最高法院89年度台上字第3132號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第3132號刑事判決

裁判日期：民國89年06月01日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決八十九年度台上字第三一三二號
上訴人甲○○選任辯護人 林俊倩 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月十八日第二審判決(八十六年度上訴字第六四七五號，起訴案號：台灣基隆地方法院八十六年度偵字第三六○四號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十五年八、九月間起，在基隆市○○路○○○○○號經營「羡慕按摩院」，意圖營利，容留良家婦女與男客為姦淫、猥褻之行為，並僱用已判刑確定之 許林微 從事帶領男客及朋分收費等工作。其間上訴人於八十六年初、同年五月中旬及六月初某日起容留 王娟娟 、 李盈瑢 、 李秀華 等良家婦女與男客姦淫、猥褻之行為，而恃以為生。其經營方式分為指壓及油壓，指壓係為男客全裸按摩包括性交一次，以四十分鐘為一節收費新台幣（下同）一千六百元，由上訴人抽取六百五十元。油壓則係與男客雙方全裸按摩後，再為男客手淫或與其姦淫，以五十分鐘為一節收費二千元，由上訴人抽取七百元，經警於同年八月二日查獲。復於同年十二月九日二十三時三十分許，與 朱名洋 （另案偵查）共同容留良家婦女 劉秋哖 與男客 李明勇 姦淫時，再經警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠修正前刑法第二百三十一條第三項、第一項之常業圖利引誘或容留良家婦女與人姦淫罪，與同條第三項、第二項之常業圖利使人為猥褻行為罪，係屬不同之二罪名；但如果意在姦淫，間或容有猥褻之行為，再繼之以姦淫，其猥褻之行為已屬姦淫之一部，衹能依常業圖利引誘或容留良家婦女與人姦淫罪論處。原判決認定上訴人之營業方式分為指壓及油壓，指壓係為男客全裸按摩包括性交一次，油壓則係與男客雙方全裸按摩後，再為男客手淫或與其姦淫。如果無訛，則其姦淫前裸體按摩之猥褻行為，要屬姦淫之一部，不能於常業圖利容留良家婦女與人姦淫罪外，又論以常業圖利使人為猥褻行為罪。乃原判決理由謂上訴人所為，係犯刑法第二百三十一條第三項之圖利容留良家婦女與人姦淫及猥褻罪（見原判決第三頁正面第十、十一行），難謂無判決適用法則不當之違法。㈡修正前刑法第二百三十一條第三項、第一項之常業圖利引誘或容留良家婦女與人姦淫罪，須其所引誘或容留者，為現非習於淫行之良家婦女，始足當之。是否為良家婦女，應依證據認定之。原判決事實欄記載上訴人容留良家婦女王娟娟、李盈瑢、李秀華、劉秋哖等人與男客姦淫；但就王娟娟等人是否為現非習於淫行之良家婦女，則未敘明其憑以認定之證據及理由，尚不足為判斷其適用法律正當與否之依據。㈢採為判決基礎之證據，必須與認定事實相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決認定上訴人於八十六年十二月九日二十三時三十分許，與朱名洋共同容留良家婦女劉秋哖與李明勇姦淫，係以李明勇之供述為其論據（見原判決第三頁正面第四、五行）。但依卷存資料，李明勇於警訊及偵查中或稱係上訴人替其開門並帶至七號房間與劉秋哖姦淫，或稱穿著紅色外套之劉秋哖幫其開門進入等語，並無朱名洋其人共同容留之陳述（見併辦警局卷第六至八頁、第五三五號偵查卷第二十八頁）。是原判決依憑李明勇之證言，資為上訴人與朱名洋係共同正犯之認定，自屬證據上之理由矛盾。又原判決認定上訴人自八十五年八、九月間起經營「羡慕按摩院」，容留良家婦女與男客為姦淫、猥褻之行為，從中牟利。理由並謂上訴人確係該按摩院之實際負責人，所辯其僅係幫忙朱名洋乙節不足採信（見原審卷第二頁反面第三、四行）。復謂上訴人亦承認受朱名洋之託到該店幫忙，犯行洵堪認定（見原判決第三頁第五、六行）。其理由間之論敘及事實之認定不盡一致，亦有判決所載理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又刑法第二百三十一條已於八十八年四月二十一日修正公布，案經發回，宜併注意新舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月五日
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