裁判字號：臺灣高等法院107年金上重訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國107年10月17日
裁判案由：銀行法等
臺灣高等法院刑事判決107年度金上重訴字第11號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳登廷選任辯護人董俞伯律師被告湯小玲選任辯護人 楊景超 律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第160號，中華民國107年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第20982號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳登廷、湯小玲均明知其等前自民國99年6月起，以投資「電子垃圾回收處理」計畫之名義，向不特定多數人收受款項後，已於101年6月間起無法償還投資本金及支付利息予投資人，竟仍共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自同年7月間起，由被告湯小玲出面向告訴人 黃秀卿 、 游晴京 、 趙君怡 等人佯稱：投資蘋果電池、銅廢料等電子垃圾不會有卡關問題，獲利極為穩定，每10天可獲得投資金額4%之利潤，且如不欲繼續投資，僅需於1個月前告知，即會將所有投資款項返還云云，致告訴人黃秀卿等3人陷於錯誤，陸續依照被告2人指示，將附表一所示之投資款項共新臺幣（下同）1,295萬元匯入被告湯小玲、案外人陳 謝鳳淑 （另經檢察官為不起訴處分）銀行帳戶。然被告2人收受上開投資款項後，並未作為購買蘋果電池及銅廢料等之用，嗣竟不再支付利息及投資本金予告訴人黃秀卿等3人，告訴人黃秀卿等3人至此始知受騙。因認被告2人涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按案件由犯罪地或被告之住所或所在地法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。而所謂犯罪地，參照刑法第4條之規定，解釋上應包括行為地與結果地兩者（參最高法院72年台上字第5894號判例意旨）。經查，本案起訴時，被告陳登廷戶籍設在「桃園市○○區○○路○○○○號6樓」；被告湯小玲住、居所地分別為「桃園市○○區○○路○○○號7樓之
6」、「桃園市○○區○○路○○號16樓」等情，有戶役政連結作業系統資料2紙及原審105年2月3日準備程序筆錄1份在卷可查（見原審卷一第11頁、第12頁、第21頁），固堪認本案起訴時被告2人之住所、居所或所在地均非在原審法院管轄區域。然告訴人游晴京係於101年9月14日在址設臺北市○○區○○○路○段○○○號之1「合作金庫銀行松興分行」，以臨櫃匯款方式將附表一編號2「投資本金」欄所示30萬元，匯款與被告2人乙節，有匯款申請書代收傳票、金融機構基本資料查詢結果各1紙在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署103年度他字第4224號卷【下稱桃檢卷】第2頁反面、原審卷三第93頁），是被告2人之犯罪結果發生地，既係在臺北市松山區，依上開說明，原審法院就本案自有管轄權，先予敘明。
三、告訴人黃秀卿投資銅廢料部分：
(一)按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。另按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例足參）。易言之，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，且客觀上亦有施用詐術，始能成罪，苟無積極證據足資證明行為人確有不法所有意圖並施用詐術，自不能認為成立詐欺罪。以買賣、借貸、承攬、投資或民間金錢互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。
