裁判字號：臺灣臺南地方法院108年易字第856號刑事判決
裁判日期：民國108年12月18日
裁判案由：業務侵占
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度易字第856號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告謝乙綾上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1471號）後，經本院審理後並判決如下：
主文謝乙綾犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴業務侵占部分無罪。
未扣案之犯罪所得新台幣伍拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、謝乙綾於民國107年11月間起，至同年12月間止，在 李東憲 所開設之拉亞漢堡站前店（址設臺南市○區○○路○號之7）擔任員工，負責點餐、收銀及製作餐點等業務，為從事業務之人。謝乙綾於107年12月3日13時51分許，在上址店內擔任值班店員，適有顧客點選價值新台幣（下同）25元之茶類飲料，並交付50元硬幣1枚，謝乙綾自收銀機內拿取25元找回予顧客後，竟基於意圖為自己不法之所有，本侵占之犯意，未將該50元硬幣1枚放入收銀機，而是將之易持有為所有藉以侵占入己。
二、案經李東憲訴由臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查被告謝乙綾於本院審理時對證人李東憲於警詢及偵查中所為筆錄之證據能力均不爭執，且本院依卷內資料審酌該警詢及偵查筆錄作成時之情況，亦認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上開證人於警詢及偵查時所作之筆錄，為傳聞法則之例外而具有證據能力，本院自得引為判決參考之依據，先予敘明。
二、本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力之情事，故依第159條之5之規定，均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明。
貳、犯罪事實之認定：
一、被告謝乙綾於審理時固坦承任職於證人李東憲所經營之拉亞漢堡店，並於前揭時地處理客人購買飲料業務，惟矢口否認涉有業務侵占犯行，辯稱：並未將客人交付之款項侵吞入己云云。
二、經查：㈠被告自107年11月間起，至同年12月間止，在位於臺南市○
區○○路○號之7，證人李東憲所開設之拉亞漢堡站前店擔任員工，負責點餐、收銀及製作餐點等業務等情，業據被告於警詢、偵查時自承在案（參見警卷第5至6頁、偵卷第87頁），並經證人李東憲於警詢及偵查中證述屬實（參見警卷第10頁、偵卷第83頁），此部分事實應堪認定。
㈡被告於107年12月3日13時51分許，曾處理客人購買飲料事宜
一節，業據本院當庭勘驗拉亞漢堡站前店107年12月3日13時51分當時監視錄影畫面屬實，並有監視錄影畫面截圖37張附卷（參見本院卷第57頁、第85頁至第105頁），此部分事實應堪認定。另拉亞漢堡站前店收銀機內，係將零錢依面額50元、10元、5元、1元區分，放置於不同零錢格內等情，業據證人李東憲於本院審理時到庭證述屬實（參見本院卷第158頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片1紙在卷可稽（參見本院卷第175頁），此部分事實亦堪認定。
㈢案發當時，被告向顧客收受飲料款項後，返回收銀機處開啟
收銀機欲找零給客人時，被告雙手有碰觸收銀機放置5元、10元硬幣之分格，但未碰觸放置50元及1元硬幣之方格等情，此經本院勘驗監視錄影畫面屬實，且有監視錄影截圖10張在卷（參見本院卷第92頁下方照片至本院卷第97頁上方照片）。另訊據證人李東憲證稱：本案拉亞漢堡所販售之飲料包含紅茶、綠茶及清茶，價格為20元至25元不等（參見本院卷第158頁），是綜合前述本案拉亞漢堡收銀機之零錢放置方法及被告找錢時僅碰觸放置5元、10元硬幣之分格與飲料價格等事項綜合分析，若顧客交付之款項為面額百元以上之紙鈔，被告勢必除拿取10元、5元硬幣外，復需拿取50元硬幣進行找零；若顧客拿不足50元之硬幣給被告，則被告應僅需以5元硬幣找零甚或無庸找零。然本案被告係拿10元、5元硬幣找零給顧客，故應可認定顧客交付之款項應為50元硬幣1枚無誤。
㈣訊據被告於本院審理時供稱：「（問：不管妳拿50元、100
元或多少錢，從整個監視器畫面，準備程序也都勘驗過了，當時找錢的時候，妳確實沒有把50元甚至鈔票放進收銀機，是否如此？）答：是。」、「（問：到整個監視器畫面結束，客人已經離開了，好像還是沒有看到妳把錢放進收銀機的畫面，是否如此？）答：是。」、「（問：一般的工作流程，你們收到客人的錢，是否應該放到收銀機裡？）答：對。」、「（問：既然妳收了錢，客人也離開了，不管是比較快或比較慢放，錢不是應該都放在收銀機裡面了嗎？）答：是。」、「（問：為何到客人離開，還是沒有看到妳把錢放進收銀機的畫面？）答：我怎麼會知道。現在看就是我也看不到。」（參見本院卷第169頁至第170頁）。復以本件監視錄影器畫面顯示被告於打開收銀機拿取零錢找零時，並未碰觸50元硬幣之分格，亦無將50元硬幣投入收銀機內之動作，故堪認被告確實未將本次交易所收受之50元硬幣1枚交與店內，顯見被告已將顧客交付之50元侵占入己。
