裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第261號刑事判決
裁判日期：民國103年08月20日
裁判案由：家暴妨害名譽
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上易字第261號
103年度上易字第262號上訴人即被告 廖慶期 上列上訴人因家暴妨害名譽等案件，不服臺灣 雲林 地方法院102年度易字第771號、第824號中華民國103年4月8日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵續字第101號；起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第5622號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於廖慶期犯違反保護令罪部分及定執行刑部分，均撤銷。
廖慶期犯違反保護令罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與其他上訴駁回部分，應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、廖慶期為 廖慶順 之胞弟，其2人具有二親等之旁系血親關係，為家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員。廖慶期其業經臺灣雲林地方法院於民國102年5月22日核發102年度家護字第121號家事通常保護令，裁定其不得對廖慶順實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得直接或間接對廖慶順為騷擾之聯絡行為，保護令有效期間為1年。詎廖慶期於知悉上開保護令之內容後，竟基於違反保護令及強制之犯意，於102年7月2日上午10時40分許，在雲林縣○○鎮○○路○○號臺灣雲林地方法院訴訟輔導科大廳走廊（起訴書誤載為公證處前），先與廖慶順發生爭執，不讓其帶父親 廖火旺 離開，進而於廖慶順要以手機報警時，以施用不法腕力揮扯之強暴方式阻止廖慶順撥打電話，致廖慶順手持之行動電話機具摔落地面斷成兩截，而妨害廖慶順行使撥打電話之權利。廖慶期即以此強制之方式對廖慶順實施家庭暴力，因而違反上開通常保護令【以上為102年度上易字第262號案件部分】。
二、廖慶期為丙○○之小叔，其2人具有二親等之旁系姻親關係，係家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員。廖慶期基於公然侮辱及誹謗之犯意，於102年8月4日7時許，在不特定多數人得以共見共聞之雲林縣○○鎮○○路○○號德興市場前，公然以「妳有結過婚，騙我父母來嫁給我大哥廖慶順，不要臉，妳的客兄是 黃志雄 ，妳來騙我們家財產拿回娘家」等詆毀名譽之言詞，辱罵丙○○，足以貶抑丙○○之名譽、人格尊嚴及社會評價【以上為102年度上易字第261號案件部分】。
三、案經丙○○訴由雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨廖慶順訴由雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審簡易庭認為宜以通常程序審理（原案號：102年度虎簡字第220號），移送原審普通庭合併審理。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。告訴人丙○○、 吳廖秀梅 於102年9月9日警詢之陳述、廖慶順於102年9月4日、8日警詢時與同年8月15日偵訊時之陳述，及其以告訴人身分於102年7月2日警詢時之指述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，並據被告否認其證據能力，依首揭刑事訴訟法之規定，均無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，除前項所示部分外，檢察官、被告於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院261號卷第42頁、262號卷第30頁），於本院審理時，檢察官、被告對於本件判決所引用之前揭證據資料，除前項所示部分外，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，除前項所示部分外，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於事實欄一所載時、地，見到父親廖火旺、哥哥即告訴人廖慶順、 廖慶賢 與姊姊 廖秀香 ，其想靠近父親廖火旺之輪椅，與父親說話；過程中有揮到告訴人廖慶順之手機，手機落地斷成兩截等情；另有於事實欄二所載時、地，見到嫂嫂丙○○、姊姊吳廖秀梅等情事，惟矢口否認有何違反保護令或強制及妨害名譽之犯行，並辯稱：㈠102年