(二)公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以：被告2人之供述、證人即告訴人黃秀卿之證述；聯邦銀行存款憑條、告訴人黃秀卿所有永豐銀行天母分行存摺影本、帳戶往來明細等資為論據。
(三)訊據被告2人堅詞否認有何詐欺取財犯行，被告陳登廷及其辯護人均辯稱：被告陳登廷確實有經營銅廢料的生意，並無詐欺投資人的意圖，且告訴人黃秀卿投資部分係被告湯小玲告知並遊說，與被告陳登廷無涉等語；被告湯小玲及其辯護人則辯謂：被告湯小玲是與告訴人黃秀卿集資，並依被告陳登廷的指示轉匯至指定帳戶內，被告湯小玲亦係被害人，而無詐欺犯行等語。經查：
⒈被告湯小玲於101年7月間起，向告訴人黃秀卿表示：投資
銅廢料等電子垃圾不會有卡關問題，獲利極為穩定，每10天可獲得投資金額4%之紅利，且如不欲繼續投資，僅需於1個月前告知，即會將所有款項返還等語，告訴人黃秀卿則於附表一編號1之⑵所示時間，將各該「投資本金欄」所示金額，匯入各該「帳戶名稱、帳號」欄所示湯小玲所有帳戶內，被告湯小玲嗣於附表一編號1之⑵所示時間轉匯如附表一編號1之⑵「利息」欄所示金額與告訴人黃秀卿等事實，業據被告2人供承在卷（見臺灣臺北地方檢察署103年度他字第00000號卷【下稱他字卷】第101頁、原審卷一第175頁、第198頁反面、卷二第3頁），核與證人即告訴人黃秀卿於偵查及原審審理時具結證述大致相符（見桃檢卷第11頁反面、他字卷第12頁反面至第13頁、原審卷二第292頁反面至第295頁、第298至299頁），且有兆豐國際商業銀行股份有限公司南崁分行106年6月2日兆銀南崁字第1060000016號函暨附件交易明細資料、永豐商業銀行作業處106年8月11日金融資料查詢回覆函檢附告訴人黃秀卿所有永豐銀行帳戶明細（見原審卷二第265至267頁、卷三第11至25頁）附卷可稽，堪可認定。
⒉告訴人黃秀卿所投資之銅廢料，是否確因卡關問題而無法獲
利乙節，被告陳登廷於原審準備程序時先供稱：銅廢料在投資當時是不需要進到中國大陸去賣，與卡不卡關沒有關係等語（見原審卷二卷第80頁）；嗣於原審審理時供陳：銅廢料開始時沒有卡關的問題等語，後來是因為大陸要申辦國際會議，因為政策問題，銅廢料一直放在倉庫內等語（見原審卷三第135頁反面）；參酌告訴人黃秀卿於附表一編號1之⑵所示時間102年11月26日投資160萬元後，於同年12月10日、12月26日取得紅利各9萬6千元；又於同年12月17日投資100萬元後，於103年1月7日取得紅利5萬元；再於同年12月20日投資50萬元後，於同年月26日取得紅利2萬元，是被告陳登廷前開辯稱銅廢料一開始並無卡關問題等語，顯非無稽。佐以證人黃秀卿於原審審理時證述：100年間，我與被告湯小玲聊天得知被告陳登廷從事電子垃圾業務，便請求被告湯小玲幫我詢問是否可參與投資，遂與她一同合資投資電子垃圾，後來利息一直沒有回來，被告陳登廷就告知係因為卡關，但如果是蘋果電池與銅廢料的買賣，因為是在香港處理，就沒有這個問題，因為銅廢料沒有我所擔心的海關風險，所以我才願意在102年間繼續投資等語（見原審卷二第293至294頁、第296至297頁），可知告訴人黃秀卿於參與投資銅廢料前，已清楚該等投資風險，並已考量卡關因素，故其是否確因陷於錯誤始交付被告2人款項，實非無疑，尚難僅以被告2人嗣未約定給付紅利即遽為其不利之認定。
⒊至公訴意旨認被告2人收取投資款項後，未作為購買銅廢料之用乙節。惟查：
⑴證人 陳龍昇 於原審法院104年度金訴字第5號、第15號（下稱
