裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年重上更一字第38號民事判決
裁判日期：民國113年07月17日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上更一字第38號上訴人 王裕慶 住○○市○○區○○路○段000號0000000000000000訴訟代理人 林元浩 律師被上訴人 簡森垣
廖紫岑 共同訴訟代理人 易帥君 律師
賴嘉斌 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國110年1月26日臺灣臺中地方法院109年度重訴字第513號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於113年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第一(除確定部分外)、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之」、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」，民事訴訟法第196條、第447條分別定有明文。蓋民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，於民事訴訟法第447條第1項明定，除有但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。就當事人未依規定盡適時提出及促進訴訟義務者，使生失權之效果(最高法院96年度台上字第2521號判決參照)。
二、查被上訴人於民國109年8月27日在原審提起本件訴訟(見原審卷第11頁)，歷經第一、二、三審法院審理與判決，上訴人未曾提出民法第179條不當得利之抗辯。又本件經最高法院發回更審，復經本院先後於112年1月31日、同年5月23日、同年11月7日行準備程序(見本院更一審卷一第107、171頁，及卷二第19頁)，上訴人亦未提出前述抗辯。詎上訴人遲至113年4月30日始提出不當得利之抗辯(見本院更一審卷二第91頁)，顯屬逾時提出防禦方法，且有延滯訴訟之情，被上訴人亦始終反對其提出(見本院更一審卷二第144-145、164-165頁)，上訴人亦未釋明有何符合民事訴訟法第447條第1項但書各款之情形，爰不准其提出，本院就此不當得利抗辯自無須審酌，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落○○市○○區○○○段00000地號土地(下稱系爭土地)實際為訴外人○○企業股份有限公司(下稱○○公司)所有，原借名登記在訴外人○○○名下，於95年6月30日設定登記如附表所示擔保債權總金額新臺幣(下同)1,000萬元之普通抵押權〈下稱系爭抵押權；所擔保抵押債權下稱系爭債權或債務，其中590萬元部分(下稱甲債權或甲債務)業經原判決認定不存在，業已確定，以下僅就410萬元部分(下稱乙債權或乙債務)立論〉予上訴人。嗣經伊等向上訴人買受其所有○○公司股權，並依序擔任○○公司董事長、董事，系爭土地則於96年間登記在伊等名下，應有部分各2分之1。詎上訴人竟利用保管○○公司存摺與印鑑之便，先自○○公司各匯出220萬元、190萬元(至訴外人○○○、○○○之帳戶)，再以○○○之帳戶各匯回220萬元、190萬元至○○公司之帳戶，係虛偽金流，實際未交付借款，○○○亦未承擔系爭債務。上訴人縱曾借款予○○公司，亦因未經監察人事先同意或事後追認，應屬無效。況若乙債權存在，因上訴人仍積欠○○公司3,038萬3,556元迄未清償，○○公司可抵銷之。是上訴人對於○○公司與○○○，均無乙債權存在。上訴人卻以臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)109年度司拍字第124號裁定(下稱系爭裁定)為執行名義，持以聲請執行系爭土地，經臺中地院以109年度司執字第89434號強制執行事件(下稱系爭執行事件，此卷下稱司執卷)受理，其執行程序尚未終結。爰本於所有人之地位，及民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，請求確認系爭抵押權(擔保乙債權部分)不存在，及塗銷系爭抵押權設定登記，並撤銷系爭執行事件之執行程序〈執行乙債權部分；本院前審判決維持原審所為確認系爭抵押權不存在(擔保甲債權部分)，及撤銷系爭執行程序(執行甲債權部分)，業已確定而不再繫屬於本院，下不贅述〉。
二、上訴人則以：伊於92年12月12日、同年月31日依序匯款220萬元、190萬元貸與○○公司，○○○並以系爭土地設定系爭抵押權予伊，供作借款之擔保。嗣經○○公司監察人委任會計師製作92年度財務報表查核報告(下稱查核被告)，已追認○○公司前述借貸行為，伊對於○○公司確有乙債權存在，復經○○○同意承擔乙債務，應為系爭抵押權擔保效力所及，乙債權確係存在。被上訴人前開請求，全無依據等語，資為抗辯。
三、兩造聲明：㈠上訴人之上訴聲明：⒈原判決除確定部分外廢棄。
⒉前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回㈡被上訴人之答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人自92年7月1日起至95年6月30日止，擔任○○公司之負責