7月2日那天是廖慶順要跟我三哥去開庭，三哥要我幫他拿相片，但是後來庭期取消，我過去問三哥發生什麼事情的時候，二哥就朝著我衝過來，手機是二哥衝過來的時候掉下來的，我沒有碰到二哥的身體怎麼可能拿到他的手機，結果他就說要告我違反保護令；㈡我遇到丙○○那一天我沒有跟她說過「妳有結過婚，騙我父母來嫁給我二哥廖慶順，不要臉，妳的客兄是黃志雄，妳來騙我們家財產拿回娘家」？我只是跟她說妳之前結婚過我們怎麼都不知道，妳的前夫是不是叫黃志雄？也沒有罵她不要臉。其沒有違反保護令、沒有搶廖慶順手機，也沒有公然侮辱及講過誹謗丙○○的話云云。
經查：
㈠違反保護令部分：
⒈告訴人廖慶順於偵訊中係具結證稱：於102年7月2日上
午10時40分，其從民事法庭出來要帶父親回家，在原審大樓訴訟輔導科，被告就要帶父親離開，其不要讓被告帶父親回家，當時其手上拿著手機要打電話，被告就過來搶手機，結果手機就斷成兩截等語（102年度偵字第4017號偵查卷宗，下稱偵卷㈠，第18頁至第19頁）。
⒉證人廖慶賢於原審審理時亦證稱：102年7月2日上午，
在法院訴訟輔導科辦公大廳，當時哥哥即告訴人廖慶順走在前面，外勞（即 巫娣娜 ）推著爸爸跟在後面，弟弟即被告看到爸爸，想念爸爸、要靠近問候一下爸爸，哥哥廖慶順即轉身，走過來要擋著被告，推開被告、叫被告不能接近爸爸，當時沒有發生言語爭執，但廖慶順就擋著不讓其、被告或姊姊廖秀香跟爸爸講話。被告說「我跟爸爸講幾句話而已，有那麼困難？」之後哥哥廖慶順就說家暴，要打電話報警，被告想要把廖慶順推到旁邊，就不小心去揮到廖慶順手指與手機接觸的地方，手機就掉下去，被告沒有打廖慶順的手臂等語（原審102年度易字第824號卷，下稱原審卷㈠，第36頁反面至第50頁）。
⒊證人巫娣娜於原審審理時則證稱：來臺灣照顧阿公即被告
父親廖火旺一年半。其記得案發當天，廖慶順要帶阿公走，然後被告過來，有與告訴人廖慶順講一下話，像吵架的樣子，因為講臺語，所以其聽不懂，兩人沒有拉扯或推來推去的舉動。其與告訴人廖慶順、阿公要回去，被告不讓他們回去，告訴人廖慶順拿手機放在耳朵旁想要打電話報警，被告不讓告訴人廖慶順打電話，去搶告訴人廖慶順的手機，當時兩人是站在阿公的輪椅旁邊。且其只有看到被告搶手機而已，因其不想看，就走到外面去，所以沒有看到手機掉在地上的情形等語（原審卷㈠第51頁至第55頁反面）。
⒋由上可知，當日被告係利用到法院開庭之機會接近其父親
廖火旺，且不讓告訴人廖慶順帶父親回家，並於告訴人廖慶順欲撥打電話時，以不法腕力揮扯告訴人手持之手機，導致告訴人廖慶順之手機落地斷成兩截，此部分事實除據告訴人廖慶順證述如上外，亦核與外勞巫娣娜上開證述：
被告確實不讓其等離去，並於告訴人廖慶順打電話報警時搶手機等語之情節相合，復有損壞之手機照片2張（偵卷㈠第9頁）在卷可為佐證，被告於警詢時亦坦承上開損壞手機係其出手揮到所造成（見偵卷㈠第4頁），足見告訴人廖慶順所述屬實。雖被告於警詢時辯稱當時是要阻止告訴人廖慶順錄音云云，惟證人廖慶賢及巫娣娜均已證稱當時告訴人廖慶順是要撥打電話報警等情，業如前述，被告所辯即不可採，是被告為阻止告訴人等人離開之所為，對於告訴人廖慶順而言，確屬干擾之舉動，始會引起告訴人廖慶順不悅欲以手機報警，從而被告為阻止告訴人撥打電話所施加之不法腕力，已對告訴人之肢體形成攻擊，並致告訴人手機摔落斷裂而無從行使撥打電話之權利，其所施加不法腕力之方式，既與告訴人有不當之肢體接觸，核其實施強暴程度，實已對告訴人廖慶順構成身體上之不法侵害無訛。
⒌雖102年8月2日於臺灣雲林地方法院檢察署第四偵查庭
，檢察官有當庭勘驗案發當時監視器畫面（偵卷㈠第28頁），勘驗結果係記載「因為有部分角度被柱子遮蔽到，故無錄攝到廖慶期有搶廖慶順之手機或摔手機之動作」等情，然監視器畫面既因遭到柱子遮蔽，致無法藉由錄影畫面還原實際案發過程，是上開勘驗筆錄內容，尚不足以影響本院認定之結果，亦無從為被告有利之認定。