前案）審理時具結證稱：我原在香港開設甲永吉股份有限公司，從事廢品回收，在95年間經介紹而認識被告陳登廷，並向他學習作二手廢品買賣，因為被告陳登廷需要在香港承租貨倉從事二手回收事務，而他的證件在99年間因案被大陸扣押，故委請我出面以甲永吉公司名義向香港人 羅和輝 承租貨倉，被告陳登廷將收購的台商退港電子料件運送至該處整理、儲放，再把有用的東西轉賣他人，承租期間原係99年4月至103年12月，但期間因漲租問題使我與羅和輝不愉快，羅和輝不願再出租給臺灣人，因此101年間再由被告陳登廷雇用管理貨倉的香港籍人員 卿召霞 出面與羅和輝締約承租；每月租金港幣3至4萬元均由被告陳登廷支付，他會將現金交給我，由我轉交給羅和輝，倉庫由我與被告陳登廷共同使用，但被告陳登廷的貨約占了9成；我每月去倉庫看3至4次，貨倉通常都塞得滿滿的，被告陳登廷的貨很雜，有很多電子材料、晶片、芯片、主機板、晶圓等電子3C產品等語（見前案卷一第215至223頁）；稽諸卷附標準租約，載有「甲永吉公司向羅和輝承租位於香港粉嶺之『DD76--LOT--1514部分--1513RP--1513SA』倉庫一間，租期自99年4月13日至103年4月12日，租金每月港幣35,900元」等旨（見原審卷二第242至243頁）；而卿召霞所簽署之證明書，亦載明「卿召霞於100年10月1日迄簽署時之102年6月28日均受雇於被告陳登廷位於大陸東莞市之阡富電子科技有限公司（下稱【阡富公司】）擔任倉管，並由其代表阡富公司與羅和輝簽訂貨倉租約，租期自101年4月13日至103年4月12日止，該貨倉實際上供陳登廷之阡富公司使用」等內容（見原審卷二第245頁）；且有羅和輝簽署之收據附卷可參（見原審卷二第245頁反面至第252頁），足徵證人陳龍昇前揭證述：被告陳登廷確有於99年4月13日至103年4月12日間，先後以陳龍昇之甲永吉公司名義及香港籍人士卿召霞之名義，向香港籍人士羅和輝承租香港粉嶺之上述倉庫等語，信而有徵，堪可採信。
⑵再者，證人 林偉立 於前案審理時具結證述：101年6月卡關
後，我有到被告陳登廷所稱的粉嶺貨倉去看過2次，第2次時間應該是在102年9月間，看到很多電子零件，還有pcb的板子、手機電池，還有很多，那個倉庫很大等語（見前案卷二第9頁反面、第20頁反面至第21頁），益見被告陳登廷承租位於香港粉嶺之上述倉庫內確放置諸多備供回收處理之電子廢五金貨物。又證人黃秀卿於前案審理時具結證稱：我還幫被告陳登廷介紹香港的銅廢料銅材的利通公司等語（見前案卷二第100頁反面），倘被告陳登廷於告訴人黃秀卿投資銅廢料後，未曾購買銅廢料，告訴人黃秀卿何須仲介買主？
(四)綜上所述，本案公訴人所舉各項證據方法，尚不足證明被告2人以投資銅廢料不會卡關等情訛騙告訴人黃秀卿，及被告2人收受投資款項後未實際購入銅廢料等節，自難認被告2人就此部分有不法所有意圖或施用詐術之行為，而以修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪相繩。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之犯行，其犯罪嫌疑仍有不足，揆諸前揭法條及判例意旨，此部分自應為被告2人無罪判決之諭知，以昭審慎。
四、告訴人黃秀卿、游晴京、趙君怡投資蘋果電池部分：
(一)按按銀行法第125條第1項之罪，以違反同法第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5條之1所規定，向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而，行為人如以前揭方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，而因其非銀行未經許可經營前揭業務者，即與該罪之構成要件相當；又銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，亦有差異。同法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103年度台上字第2499號、第3796號裁判意旨參照）。
