裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年抗字第211號民事裁定
裁判日期：民國102年08月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院民事裁定102年度抗字第211號抗告人 林玄信 代理人 廖訟熙 律師上列抗告人因債權人即相對人 張秀 .強制執行事件，聲明異議，對於民國102年6月28日臺灣高雄地方法院102年度執事聲字第51號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於除去抗告人租賃權部分廢棄。
理由
一、相對人於原法院異議意旨略以：抗告人及 張金盛 分別向債務人承租坐落高雄市○○區○○段八小段299、299-1、299-
2、299-3、299-4地號號等五筆土地（下稱系爭土地）中之299－2、299－3地號二筆土地，租賃期間分別為100年2月21日起至120年2月20日止、100年6月1日起至11
0年6月1日止，惟該等土地早於85年5月31日設定抵押權予原抵押權人 刁鵬程 ，嗣於100年3月15日相對人受讓取得抵押債權暨抵押權。上開299-2地號土地第三拍之拍賣價格為新台幣（下同）3,705萬元，依不動產估價報告書所載該筆土地增值稅為1,803萬5,410元計算，相對人之債權有難以取償之虞，爰聲明異議，求予廢棄原裁定，准予除租等語。原法院廢棄司法事務官所為駁回相對人除租聲請之裁定，認應除去上開租賃關係。抗告人不服，抗告意旨略以：債務人 朱祥根 所有系爭土地上之合法及違法建物均有，地上權人至少21位以上，土地利用困難重重，縱除去租賃，亦無法點交，無從提高拍賣機會，除相對人外，其他抵押權人尚有4位，均未要求除去租賃權，顯然不認為租賃權影響其實行抵押權；又相對人係以支付命令為執行名義，並非實行抵押權，縱其兼有抵押權，但該抵押債權僅2,000萬元（無利息及違約金），非2,400萬元，更不受影響，不應除去租賃，況土地現已拍定，尤無除租必要；原裁定計算之土地增值稅金額尚有疑義，故其以扣稅費後不足擔保債權，影響抵押權為由除去租賃權，核有違誤，爰抗告求為廢棄原裁定，駁回相對人之異議，保留租賃關係等語（張金盛部分未據聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、查，債務人朱祥根所有之系爭土地於85年5月31日設定債權最高限額2,400萬元之抵押權予原債權讓與人刁鵬程，相對人於100年3月15日受讓該債權及抵押權，嗣持原法院86年度促字第23983號支付命令暨確定證明、債權及抵押權讓與契約書聲請強制執行系爭土地抗告人林玄信及張金盛係於上開抵押權設定後分別向債務人承租其中之299-2、299-3地號土地，相對人以102年3月5日進行第二次拍賣程序仍無人應買而未拍定，上開租賃權存在對於抵押權人實行抵押權有影響為由聲請除去租賃，經執行法院司法事務官駁回其聲請，相對人於102年4月19日公告應買期間聲請進行特別拍賣程序，原裁定於102年6月28日廢棄上開駁回除去租賃關係之處分，嗣系爭土地於102年7月16日特別拍賣程序以未除去租賃關係之拍賣條件拍定，現經執行法院通知地上權人行使優先購買權，尚未核發權利移轉證明書等節，經本院核閱執行卷宗查明無誤，復有電話查詢紀錄單可稽（本院卷第
36、42頁）。
三、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響；前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之，為民法第866條第1、2項所明定。換言之，於抵押後成立之租賃關係，以對於抵押權有影響者，始有除去之必要。如該項租賃關係於抵押權無影響時，自仍得繼續存在（大法官會議第304號解釋意旨可參）。經查，原裁定雖於102年
6月28日廢棄司法事務官所為駁回相對人聲請除去租賃關係之處分，惟相對人於同年7月10日向執行法院表示：原裁定雖已廢棄司法事務官之裁定，但鈞院已定102年7月16日拍賣，請鈞院續行執行，毋庸更正拍賣條件，如有需要我們再具狀表示意見等語（本院卷第39頁執行訊問筆錄）。系爭土地嗣於102年7月16日特別拍賣程序以高於拍賣底價4,323萬5,000元之4,323萬6,000元拍定，就其中299-2、299-
3地號土地之租賃關係均未除去，且因系爭五筆土地均有設定地上權，且其上有數棟建物，均未在拍賣範圍內，土地拍定後不點交，有拍賣公告可稽（本院卷第33頁），相對人復於同年7月26日具狀表示對拍定結果無異議（本院卷第40頁）。據此足見，系爭五筆執行土地均設有地上權，且其上數棟建物均未併付拍賣，其中299-2、299-3地號土地固有租賃關係存在，然僅除去該租賃關係，仍無法將系爭土地之拍賣條件變更為拍定後點交，況抗告人就該299-2地號土地除有租賃權外，尚於100年5月5日設定登記為地上權人，有他項權利證明書可稽（本院卷第23頁），縱除去抗告人之租賃權，抗告人仍得以地上權人之地位使用收益該299-2地號土地，而相對人聲請進行特別拍賣程序係以未除去租賃關係之狀態拍定而無異議，益徵抗告人之租賃關係存在並未影響系爭土地之拍定。又相對人聲請強制執行之債權金額為2,40
0萬元及自100年11月22日起加計年利率百分之6之遲延利息及執行費用19萬2,000元，其抵押權為債權最高限額2,40
0萬元，且無約定遲延利息及違約金，有土地登記謄本、債權及抵押權讓與契約書可參（本院卷第14、15、19、21頁），而系爭土地拍定價格為4,323萬6,000元，經高雄市西區稅捐稽徵處鼓山分處依拍定價格實際核課土地增值稅1,247萬3,457元及地價稅231萬4,117元，共計為1,478萬7,57
4元（本院卷43頁），依此計算拍定金額經扣除執行費用及土地增值稅、地價稅後，餘額為2,825萬6,426元（計算式：00000000-000000-00000000=00000000元），尚大於相對人抵押權所擔保之債權最高限額2,400萬元。是抗告人抗辯其租賃關係不影響相對人之抵押權，洵非無據。從而，相對人聲請執行法院除去抗告人就299-2地號土地上之租賃關係，難謂有必要。
四、綜上所述，相對人聲請除去抗告人之租賃權，核無必要。原裁定准依相對人聲請除去抗告人之租賃權而廢棄司法事務官之處分，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定關於除去其租賃權部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定關於除去抗告人之租賃權部分廢棄，發回原法院另為妥適之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國102年8月30日
民事第二庭
審判長法官許明進法官陳真真法官蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國102年8月30日
書記官黃琳群