裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第461號刑事判決
裁判日期：民國113年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第456號
113年度上訴字第461號上訴人即被告 張書瑋 000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 林伯勳 律師
馮瀗皜 律師 李文潔 律師上訴人即被告 張雲 任00000000000000000000000000000000選任辯護人 林群哲 律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1659、1718號中華民國113年2月20日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第22
91、29156號，追加起訴案號：同檢察署112年度偵字第7310、15
693、29802、31525號)，針對科刑部分提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張書瑋科刑部分撤銷。
張書瑋上開撤銷部分，各處如附表二編號1至3所示之刑，應執行有期徒刑貳年壹月。
其餘上訴駁回。
理由
一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第1、3項規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由載明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」本案經第一審判決後，被告張書瑋、 張雲任 (下稱被告2人)不服提起上訴，檢察官則並未上訴，被告2人於本院審理時均表明僅針對原判決科刑部分上訴，而對原判決認定之犯罪事實、證據、論罪、沒收部分皆不爭執(本院卷第93頁)，故本院審理範圍僅限於原判決科刑部分，先予指明。
二、被告2人上訴意旨略以：㈠被告張書瑋部分：
被告張書瑋除於本案有供出毒品來源，因而查獲被告張雲任之犯行外，更另於他案提供協助誘捕其他毒品來源，可見已誠心悔過，並一心欲與毒品劃清界線。被告張書瑋各次販賣之第三級毒品重量約1至4公克不等、收取之價金合計新臺幣(下同)1萬4400元，所販售第三級毒品之數量非多、未從中獲取巨大利益，就犯罪分工非屬要角，販賣之對象亦非眾多(3人)，其犯行所造成危害社會之程度，與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣第三級毒品以賺取巨額利潤之犯行實屬有別，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，尚非重大惡極，其主、客觀之惡性程度相對輕微，而有堪資憫恕之處，原判決雖已依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑，惟相較被告張書瑋前開犯罪情節，猶嫌過重，亦無從與真正長期、大量販毒之惡行有所區別，顯有情輕法重之失衡現象，原審未能詳酌前開情狀，適用刑法第59條規定酌減其刑，容有未當。被告張書瑋現任職於保全公司，有正當工作及收入，確已改過自新，經此偵、審教訓，應無再犯之虞，請求從輕量刑及宣告緩刑。
㈡被告張雲任部分：
被告張雲任於偵、審中均坦承犯行，並未飾詞狡辯，原審適用毒品危害防制條例第17條第2項雖有減刑，但仍嫌過重。
被告張雲任因子女出生需錢孔急而誤入歧途，本身非自營販售，而係為他人從事工作，縱販賣毒品有所利得，然係支領固定薪水，販賣盈餘均與被告張雲任無關，販賣毒品之層級僅屬底層受薪階級，並非毒品供應鏈中之大盤、毒梟等經營者，所得報酬非高，若逕論以販賣第三級毒品7年以上之重罪，依其犯罪情節容有情輕法重之嫌，原審漏未考量刑法第59條予以酌減其刑。且被告張雲任素行良好，無任何刑事犯罪紀錄，本案係初犯，應有給予緩刑之餘地。
三、本院之判斷：㈠刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告2人就本案販賣第三級毒品犯行(各3罪)，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白認罪，應依上開規定減輕其刑。⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」被告張書瑋於民國112年1月4日警詢及偵訊時，供稱其販賣毒品之來源係暱稱「哥」之成年男子(112偵2291卷第49至51頁、111他9905卷第152至153頁)，並於112年2月2日警詢時再次指認暱稱「哥」之毒品上手即為被告張雲任(111他9905卷第175至181頁)，員警嗣於112年2月9日查獲被告張雲任，並經檢察官偵查後就被告張雲任販賣第三級毒品犯行追加起訴(即原審112年度訴字第1718號部分)。堪認被告張書瑋確有供出毒品來源，因而查獲共犯即被告張雲任，應依上開規定，就被告張書瑋所犯販賣第三級毒品3罪，均遞予減輕其刑。