(二)被告湯小玲於101年7月間起，向告訴人黃秀卿等3人表示：投資蘋果電池等電子垃圾不會有卡關問題，獲利極為穩定，每10天可獲得投資金額4%之紅利，且如不欲繼續投資，僅需於1個月前告知，即會將所有款項返還等語，告訴人黃秀卿等3人遂於附表一編號1之⑴、2、3所示時間，將各該「投資本金欄」所示金額，匯入各該「帳戶名稱、帳號」欄所示 陳謝鳳淑 、湯小玲所有帳戶內，被告湯小玲嗣於附表一編號1之⑴、2、3示時間轉匯如附表一編號1之⑴、2、3「利息」欄所示金額與告訴人黃秀卿等3人之事實，業據被告2人供承在卷（見他字卷第101頁、原審卷一第175頁、第198頁反面、卷二第3頁），核與證人即告訴人黃秀卿、游晴京、趙君怡於偵查及原審審理時具結證述大致相符（見桃檢卷第11頁、他字卷第12頁反面至第13頁、第84至85頁、原審卷二第292頁反面至第295頁、第298至299頁、卷三第56頁反面至第57頁、第60頁、第73頁反面、第77頁），且有案外人 游禮輝 （即告訴人趙君怡公公）所有聯邦銀行大業分行帳戶明細、聯邦商業銀行106年6月3日聯業管（集）字第10610326102號函、106年8月3日聯業管（集）字第10610340260號函暨告訴人趙君怡所有帳戶、陳謝鳳淑所有帳戶明細、兆豐國際商業銀行股份有限公司106年6月7日兆銀總票據字第1060028215號函檢送告訴人游晴京所有兆豐銀行帳戶明細、國泰世華商業銀行西松分行106年8月1日國世西松字第1060000038號函暨告訴人游晴京所有國泰世華商業銀行帳戶明細、永豐商業銀行作業處106年8月11日金融資料查詢回覆函檢附告訴人黃秀卿所有永豐銀行帳戶明細（見他字卷第58至59頁、原審卷二第268至273-6頁、卷三第4至25頁）附卷可稽，堪可認定。
(三)被告2人所招攬投資之對象，屬不特定之人：⒈證人黃秀卿於原審審理時證述：我和被告湯小玲聊天時知道
被告陳登廷從事電子垃圾業務，我便表示想投資，電子垃圾是透過買賣分紅，投資期間較長，約45天左右，而蘋果電池投資期間比較短，大概是7至10天，急單則是4到5天，二者投資模式皆同，利潤每次不同，約4%上下，電子垃圾與蘋果電池剛開始是本金與利潤一起回來，後來被告陳登廷說這樣買賣錢要匯來匯去不方便，進出帳太龐大，所以本金留下繼續做下一批，只有利潤回來等語（見原審卷二第293頁、第298頁反面）。
⒉證人游晴京於原審審理時證稱：被告湯小玲告知被告陳登廷
從事電子垃圾買賣，我們一起募集買貨資金給被告陳登廷，我只知道少數我認識的人，如告訴人黃秀卿、趙君怡及被告湯小玲的姊姊，和我以前的同事，但我不清楚這些人是否每次都有參與募集，有關電子垃圾部分，只要在1個月前告知，就可取回本金，就我的認知蘋果電池投資的本金與利潤運作模式與電子圾垃買賣相同，差別只在於拿到利潤的天數長短與貨物銷售是否經過海關，電子垃圾部分，約30至40天可獲得利潤3%，蘋果電池則約10天可獲利3%等語（見原審卷三第57頁、第63頁）。
⒊證人趙君怡於原審審理時證述：我因工作關係認識被告湯小
玲，經主動詢問後，得知被告陳登廷從事電子垃圾事業，我便表示想要投資，當時被告湯小玲說投資利潤約3%至4%，要用錢的話要提早1個月說，本金就可以回來，就蘋果電池而言，假設一個貨櫃是500萬元，被告陳登廷會問誰可以進來做這個投資，每次投資的貨物總金額是由被告2人告知投資者，投資者自己決定要投資多少錢，如這批貨有買方來拉走，算7至10天的拉貨期間，在買方拉貨前就講好要分多少利潤，利潤約為3%至4%，但不超過4%，這與一般買賣交易模式的獲利了結不同，而是會將本金留下來，可以做之後的投資，比較像是銀行的存款概念，只是一定要出貨才會有算利潤，如有持續出貨，隨時都可以再加碼投資等語（見原審卷三第73頁反面、第74頁反面、第77頁）。
⒋依證人黃秀卿、游晴京、趙君怡前揭證述，可知告訴人黃秀