人(見本院前審卷第299頁、更一審卷一第174頁)。㈡○○○先後於92年12月12日、同年月31日自臺中市第二信用合作
社(下稱二信)帳戶(帳號00000000000000號；下稱二信帳戶)各匯款220萬元、190萬元至○○公司之台中商業銀行(下稱台中商銀)霧峰分行帳戶(帳號000000000000號；下稱中銀帳戶)；上訴人則於94年2月18日匯款100萬元至○○公司之華南銀行民族路分行帳戶(帳號000000000000號；見司執卷第19頁、原審卷第77-78頁，及本院前審卷第224頁)。
㈢系爭土地實為○○公司之財產，因礙於農業發展條例第33條規
定，無法登記在○○公司名下，故借名登記在自然人名下(見原審卷第39-40頁、本院更一審卷一第174-175頁)。
㈣系爭土地自95年5月24日起至同年7月13日借名登記在○○○名下
；其應有部分2分之1自96年3月15日起借名登記在廖紫岑名下，其餘應有部分2分之1自96年6月15日起借名登記在簡森垣名下(見本院更一審卷一第174-175頁、卷二第288頁)。
㈤○○○於95年6月30日以系爭土地設定系爭抵押權予上訴人(見原審卷第39-40頁)。
㈥簡森垣、廖紫岑於96年間分別自上訴人受讓取得○○公司之
股權，各擔任○○公司之董事長、董事，接手經營○○公司(○○公司現任董事長為廖紫岑，簡森垣已非○○公司之董事；見原審卷第37-38頁、司執卷第13頁)。
㈦上訴人於109年3月10日向臺中地院聲請拍賣抵押物，並提出
形式上由○○公司(代表人為上訴人)與上訴人於93年5月28日、同年12月8日所簽立借據(其上記載金額各265萬元、398萬元)，業經臺中地院以系爭裁定，准許拍賣系爭土地(見司執卷第11-17、21、23頁)。
㈧上訴人以系爭裁定為執行名義，對被上訴人聲請強制執行系
爭土地，經臺中地院以系爭執行事件受理，嗣經被上訴人提供擔保金216萬6,667元，而停止執行(停止執行案號：臺中地院109年度聲字第253號；提存案號：臺中地院109年度存字第1647號；見司執卷第7-17、97、99頁)。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人對○○公司有無乙債權(410萬元之借款債權)存在？㈡若乙債權(債務)存在者，○○○已否合法承擔乙債務？㈢被上訴人主張上訴人積欠○○公司3,038萬3,556元，並據以抵
銷，是否有據？㈣被上訴人本於所有人之地位，及民法第767條第1項中段規定
，請求確認系爭抵押權(擔保乙債權部分)不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？㈤被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行
事件之執行程序(執行乙債權部分)，有無理由？
六、本院之判斷：㈠審理順序：
⒈上訴人抗辯乙債權(債務)係○○公司負欠伊之410萬元借款債務
，再經○○○同意為併存債務承擔(○○○承擔前其本人未負欠上訴人任何債務)，被上訴人並以上訴人積欠○○公司3,038萬3,556元債權，為預備抵銷抗辯。準此以觀，論理上○○公司確有負欠上訴人乙債務者，○○○始得承擔乙債務，被上訴人並可為抵銷抗辯；若無乙債務者，即不生○○○承擔債務與○○公司抵銷之問題。
⒉從而，本件首應審酌者，乃上訴人對○○公司有無乙債權存在
。㈡乙債權：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。故稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任(最高法院98年度台上字第1045號、113年度台上字第191號判決參照)。經查：
⑴上訴人主張其與○○公司有410萬元借貸關係，無非以其先後於
92年12月12日、同年月31日使用二信帳戶各匯款220萬元、190萬元至中銀帳戶(見兩造不爭執事項第㈡項)；並援引查核報告，其上記載○○公司應付關係人(王裕慶)款項458萬元(見本院前審卷第357-358頁)，暨○○○於原審所為聽聞王裕慶借錢予○○公司之證言(見原審卷第204頁)，為其主要論據。
⑵惟上訴人當時身為○○公司之負責人(董事長)，而○○○先擔任○○
公司之總務，嗣擔任上訴人之助理(見原審卷第204-205頁)，本於僱傭及私人情誼，為迴護董事長，而附會其詞，並非不可能，倘其證言無其他實證佐參，或與論理法則或經驗法則相違者，即難遽信。觀諸○○○於原審證稱伊知悉○○公司向上訴人借錢乙事，均來自上訴人片面口述，顯非其本人親見親聞其事，則客觀上有否借貸其事，已非無疑。遑論上訴人與○○公司究於何時就若干金額本於借貸之意思合致，及何時交付若干借款與其他借貸細節，○○○均毫無所悉，自難徒憑○○○空泛之傳聞證言，作為410萬元借貸契約之成立憑據。
⑶查核報告所載458萬元係列於第14項應付關係人交易事項，應
付關係人為「王裕慶」，並非○○○(見本院前審卷第357-358頁)，且其數額與○○○匯款410萬元亦不相符，已難肯認2筆金額之同一性。再者，查核報告明文記載短期與長期借款於第
7、8項，其債權人均為台中商銀，其中並未記載410萬元借款，亦未將上訴人或○○○列為借款債權人(見本院前審卷第351-352頁)。準此各情，可知上訴人以查核報告所列非屬借款性質之458萬元，以之充作410萬元借貸契約之依據，應非可採。⑷再依上訴人所述其擔任○○公司負責人期間，其與○○公司金錢