⒊想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一
重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內(最高法院108年度台上字第4405、4408號判決要旨)。準此：
①參與犯罪組織情節輕微者，依組織犯罪防制條例第3條第1項
但書雖得減輕或免除其刑，惟查被告2人參與本案販毒組織，被告張雲任負責以內建本案販毒帳號之手機與購毒者聯繫毒品交易之時間、地點、毒品種類及數量、價格等事項(俗稱控機)，被告張書瑋負責依本案販毒組織成員之指示拿取毒品後，前往指定地點與購毒者交易(俗稱小蜜蜂)，其2人以此方式分工實施本案犯獨組織如附表一編號1至3所示販賣第三級毒品犯行，危害國民身心健康及社會安寧秩序，難認被告2人參與犯罪組織之情節輕微，故其等所犯販賣第三級毒品3罪，即不符合上開得減輕或免除其刑規定，無從作為想像競合所犯輕罪之量刑審酌事由。
②被告2人行為後，組織犯罪防制條例於112年5月24日修正公布
，於同年月00日生效施行。修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第3條、第6條之1之罪…偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較修正前、後之規定，修正後之規定將自白犯罪減輕其刑之要件變更為「偵查『及歷次』審判中均自白」，較修正前之規定嚴苛，並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告2人行為時即修正前之規定。查被告2人就所犯參與犯罪組織罪部分，在原審及本院審判中均自白認罪，符合修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段之自白減刑要件，雖其2人所犯參與犯罪組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，惟本院於後述量刑審酌時仍將一併衡酌該部分減刑事由，先此說明。⒋刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告2人上訴意旨雖均請求依上開規定酌減其刑，然被告張書瑋所犯販賣第三級毒品3罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕及同條第1項遞減其刑後，最低本刑已可減至有期徒刑1年2月，被告張雲任所犯販賣第三級毒品3罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低本刑已可減至有期徒刑3年6月，本院考量第三級毒品對國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕販賣，被告2人為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，當無不知之理，竟參與販毒組織而為本件3次販賣第三級毒品犯行，其2人犯罪未見有何特殊之原因、環境與情狀，客觀上並不足以引起一般人之同情，尚無顯可憫恕、縱科以減輕後之最低度刑猶嫌過重之情形，故被告2人所犯販賣第三級毒品3罪，均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈡撤銷改判部分(被告張書瑋部分)：
⒈被告張書瑋除有供出毒品來源因而查獲被告張雲任，已如前
述外；另有供述曾向 陳建佑 購入毒品，而配合警方查緝，警方乃委由無購買毒品真意之張書瑋佯裝買家，並在警方監控下，以通訊軟體FaceTime聯繫後，陳建佑旋基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於112年2月21日18時許，在臺中市○區○○路0段00號干城立體停車場1樓，販賣交付第三級毒品愷他命2公克及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包5包給張書瑋，旋經警方表明身分而依現行犯規定逮捕陳建佑等情，有臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第9824、10771、35412、39396、39537號陳建佑違反毒品危害防制條例等案件之起訴書可參(本院卷第105至114頁)，因被告張書瑋於第二審始提出此一量刑審酌事項及提供陳建佑相關偵查案號，致原判決未及審酌被告張書瑋此部分犯後態度以供量刑參考，尚有未盡周延。被告張書瑋上訴意旨請求量處較原判決更輕之刑，為有理由，應由本院將原判決關於被告張書瑋所犯各罪之宣告刑予以撤銷，原判決就被告張書瑋所定應執行刑因此失所依附，應一併予以撤銷。
⒉本院審酌被告張書瑋明知愷他命係政府嚴厲查緝之第三級毒