卿等3人係經由被告湯小玲轉介知悉被告陳登廷從事電子垃圾事業，遂加入被告陳登廷投資電子垃圾、蘋果電池，而電子垃圾及蘋果電池投資方式相同，僅回收利潤時間長短不同，且每次參與投資者不盡相同，並無限制，堪認被告2人係以投資電子垃圾、蘋果電池等事業，招攬不特定人加入投資而收取資金。
(四)被告2人向投資人約定及給付之利息，顯不相當：告訴人黃秀卿等3人各投資被告陳登廷如附表一編號1之⑴、2、3「投資本金」欄所示，而被告陳登廷則於附表一所示時間透過被告湯小玲轉匯附表一編號1之⑴、2、3「利息」欄所示金額與告訴人黃秀卿等3人等情，已詳前述。且觀諸告訴人黃秀卿等3人投資本金、所獲利潤、取得利潤時間，可知投資蘋果電池約10天可獲利3%至4%，換算年投資率報酬達34%至208%。然臺灣銀行101年至102年間，1年期定期存款機動或固定年利率分別為1.345%、1.355%，有臺灣銀行新臺幣存（放）款牌告利率在卷可考（見原審卷三第96頁），被告2人以投資名義吸收資金，所允諾之紅利顯高於一般金融機構1年定存利率，自屬與本金顯不相當之紅利。
(五)再者，被告陳登廷所為之電子垃圾、蘋果電池事業，係透過買賣獲利，業據證人黃秀卿、游晴京證述明確（見原審卷二第293頁、卷三第57頁），顯見獲利與否及紅利高低與進料成本費用、成品品質、市場價格波動狀況、銷貨能力等諸多因素相關，縱可事先預期獲利高低，惟並非當然即有獲利保證，然被告2人以事先允諾、且顯不相當之紅利報酬吸引不特人投資，即與銀行法第29條之1「以收受投資，而約定或給付與本金顯不相當之紅利」之構成要件相符。至公訴意旨認被告2人所為係涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，告訴人黃秀卿等3人均係因所投資之電子垃圾發生卡關問題，而蘋果電池是在香港販售，並無渠等擔心之卡關問題，始於電子垃圾事業尚未回收資金與紅利之際，繼續投資蘋果電池等節，業據證人黃秀卿、游晴京、趙君怡證述綦詳（見原審卷二第297頁反面、卷三第58頁反面、第74頁反面），顯見告訴人黃秀卿等3人已自行評估投資風險，仍繼續參與投資，自難認渠等參與投資有何陷於錯誤之情事，附此敘明。
(六)公訴意旨僅起訴被告2人以投資蘋果電池等電子垃圾，每10天可獲利投資金額4%之利潤，告訴人黃秀卿等3人則陸續於附表一編號1之⑴、2、3所示時間匯款如「投資本金」欄所示金額之單一事實，雖公訴意旨稱被告2人所為係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語，然被告2人前開所為，究應構成詐欺取財罪，抑或非法經營銀行業務罪，核屬法院適用法律事項，本不受公訴意旨所指罪名之拘束，法院應依犯罪事實適用法律，本案公訴意旨起訴被告2人以投資獲利為由收取資金之單一事實，不符修正前刑法第339條之詐欺取財罪要件，應係構成銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，自應僅就該當非法經營銀行業務罪論處。又按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第2款、第307條定有明文。次按開訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用；又法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正施行前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體，縱僅就其中一部分之犯罪事實提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未起訴之其餘犯罪事實發生一部與全部之關係，法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（最高法院60年台非字第77號判例、96年度台非字第143號判決意旨參照）。經查：
⒈被告2人自99年6月間起至101年5月間止，假借邀約投資