㈤被告於本院審理時雖辯稱：倘其將顧客交付之50元硬幣侵吞
入己，則告訴人李東憲於每日查點帳目時，即應發現收支款項與帳目不符，為何在其離職後，始稱其侵占款項云云。惟訊據證人即告訴人李東憲於本院審理時結證稱：其每日均會看帳冊，亦會核對電腦紀錄與金額，自被告任職以來，其發現金額與帳目一直有出入；其曾提醒被告與其他員工電腦紀錄上之金錢與現金不符，但因查監視器紀錄要看8小時以上，至被告離職後才去調監視錄影畫面；每日誤差金額約200元至600元不等等語（參見本院卷第152頁、第154頁至第157頁）。是告訴人李東憲於被告任職期間業已認為電腦紀錄與現金不符，亦曾向員工提及帳目不符之情形，並非如被告所云，告訴人在其在職期間均未發現帳目與現金不符，待其離職後，方指訴其侵占。又告訴人李東憲係因查看監視錄影畫面所需精力、時間過鉅，因而遲至被告離職後方調閱監視錄影畫面並據此提告，此與常情並無相違之處，尚難以告訴人李東憲於被告離職後調閱監視錄影畫面後提告之舉，即認告訴人李東憲係事後虛構事實搆陷被告。被告前開所辯，尚無可採。
㈥被告於偵查雖曾辯稱：如果客人不是在收銀機那邊的窗口，
客人給的錢，我們有時候會先放在旁邊，等做完茶後，再拿去收銀機入帳。也有時候，會累積到一定的金額，再把錢拿到收銀機入帳云云（參見偵卷第87頁）。惟被告於本院審理時當庭觀看監視錄影畫面後，亦自承：「我從櫃檯到收銀台中間，我不知道錢到哪裡去，這中間我也沒有停頓，我也沒有把錢先丟到哪裡去。」、「因為一直反覆這樣看（按指監視錄影畫面），我並沒有停頓，我就是很流暢走完整個過程，找錢然後客人離開，再繼續做我的事。」（參見本院卷第168頁、第169頁）。是本件應無被告所云先將顧客所交付之50元硬幣放置於櫃臺旁，事後另行交回之情事。況本件顧客給予50元後，被告需至收銀機處找零，是被告於開啟收銀機拿取零錢找零時，即可將顧客交付之50元置入收銀機內，此與被告偵查中所述，在交付飲料處，顧客給予無需找零之金額時，為求方便先行將收得的款項置於交付飲料處旁，事後再行一併拿至收銀機內之情形明顯有異，是被告此部分所辯，當無可採。
㈦綜此，被告將其業務上所收受顧客交付之50元侵占入己，其業務侵占犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：核被告所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。然本院斟酌被告侵占之犯罪所得僅50元等情事，並考量刑法第336條第2項之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
」，認為本案宣告法定最低度之刑猶嫌過重，不無法重情輕之事由，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。爰審酌被告犯罪動機、手段、所得、與告訴人為原雇主與職員之關係、犯罪後始終否認犯行之態度，兼衡其品行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
肆、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告侵占所得50元未據扣案，自應併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於意圖為自己不法所有，而為下列業務侵占行為：
㈠於107年11月29日14時39分許，在上址店內，自其錢包內
拿出50元硬幣3枚，放入收銀機內，再將收銀機中百元鈔
3張取出，放入自己錢包內，以此假冒兌換等值款項之方式，將其中差額150元侵占入己。
㈡於107年12月3日19時17分許，在上址店內，自備料區拿取
黑磚堡3個、不詳肉片若干(價值約225元），放入塑膠袋內後，再將塑膠袋放入其機車置物箱，以此方式侵占入己。
因認被告就此二部分均涉刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度臺上字第2980號著有判決可資參照，是以本案被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。又按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第
301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816號、76年度臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，同院92年度臺上字第128號判例亦足供參考。