品，不得任意販賣，且毒品具有高度成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，參與本案販毒組織，共同販賣第三級毒品牟利，惟犯後已知悔悟，就全部犯行(參與犯罪組織、販賣第三級毒品)均自白認罪，並有供出毒品來源因而查獲被告張雲任，另有協助警方誘捕其他毒販陳建佑，犯後態度良好，兼衡卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載前科素行(本院卷第57至59頁)，本件各次販賣第三級毒品之數量及金額、販毒期間所得報酬，於本院審理時自陳教育程度為高職畢業，未婚，現從事保全工作，每月收入4萬多元，與朋友在外租屋居住，經濟狀況普通(本院卷第97頁)等一切情狀，各量處如附表二編號1至3所示之刑。
另審酌被告張書瑋所犯各罪，均係參與同一販毒組織下所為販賣第三級毒品犯行，犯罪型態相同，犯罪時間橫跨數月，販賣次數為3次，販賣毒品金額共1萬4400元等一切情狀，定其應執行有期徒刑2年1月。又本院所定應執行刑既已逾有期徒刑2年，即不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，無從依被告張書瑋上訴意旨所請而諭知緩刑，附此敘明。㈢上訴駁回部分(被告張雲任部分)：
原判決審酌被告張雲任明知愷他命係我國嚴厲查緝之第三級毒品，不得任意販賣，且毒品具有高度成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，參與販毒犯罪組織，販賣毒品牟利，所為應予非難，並審酌被告張雲任坦承犯行之犯後態度，無犯罪前科紀錄之素行，於原審審理時所述教育程度、職業、家庭經濟狀況(原審112訴1659卷第114頁)等一切情狀，各量處如原判決附表六(即本判決附表二)編號1至3所示之刑；另審酌被告張雲任所犯數罪，均係參與同一販毒犯罪組織下所為販賣第三級毒品犯行，犯罪型態相同，犯罪時間橫跨數月，本案審理範圍內販賣次數3次，販賣毒品金額共1萬4400元等一切情狀，定其應執行有期徒刑4年6月；且敘明辯護人雖請求為緩刑宣告，惟被告張雲任所犯上開數罪，經原審審酌一切情狀後，所定應執行刑已逾有期徒刑2年，無從依刑法第74條第1項宣告緩刑。經核原判決科刑時審酌之上述情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處各罪刑度及所定應執行刑均符合罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之情形，被告張雲任上訴意旨所陳各情，原判決於量刑理由中率皆有所審酌，被告張雲任徒憑己意指摘原判決量刑過重、請求依刑法第59條酌減，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃勝裕提起公訴及追加起訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中華民國113年7月17日
刑事第八庭審判長法官張靜琪
法官簡婉倫法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭淑英中華民國113年7月17日==========強制換頁==========附表一：編號購毒者交易過程1 陳龍祥 陳龍祥以通訊軟體微信與本案帳號聯繫後，張書瑋於000年00月00日下午6時29分許，駕駛本案車輛前往臺中市○○區○○路000號之美聯社臺中同榮店，陳龍祥坐上本案車輛後，由張書瑋交付第三級毒品愷他命1包，並向陳龍祥收取3800元而完成交易。2 侯立中 侯立中以通訊軟體微信與本案帳號聯繫後，張書瑋於111年12月初某日，駕駛本案車輛前往臺中市南區之健康公園，侯立中坐上本案車輛後，由張書瑋交付第三級毒品愷他命2公克，並向侯立中收取3600元而完成交易。3侯立中以通訊軟體微信與本案帳號聯繫後，張書瑋於111年12月28日凌晨0時30分，駕駛本案車輛前往臺中市○區○○路000號對面，侯立中坐上本案車輛後，由張書瑋交付第三級毒品愷他命4公克，並向侯立中收取7000元而完成交易。==========強制換頁==========附表二：
編號犯罪事實宣告刑備註1附表一編號1張書瑋共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年參月。張雲任共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。⒈張書瑋各罪之宣告刑均撤銷改判。⒉張雲任各罪之宣告刑均維持原判。⒊原判決沒收部分未據上訴已告確定，不在本院審理範圍內。2附表一編號2張書瑋共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。張雲任共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。3附表一編號3張書瑋共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年伍月。張雲任共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。