回收事業計畫為由，在臺北市萬華區等地對附表二所示 陶建宇 等不特定人（含本案告訴人趙君怡）招攬吸收資金。經營方式為先由案外人 陳逸杰 或被告湯小玲出面向附表二所示投資人陶建宇等人（ 簡明長 除外）稱：陳登廷專門在大陸地區從事回收事業（即拆解可用IC零件加以變賣，其餘融成黃金出售），現有之電子垃圾回收處理專案計畫以每30至40天為一週期，每週期之投資報酬率為2至5.2％，渠等自身亦有投資，獲利可觀，且如需取回本金，於7日前提出即可等語。被告陳登廷亦以投資其經營之回收事業，於二星期即可獲得6%之利潤，邀約簡明長投資。附表二所示陶建宇等人，即陸續以直接或間接方式，透過案外人陳逸杰、被告湯小玲交付附表二所示之投資款項，被告2人及案外人陳逸杰則約於每30至40天依關係親疏及投資金額高低，發放固定利率2至5.2％之紅利，例如：某投資人於100年9月16日投資新臺幣（下同）50萬元，後分別於100年10月19日、11月24日（相隔36天）、12月29日（相隔35天）及101年2月10日（相隔43天）、3月20日（相隔39天）領取固定利率3.5％即
17,500元，亦即投資人交付投資款項後，可按期領取固定紅利，並可隨時解約取回本金，名為收受投資款，實為對不特定多數人收受存款，並按期支付紅利，而給付參加投資之人相當於年利率至少為14％不等之與本金顯不相當之紅利等節，經檢察官於104年2月5日以102年度偵字第22454號、103年度偵字第16782號、第18997號、第18998號提起公訴。另被告陳登廷自100年3月間起，由案外人林偉立出面向附表三所示 蕭人維 、 陳績元 稱：被告陳登廷在大陸地區從事電子垃圾回收處理事業（即拆解可用IC零件加以變賣，其餘融成黃金出售），以30至40天為一週期，每週期之投資報酬率為3至4%，利潤相當好，其自身亦有投資等語，附表三所示蕭人維、陳績元遂透過林偉立交付如附表三所示之投資款項，被告陳登廷、林偉立則按期發放固定利率3至4%之利息（詳如附表三），亦即附表三所示蕭人維、陳績元交付投資款項後，可按期領取固定利息，並可隨時解約取回本金，名為收受投資款，實為對不特定多數人收受存款（定期存款）按期支付利息，而給付如附表三所示年利率21.90至41.71%不等之與本金顯不相當之利息等節，經檢察官於104年4月21日以104年度偵字第7355號追加起訴，嗣經原審法院以104年度金訴字第5號、第15號判決無罪後，檢察官不服，提起上訴，經本院以105年度金上訴字第50號撤銷，改判被告2人共同犯非法經營銀行業務罪，並分別處有期徒刑4年6月、3年6月，經上訴後，復經最高法院撤銷發回本院更審在案（尚未判決確定），有本院被告前案紀錄表及上開判決附卷可稽（見原審卷一第278至295頁、卷三第98至107頁）。
⒉復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「經營收受存款」，本質上均屬持續實行之複數行為，均具備反覆、延續之行為特徵，均應各評價為包括一罪之集合犯。本案被告2人前於99年6月間起即以投資回收事業計畫為由招募不特定人參與投資，而為附表二、三所示前案告訴人陶建宇等人於101年7月27日向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）提起刑事告訴，該署檢察官則於同年8月7日發交臺北市政府警察局信義分局再行調查，嗣由臺北地檢署檢察事務官於101年12月4日詢問被告2人等情，有刑事告訴狀、臺北地檢署詢問筆錄（見臺北地檢署101年度他字第7761號卷一第1至5頁、第35頁、第217至221頁）在卷足參。是被告2人於101年12月4日始知悉為警查緝非法經營銀行業務犯行，而告訴人黃秀卿等3人早於被告2人為警查獲前之101年7月間起參與蘋果電池投資，然此等投資方式，與被告2人於99年6月間所招募投資電子垃圾回收事業相同乙情，業經證人黃秀卿、游晴京證述如前，足認被告2人係基於同一違反銀行法非法經營銀行業務之主觀犯意，參以其等非法經營銀行業務之行為，具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，較為合理適當。從而，公訴人再就告訴人黃秀卿等3人投資蘋果電池部分提起公訴，並於105年1月8日繫屬於原審法院，即屬重覆起訴，爰依刑事訴訟法第303條第2款規定，逕為不受理判決。
