裁判字號：臺灣雲林地方法院92年訴字第582號刑事判決
裁判日期：民國93年07月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決九十二年度訴字第五八二號
公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第五０
九二、四八八０號），本院判決如左：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十九年十月間，意圖販賣而持有第二級毒品安非他命。甲○○於八十九年十月八日二十一時四十分，因施用安非他命（另案提起公訴），在雲林縣○○鎮○○路圖書館前，為警查獲持有安非他命0.55公克，經警訊問，甲○○供出被告乙○○有販賣安非他命情事。當晚即經警授意誘出被告乙○○，甲○○隨即打被告乙○○持用之0000000000行動電話，第一通向被告乙○○佯稱：「是否還有安非他命，有其朋友欲買，價格係一錢半新台幣（下同）五千元」，第二通甲○○再與被告乙○○談妥價格及數量，約定到雲林縣褒忠鄉馬鳴山鎮安宮前交易，被告乙○○並稱：「到達後再打手機與之聯絡」，第三通則是甲○○到達鎮安宮，告訴被告乙○○：「渠與朋友已到達馬鳴山鎮安宮」。被告乙○○即告訴甲○○將車子往褒忠鄉方向行駛，其駕駛車牌號碼000-000號機車，在路旁等候。嗣於翌日凌晨零時二十分許，被告乙○○依約在褒忠鄉馬鳴山往褒忠鄉路上出現，為埋伏警員 林德良 、 王俊勗 當場逮捕，並從被告乙○○身上搜得安非他命1.3179公克。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第六項之販賣第二級毒品未遂罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例參照）。次按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足，證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院三十年上字第四八二號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第六項之販賣第二級毒品未遂罪，無非以被告於警偵及本院供述，甲○○歷次審理供述、本院證詞及警員林德良、王俊勗於本院另案審理時證詞，並在被告身上查扣甲基安非他命等，為其所憑論據。訊據被告自承於右揭時地，遭警在身上查獲甲基安非他命等情，然堅決否認有右揭犯行，辯稱：甲○○向其表哥丙○○詢問伊電話，丙○○先打電話給伊，告知若甲○○來電，欲索取安非他命或要伊代為調藥，就不要理他。伊於電話中亦告知丙○○，若甲○○來電，會戲弄他等語（見本院卷三三頁背面）。經查：
㈠證人甲○○於八十九年十月八日晚間，撥打被告持用之0000000000行動電話，第
一通向被告佯稱：「是否還有安非他命，有其朋友欲買，價格係一錢半五千元」，第二通證人甲○○再與被告談妥價格及數量，約定當晚到雲林縣褒忠鄉馬鳴山鎮安宮前交易，被告稱：「到達後再打手機與之聯絡」，第三通則是證人甲○○到達鎮安宮後，告訴被告：「渠與朋友已到達馬鳴山鎮安宮」。被告即告訴證人甲○○將車子往褒忠鄉方向行駛，其駕駛車牌號碼000-000號機車，在路旁等候。於翌日凌晨零時二十分許，被告遭警員林德良、王俊勗當場逮捕，並從被告身上搜得甲基安非他命1.3179公克等情，業經被告供承在卷（見另案警卷五、六頁，另案偵卷十三頁，另案本院卷二０四、二０五頁，另案高院卷四五、四七、四
八、八九頁），經核與警員林德良、王俊勗於另案本院之證述相符（見另案本院卷一五八至一六一頁），並有收受扣押物品清單一紙在卷可稽（見另案偵卷二四頁）。而扣案之甲基毒品安非他命一包（淨重1.3179公克，取樣0.0506公克，餘
1.2673公克），經國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確認白色粉末中含甲基安非他命成分，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心⒊(91)剛得字第03680號鑑驗通知書附卷可稽（見另案本院卷一０五頁）。依此，證人甲○○持有毒品遭警查獲，經警授意誘出被告，並在被告身上查獲第二級毒品甲基安非他命等情，足堪認定。
㈡被告與證人甲○○在電話中約定之金額及數量為「一錢半五千元」，在被告身上
查獲之毒品僅1.3179公克，約0.35錢。被告前往該處目的，若係為販賣毒品甲基安非他命與證人甲○○，何以與證人甲○○約定數量為一錢半，而被告僅攜帶0.35錢之甲基安非他命；被告若僅剩餘0.35錢之毒品甲基安非他命可出售，以一般交易習慣，被告當會將此情形告知證人甲○○，由證人甲○○轉告其友人，是否仍欲購買，抑或轉向他人購買。被告與證人甲○○之三通電話內容，並無此部分之磋商過程。因此，本院自難僅以在被告身上查獲毒品，即認查獲之毒品，係被告欲販賣之毒品。此外，被告素有施用第二級毒品甲基安非他命習慣，亦據證人甲○○於本院證述明確（見本院卷九五頁），而施用毒品之人，為免毒癮不定時發作，身上隨時攜帶毒品或施用毒品器具，查獲毒品之警員，在施用毒品之人身上，查獲毒品或施用毒品器具，均屬平常。