往來，除少數匯款使用其本人帳戶外，為節稅等原因，經常使用其親友帳戶為之，諸如○○○之二信帳戶與其配偶 賴玲君 其他二信帳戶，及其父 王進興 之帳戶等是(見本院更一審卷第187、191頁)。準此以觀，上訴人不否認其擔任○○公司負責人期間，除保管○○公司之中銀帳戶存摺及印鑑外，並可掌控使用○○○之二信帳戶，則上訴人先於92年11月11日、12月16日自中銀帳戶依序匯出220萬元、190萬元(第1筆匯至○○○之二信帳戶、第2筆匯至○○公司前任負責人○○○之○○縣○○鎮○○○號00000000000000號帳戶；見本院更一審卷一第189-195頁)，隨即再使用○○○之二信帳戶，各於92年12月12日、同年月31日依序如數匯回220萬元、190萬元至中銀帳戶，究竟上訴人是否確有交付410萬元予○○公司，雙方有無借貸事實，更滋疑問，尚難僅因有匯款一節，即推論有借貸之合意。
⑸借貸契約固屬非要式契約，不以締結書面契約為必要，惟匯
款或交付款項之原因本屬多端，未可因匯款即推認有借貸合意，已如前述。又公司與股東間往來，為供監察人、股東會、檢查人或會計師查核需要，依常情應會書立借據，以免日後發生爭議。稽諸上訴人自始至終均無法提出載明交付借款410萬元及本於借貸意思而交付之借貸書面，且其所為前開舉證皆非可採，復未提出其他具體事證以實其說，應難認其主張410萬元借款為真實。
⒉從而，上訴人既無法先證明其對於○○公司確有借貸之意思表
示合致及乙債權(債務)存在，○○○應無從承擔不存在之乙債務。況觀諸○○○於原審所為證言，○○○就○○公司與上訴人間借貸細節毫無所悉外，更不知伊究竟承擔何筆債務，且伊僅為按月支薪之受僱人，在未取得任何代價或利益，○○公司亦未提供任何擔保之情況下，竟稱同意承擔鉅額債務，核與吾人日常知識經驗有違，客觀上應難認○○○有承擔債務之情。是被上訴人主張上訴人對於○○○並無乙債權存在，亦無不合，堪予採信。
㈢抵銷抗辯：
查乙債務既不存在，則被上訴人所為預備抵銷抗辯，即無審究之必要。
㈣系爭抵押權是否存在：
⒈按抵押債務人究為何人，應以設定登記內容為準。又抵押權
為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立(最高法院76年度台上字第2110號、89年度台上字第1086號判決參照)。
⒉查系爭債權關於甲債權部分業經原審確定判決認定不存在，
而乙債權部分亦經本院認定不存在如上，揆諸前開說明，系爭債權均不存在。是被上訴人依此主張乙債權未發生，系爭抵押權(擔保乙債權部分)，亦不存在，即無不合。
⒊從而，被上訴人本於系爭土地所有人之地位，請求確認系爭抵押權(擔保乙債權部分)不存在，即有憑據，應予准許。
㈤塗銷系爭抵押權登記：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。所謂妨害，指以占有以外方法阻礙或侵害所有權之支配可能性。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，核屬所有權之妨害，所有人或抵押人得請求塗銷(最高法院103年度台上字第393號判決參照)。
⒉查系爭債權與系爭抵押權均不存在，則被上訴人依民法第767
條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記，於法洵無不合，應予准許。
㈥債務人異議之訴：⒈按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立
前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，強制執行法第14條第2項定有明文。
⒉查系爭裁定屬與確定判決無同一效力之執行名義，且系爭裁
定成立前即有乙債權不存在事由，又系爭執行程序經被上訴人供擔保而停止執行(見兩造不爭執事項第㈧項)，其執行程序尚未終結，則被上訴人主張本件有強制執行法第14條第2項異議事由存在，洵無不合，應堪採認。
⒊從而，被上訴人強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭
執行事件之強制執行程序(執行乙債權部分)，即無不合，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人本於系爭土地所有人之地位，及民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，請求確認系爭抵押權(擔保乙債權部分)不存在，及塗銷系爭抵押權設定登記，並撤銷系爭執行事件之執行程序(執行乙債權部分)，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴判決，其理由固未盡相同，惟結論尚無二致，惟仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國113年7月17日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官廖純卿法官陳正禧正本係照原本作成。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官林玉惠中華民國113年7月17日附表(系爭抵押權)：抵押土地面積(㎡)所有人、權利範圍○○市○○區○○○段00000地號土地94,960簡森垣、廖紫岑各2分之1抵押權登記次序：0000-000收件年期字號：臺中市○里地○○○○00○里○○○○000000號登記日期：民國95年6月30日權利人：王裕慶債權額比例：全部擔保債權總金額：新臺幣1,000萬元債務人及債務額比例：○○○權利標的：所有權設定義務人：○○○