五、檢察官上訴意旨略以：(一)原審以前案（即臺灣臺北地方法院104年度金訴字第5、15號案件）證人陳龍昇、林偉立、黃秀卿之證述，認被告陳登廷應有購買銅廢料，並因此承租倉庫；惟據前揭證人、被告陳登廷供述及本案事證，實無從論證渠確有經營電子垃圾回收處理事業，反而顯有隱匿交易之重要事項，取得告訴人等投資，是原審就此認定事實、判決適用法則 洵非 的論。(二)原審未敘明理由何以將銅廢料跟蘋果電池割裂裁判，亦未審酌被告陳登廷、湯小玲係於前案事發後，另行基於詐欺之概括犯意，以投資銅廢料、蘋果電池，分別向告訴人等詐騙投資款，殊有不當；且就蘋果電池投資部分所載不受理判決理由，與銅廢料無罪理由自相矛盾(三)縱原審認被告陳登廷有經營電子廢棄物回收處理事業，然其未取得合法許可執照，亦未尋合格之專業廠商處理，造成告訴人等投資受損，就此亦構成背信罪嫌，原審漏未審酌，難謂適法。經查：(一)證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法；原審認檢察官所提之證據尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告2人有本件詐欺犯行，因而諭知被告2人被訴詐欺投資銅廢料部分無罪，於判決理由內詳予論述，尚無違背經驗法則及論理法則。且本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，業如前述。檢察官上訴意旨猶就原審對證據之取捨再為爭執，指摘原審判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。(二)本案起訴事實為被告2人對黃秀卿、游晴京、趙君怡等人犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，原審認被告2人所犯罪名，核屬法院依犯罪事實適用法律，不受公訴意旨所指罪名之拘束，從而認被告2人對黃秀卿並未施以詐術，使其陷於錯誤而投資銅廢料，故此部分應諭知無罪；而被告2人收受黃秀卿、游晴京、趙君怡等人投資購買蘋果電池款項，所為另涉犯銀行法第29條第1項規定，而該部分復與前案有集合犯之實質上一罪關係，為重覆起訴，原審就該部分逕為不受理判決，並無違誤。(三)被告陳登廷於原審審理時到庭供稱：其本身無我國、中國大陸或香港地區的廢棄物清理的執照，但有固定配合的廠商等語（見原審卷三第134頁），是被告陳登廷並非未積極經營電子廢棄物回收處理事業，縱認被告陳登廷未取得合法之廢棄物清理許可執照，又未尋合格之協力廠商處理相關電子垃圾，涉犯刑法背信罪嫌，亦與公訴人起訴被告涉犯詐欺取財犯行之基本社會事實不同，不得遽以變更起訴法條自行認定事實加以裁判。準此，檢察官以原審認被告2人未施用詐術向告訴人黃秀卿詐取財物，惟未審究被告陳登廷未取得合法許可執照，亦未尋合格之協力廠商，是否構成背信罪嫌，就此基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條，認事用法容有不當云云之上訴理由，亦無可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國107年10月17日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條所列事項為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官蘇佳賢中華民國107年10月17日