㈢甲○○另案在本院以被告地位先供稱：我當天在北辰圖書館被查獲的安非他命不
是要拿去賣的，是之前乙○○給我的，我吸食後剩下的。當時我只是打電話告訴乙○○，我朋友有關「安（指安非他命）」的事情要和你當面談，接著警察就喬裝成買客，約乙○○在鎮安宮前面見面，之後我就跟警察一起到鎮安宮前面，到場後等了一會兒，警察問我有無看到乙○○，之後乙○○走過來，我就告訴警察乙○○在前面，警察就過去逮捕他，並在他身上查獲安非他命等語（見另案本院卷三二、七八頁，高院卷七四頁）；復於本院以證人身分證稱：我被抓到那天，是打電話向乙○○表示要買毒品，電話中說是朋友要買等語（見本院卷九七頁背面）。依此，證人甲○○於八十九年十月間，因持有被告轉讓之毒品遭警查獲，在警局供稱其毒品來源為被告，證人甲○○配合警方查緝毒品來源，始以友人欲購買毒品為由，計誘被告外出等情，亦堪認定。但此係證人甲○○配合警方計誘之過程，至於被告是否有販賣第二級毒品甲基安非他命，仍應以被告有無販賣毒品之主觀犯意及客觀犯行認定，本院自難僅以證人甲○○配合警方計誘被告，即認被告有販賣毒品之犯行及犯意。至於證人甲○○於本院證稱：（問：乙○○電話中，如果說不要賣的話，你去馬鳴山做什麼？）我打他電話後，我們就過去馬鳴山。（問：你會去馬鳴山，是認為乙○○會賣毒品）對等語（見本院卷九七、九八頁）。此乃證人甲○○主觀推測被告願意外出之原因，至於被告心中真意，究係戲弄證人甲○○，抑或有其他目的，尚不得而知。證人甲○○前揭證詞，尚難採為不利於被告之認定。
㈣證人甲○○於本院審理時先證稱：（問：八十九年查獲前，多久認識？）一、二
個月。（問：八十九年被查獲的毒品來源？）打電話向乙○○拿的。（問：有無支付乙○○金錢？）沒有。（問：是乙○○當面拿給你的嗎？）是啊。（問：是乙○○在他家拿給你的嗎？）是在外面，不在他家。（問：乙○○為何免費給你安非他命？）我也不知道，我向他討的。（問：你總共向他要過幾次？）四、五次等語（見本院卷九三至九五頁）。依此，證人甲○○於八十九年十月八日遭警查獲持有甲基安非他命0.55公克時，與被告認識僅約一、二月，時間不久，情誼尚淺，毒品價錢昂貴，被告願意提供證人甲○○四、五次甲基安非他命施用，顯然被告與證人甲○○間應有特殊關係，抑或被告因其他緣故，必須委託證人甲○○從事相關行為，被告始願意提供毒品予證人甲○○，二人情誼雖不深，但應係經常相互來往。證人甲○○欲取得被告行動電話號碼，應無需經證人丙○○。是以，證人丙○○於本院證稱：八十九年十月八日晚上，甲○○有打電話給我，要乙○○的電話，我有問他打給乙○○幹什麼，他沒有跟我說。我覺得他可能要毒品，我有跟他講乙○○電話。我約隔五至十分鐘打給乙○○，跟乙○○說如果甲○○要向你調藥，你不要理他。甲○○被抓到那天，是透過我的關係才有乙○○電話云云（見本院卷一０五頁，一０六頁背面），應屬附和被告之說詞。此外，證人甲○○於本院證稱：乙○○曾經換過好幾支電話，我有打電話二、三支，號碼都是問我表哥，我表哥才知道，乙○○換電話不會跟我講，我向我表哥問，才知道乙○○電話。我有那支電話，是向我表哥拿的等語（見本院卷九四、九六、九八頁），經核與證人丙○○於本院證稱：（問：就你所知，你與被告認識中，被告乙○○是否換過電話？）我只有他這支電話。甲○○被抓到前，不知道乙○○電話云云完全不符（見本院卷一０三頁、一０六頁背面）。顯見，證人甲○○與丙○○間，就被告擁有幾支電話號碼之證詞，相互歧異。益徵被告、證人丙○○、甲○○均供承證人甲○○與取得被告之行動電話號碼，必須經由證人丙○○一節，應屬虛構。被告既願提供毒品予證人甲○○，便無需透過證人丙○○，始得找到被告。依此，證人丙○○於本院之證詞，亦難採信。惟認定被告之犯罪事實，仍應以積極證據認定之，縱被告前揭辯詞不足採信，仍不足以作為不利於被告之認定。
㈤綜上所述，本件被告接獲證人甲○○來電，持約0.35錢毒品甲基安非他命，在右
揭時地遭警查獲，惟被告持有之毒品數量，與證人甲○○電話中表示其友人欲購買之數量不符，相差四倍有餘；參以被告自始否認犯罪，雖其所辯甚難採信，惟尚非認定被告犯行之積極證據。公訴人所指之證明方法，僅餘證人甲○○歷次審理供述、本院證詞及警員林德良、王俊勗於本院另案審理時證詞。警員林德良、王俊勗及證人甲○○等人證詞，均僅得證明查獲經過，尚難證明被告有販賣第二級甲基安非他命犯意及犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指犯行，自應對被告為無罪諭知，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務中華民國九十三年七月十四日
臺灣雲林地方法院刑事第二庭
審判長法官林輝煌
法官李明鴻法官柯志民右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官魏輝碩中華民國九十三年七月十四日