三、訊據被告於本院審理時固坦承：於107年11月29日14時39分許在店內換錢，並於107年12月3日19時17分許，在店內自備料區拿取黑磚堡3個及肉片等情，惟堅詞否認涉有此部分業務侵占犯行，辯稱：其係以50元硬幣兌換收銀機內等值之鈔票；另告訴人李東憲曾同意以價值50元餐點做為午餐，其所拿取黑磚堡等物係充作其員工餐，並非侵占店內商品云云。
經查：
㈠
1.被告於107年11月29日14時39分許，在上開店內，曾以50元硬幣兌換原置於收銀機內之百元鈔等情，業經本院勘驗店內監視錄影畫面屬實（參見本院卷第57頁、第63頁至第72頁），此部分事實可堪認定。又被告自收銀機內取出百元鈔票之動作，經截圖放大後可見，被告所拿取之鈔票數量應為2張一節，此有監視錄影畫面翻拍照片6張在卷（參見本院卷第79頁至第81頁），另被告自其皮包內取出硬幣並放置於手掌時，依該硬幣之顏色與大小，應可認定為50元硬幣，且可見幣面之硬幣有3個，而依硬幣上下疊放之位置、距離，可見幣面的3個硬幣中，至少尚有1枚硬幣疊放於其中，此亦有監視錄影畫面截圖放大照片11張在卷（參見本院卷第67頁至第72頁）。公訴意旨雖認被告取出之百元鈔票為3張，自其皮包拿出兌換之50元硬幣僅有3個云云。惟此與本院勘驗當日監視錄影畫面所見，被告自收銀機處取出之鈔票數量，及其兌換之50元硬幣數量不符，公訴意旨前開所述，尚難採認。從而，被告其自包包中取出兌換之50元硬幣至少為4個，總金額為至少200元，此與其自收銀機取出之百元鈔2張之金額相較，並無短缺減少之情形，是自難認為被告前揭以自有之50元硬幣兌換收銀機內百元鈔票之舉為侵占行為。
2.證人即告訴人李東憲於本院審理時，雖具結後證稱：其並不允許店內員工以自己之硬幣換店內紙鈔云云。惟本案被告係以等值硬幣更換店內紙鈔，縱違告訴人李東憲所立店內規則，此亦屬被告與告訴人間，是否有違反契約之民事糾紛，尚難以此認為被告就此存有所不法所有意圖，而屬將告訴人所有之百元鈔票侵吞入己之侵占犯行。依此，應認被告就此部分行為，並不構成業務侵占犯行。
㈡
1.訊據證人即告訴人李東憲於本院審理時結證稱：「（問：你們店內有無提供員工餐？）答：有，就一份餐點。」、「（問：每個員工一份餐點，餐點內容為何？）答：大概50元的餐點，讓員工自己去做餐點。」（參見本院卷第147頁至第148頁），此與被告於本院審理時供稱：老闆（即告訴人李東憲）同意其等員工可食用價值50元之餐點做為員工餐等語相符。依此，本案被告任職之拉亞漢堡店確有提供價值50元之員工餐，且係由員工自行製作食用之規則。
2.訊據被告於本院審理時供稱：於107年12月3日係拿取黑磚堡3個及一片雞肉片回家充作員工餐，其並未拿取大量冷凍肉片等語。而依當日監視錄影畫面可見，被告案發當日確曾拿取3個黑磚堡（參見本院卷第108頁至第110頁），並轉身拿取另一物品，惟無法辨識拿取之物品為何（參見本院卷第113頁至第115頁），此經本院勘驗當日監視錄影畫面在案。又證人李東憲於本院審理時結證稱：「（問：
有無去看數量大概多少？有無短少什麼東西？）答：那個就看不清楚了，因為食材來都是一箱一箱的，絕對不可能查的出來。」（參見本院卷第150頁）。是依本案卷內所存證據調查所得，除可確認被告拿取3個黑磚堡外，並無法確認被告另行拿取之食材為何及其數量多寡，而得認定被告當日拿取之食材確為公訴意旨所云價值約225元之不詳數量肉片。
3.綜此，依調查證據，雖可認定被告於107年12月3日曾拿取黑磚堡3個及另一不詳食材，然並無足夠證據足認被告所拿取之食材之價值已逾告訴人李東憲所允許之價值50元員工餐範疇。自難據此認為被告係本於業務侵占之不法所有意圖而拿取前開物品。告訴人李東憲於本院審理時雖陳稱：僅同意被告等員工在其店內料理後食用員工餐，並不同意員工將員工餐食材取回家中食用云云。惟告訴人李東憲既已提供一定價值之員工餐供員工食用，則員工於該價值數額內，食用店內食物抑或取回家中料理後食用之舉，均難認為具有不法所有意圖。縱告訴人李東憲以雇主身分不認同員工攜帶食材回家食用之行為，此亦僅雇主對勞工就此部分行為如何要求、約定之問題，此與刑法業務侵占罪需具備不法所有意圖之構成要件有間，當無據此認定被告涉有業務侵占犯行。
四、綜上所述，本件依本院調查證據所得，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指前開二部分業務侵占犯行，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指此二部分業務侵占犯行，揆諸首開說明，被告此部分犯罪尚屬不能證明，自應就此二部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第336條第2項、第59條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。
中華民國108年12月18日
刑事第九庭審判長法官高如宜
法官鄭燕璘法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳采蓉中華民國108年12月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。