裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上易字第89號刑事判決
裁判日期：民國109年04月14日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上易字第89號上訴人即被告 謝乙綾 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院108年度易字第856號，中華民國108年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第1471號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
謝乙綾緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並接受法治教育參場次。
事實及理由
壹、程序部分
一、上訴範圍：上訴人即被告謝乙綾（下稱被告）僅就原判決判處業務侵占罪部分提起上訴。準此，本院審理範圍僅限於此，至於被告被訴另於民國107年11月29日、同年12月3日犯業務侵占罪嫌，經原審判決無罪部分業已確定，尚非上訴範圍，合先敘明。
二、按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院傳票送達證書2份、刑事報到單1份（本院卷第39、41、45頁）在卷可稽。
被告經本院合法傳喚，且符合就審期間之規定，竟無正當理由而未到庭，爰依前揭規定，不待其陳述，為一造辯論判決。
三、被告雖未到庭陳述意見，惟本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，分經被告於原審法院行準備程序及檢察官於本院審理時同意作為證據（原審卷第34頁、本院卷第48頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告謝乙綾犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，並斟酌其侵占之犯罪所得僅50元，相較業務侵占罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」，認為本案縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，不無法重情輕之事由，依刑法第59條之規定，減輕其刑後，判處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日。原判決認事用法及量刑均無不當，應予維持。另除理由部分補充如下外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件判決有罪部分）；補充理由：刑法第336條第2項固於108年12月25日經總統公布修正，並自同年月27日起生效施行。修正前之刑法第336條第2項原規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」；修正後之條文則為：「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。」，因本條文於72年6月26日後均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，是本次修法僅係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並無新舊法比較問題，併此敘明。
二、被告上訴意旨略以：其任職期間，告訴人即其雇主 李東憲 （下稱告訴人）每天都透過監視器監看店內情形，於其在職期間從未告知有金錢短少情形，直至其離職才提出告訴，顯然有疑。況由監視畫面，雖然沒有看見其曾將50元硬幣放入收銀機，尚難憑此逕論其確有侵占該50元硬幣犯行云云。惟查，依據○○○○站前店於案發時間之監視錄影畫面，該店係將零錢依面額50元、10元、5元、1元區分，放置於收銀機不同零錢格內；彼時，被告向顧客收受飲料款項後，返回收銀機處開啟收銀機欲找零給客人時，其雙手僅碰觸收銀機放置5元、10元硬幣之分格，但未碰觸放置50元及1元硬幣之方格各節，業據原審法院勘驗監視錄影畫面屬實，有勘驗筆錄及監視錄影截圖暨說明10張在卷足參（原審卷第92頁下方至第97頁上方照片），並為被告自承「我是沒有碰到50元那格」等情無訛（原審卷第58頁），堪認屬實。原審據此認定「若顧客交付之款項為面額百元以上之紙鈔，被告勢必除拿取10元、5元硬幣外，復需拿取50元硬幣進行找零；若顧客拿不足50元之硬幣給被告，則被告應僅需以5元硬幣找零甚或無庸找零，並將50元硬幣放入收銀機。然本案被告係拿10元、5元硬幣找零給顧客，自始均未碰觸50元硬幣之分格，亦無將50元硬幣投入收銀機內之動作，堪認被告確實未將本次交易所收受之50元硬幣1枚交與店內，因認被告已將顧客交付之50元侵占入己。」，並就告訴人係因查看監視錄影畫面所需精力、時間過鉅，因而遲至被告離職後方調閱監視錄影畫面並提起本件告訴，難認與常情相違各情，已充分說明其認定事實之依據及理由，尚無違誤。被告猶執前詞空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。
三、次按緩刑宣告為將來預測性之現在裁判，以被告未來能保持良好行止為假設礎石，此種假設本即有不確定性，是予被告緩刑宣告處遇之立法目的，就積極面向而言，係期待被告在不受刑罰執行之前提下，能於社會中本於自由意志對自己為負責任之生活，使之自我負責不再故意犯罪，以增進其法律上誡命之履行，並降低其法敵對意識，消極方面，甚且能救濟因微罪入監服刑而對悛悔被告所造成之不良影響，惟法院對於緩刑處遇之選擇，自當慎重，應考量被告犯罪之情節、犯後態度，及整體犯罪歷程之實質違法性程度是否重大，並須足信被告經此緩刑宣告後無故意再犯罪之虞等，方能實現緩刑宣告之刑事政策目的。再按，緩刑之宣告與否，屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。經查，本案被告所為業務侵占之犯行，固應予刑罰非難，惟被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份足參。本院衡酌被告整體犯罪歷程之實質違法性程度甚低，被害人所受損害亦僅有50元，對社會治安及個人財產法益之危害，尚非重大；其主觀惡性，亦未達罪大惡極，人神共憤之嚴重程度，卻因執行業務過程侵占小利，而歷經偵審程序之心力耗費甚高，足認被告經此教訓及刑之宣告後，當有所警戒，信其應無再犯之虞，本院綜合上開諸情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年。又為使被告建立法治觀念，警惕其日後審慎行事，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第8款、第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育3場次，以觀後效。倘被告於緩刑期間更犯他罪，或未遵期履行緩刑之負擔，依法得撤銷緩刑，並執行原宣告之刑，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國109年4月14日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官陳珍如法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐振玉中華民國109年4月14日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。附件：（臺灣臺南地方法院108年度易字第856號判決）