附此敘明。
2.爰審酌被告前無有罪判決前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可，竟不思以己力獲取所需，僅因一時貪圖小利，漠視他人財產權益，法治觀念偏差，所為實屬不該，且所竊之物價值非微，亦未返還於告訴人，又未與告訴人達成和解，告訴人所受損害並未回復，惟念告訴人因時間過久，不願再追究而撤回本案告訴（見本院卷第55至56頁），兼衡被告行為後猶未能體認其所為於法有違之犯後態度，及其自述國中畢業之智識程度，曾從事餐飲業，目前在菜市場擔任魚販，並兼職買賣中古車及貼磁磚等工作，每月收入約10幾萬元，再婚育有3名幼子，需扶養3名幼子與太太等生活狀況（見本院卷第61頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。查被告所竊得之白色手機（品牌：SONYERISSON）1支、行動電源1個、充電器1個，價值依告訴人記憶最鮮明之警詢證述共計新臺幣（下同）19,700元（手機部分為19,000元，行動電源及充電器為700元），均屬犯罪所得，應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告鄭曜棕與被害人羅曉珊曾為夫婦，告訴人羅曉萍則為被害人羅曉珊之姊。被告於101年6月18日凌晨5時23分許，去電被害人，告知欲前往被害人及告訴人位於新竹市○區○○路0段000巷0弄00號之住處，探望2人所生之女兒，遂於同日上午7時許抵達上址屋外，並再度致電被害人，然因被害人未接聽電話而不得其門而入。被告竟基於侵入他人住宅之犯意，自與相鄰空屋之頂樓，翻越矮牆後無故侵入相連之告訴人住處之頂樓陽台，其先打開未上鎖之鋁門進入4樓之佛堂，復另基於損壞他人之物之犯意，徒手破壞4樓通往3樓樓梯間之已上鎖木門，造成上開木門裂開喪失防閑效用而損壞，足以生損害於告訴人，因認被告涉犯刑法第
306條第1項之侵入住宅罪嫌及同法第354條毀損他人物品罪嫌。
二、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院100年度台上字第4890號判決意旨可資參照）。又按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。
三、經查，起訴書雖認被告前開侵入住宅、毀損木門之行為，與竊盜行為應論以刑法第321條第1款、第2款加重竊盜罪嫌，惟被告所為竊盜行為應係另行起意，業如前述，則被告前開侵入住宅、毀損木門之行為，既為起訴書犯罪事實欄所記載，即為起訴效力所及，且與前開有罪部分認定被告犯竊盜罪部分，並無實質上或裁判上一罪關係，應屬併罰數罪之關係。又被告涉犯之刑法第306條第1項之侵入住宅罪嫌及同法第354條毀損他人物品罪，分別依同法第308條第1項、第357條之規定，須告訴乃論，茲因告訴人當庭撤回對被告之告訴，有本院審理期日筆錄附卷可稽（見本院卷第55至56頁），揆諸前開說明，就此部分自應為公訴不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款、第300條，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官張瑞玲提起公訴，檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。
中華民國107年3月29日
刑事第四庭審判長法官陳健順
法官李政達法官湯淑嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年3月29日
書記官呂苗澂