⒍另證人廖慶賢於原審雖一再強調被告是「不小心」揮到手
機云云，並明白「故意」與「不小心」之區別，但是對於為何會覺得被告是不小心之原審提問，卻無法回答，反而回以「那就…大家都兄弟，哪有需要這樣」，之後才又稱「意思就是稍微推廖慶順到旁邊，然後才碰到手機，掉下來」等語（原審卷㈠第49頁至第50頁反面），然被告出手推開告訴人並揮扯致其手機掉落，其目的均在阻止告訴人打電話報警，顯非如證人所言係「不小心」所致，參核被告於原審係辯稱：其跟告訴人廖慶順說法院裡面不可以錄音，手才會揮到告訴人廖慶順的手機（見原審102年度易字第771號卷，下稱原審卷㈡，第64頁反面），與證人廖慶賢所述是要推開告訴人廖慶順才揮到手機之描述，亦不相符，顯見證人廖慶賢證稱被告係不小心揮到手機云云，要係迴護被告之詞，是其就該部分證述，亦難為有利於被告之認定。
⒎被告業經原審於102年5月22日核發102年度家護字第12
1號家事通常保護令，裁定其不得對廖慶順實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得直接或間接對於廖慶順為騷擾之聯絡行為，該保護令之有效期間為1年，有原審上開保護令1份（偵卷㈠第6頁至第7頁）在卷可稽。被告坦承有收受上開保護令，並知悉上開保護令之內容，有提出抗告等語（原審卷㈠第57頁），是其於保護令有限期間內，以前揭強制之方式，對告訴人廖慶順為身體上之不法侵害行為，即已違反上開保護令之內容甚明。
㈡妨害名譽部分：
⒈告訴人丙○○於偵查中係具結證稱：102年8月4日上午
7點在雲林縣○○鎮○○路○○號市場處，其與從北部回來之大姑吳廖秀梅去市場買菜，遇到被告廖慶期，被告對其大聲罵說「丙○○，你離過婚，客兄是黃志雄」，又說其騙被告家的財產，拿回去娘家，那邊是市場，被告當著很多人的面前侮辱伊，當時雖有一段距離，但因為被告喊得很大聲，對街都聽得到，就有人轉頭過來看，讓其很沒面子，覺得很羞愧。被告還罵伊「不要臉」。因被告最近去調戶籍資料，剛好發現其有離婚的紀錄，但其之前跟先生交往時，就有說明過了等語（102年度偵字第5622號偵查卷宗，下稱偵卷㈡），已就案發之過程，證述甚詳，核與證人吳廖秀梅於偵訊時證稱：當天其與弟媳丙○○去市場買菜，遇到被告，被告用臺語對丙○○大聲地說「丙○○，有結過婚，客兄是黃志雄」，又說丙○○騙公婆的財產，把錢拿回去娘家，說丙○○是不要臉的女人。那邊是市場，被告就當著很多人的面前侮辱丙○○，其2人走掉不理被告，被告還追過來。被告當時在對街罵的時候，市場的人有跑過來看，因為當初其是媒人，被告這樣的舉動，其覺得很不好等語（偵卷㈡第13頁至第18頁）大致相合，足證告訴人丙○○所述應非虛妄，係與事實相符，而得採信。
⒉按侮辱與誹謗，雖同在侵害個人之名譽，但實不相同，舉
凡未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵者，為侮辱；反之，如對於具體之事實，有所指摘，而損及他人名譽者，則為誹謗（司法院30年院字第2179號解釋意旨參照）。而被告確實於上開時間、地點以「不要臉」之言詞辱罵告訴人丙○○，又其並具體指摘「妳有結過婚，騙我父母來嫁給我大哥廖慶順，妳的客兄是黃志雄，妳來騙我們家財產拿回娘家」等情，並非僅為抽象之謾罵，而係對具體之事實有所指摘，且被告指稱告訴人丙○○為有夫之婦仍與他人有不正當之往來，並有騙婚、騙財之情事，顯足以對告訴人丙○○之品德、身份、人格、社會評價造成相當貶抑。
⒊其次，被告係於不特定多數人得共見共聞之「德興市場」
公共場所前，以上開言語相加，其有散佈於眾之意圖，且有公然侮辱與誹謗告訴人丙○○之故意及行為甚明。是被告上開辯稱：沒有以上開言詞辱罵丙○○云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢綜上，被告所辯，均無可採，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按家庭暴力防治法所定家庭成員，包括現為四親等以內之旁
系血親或姻親，為家庭暴力防治法第3條第4款所明文。查告訴人廖慶順、丙○○為夫妻關係，而被告為告訴人廖慶順之胞弟、告訴人丙○○之小叔，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果3份（原審卷㈠第9頁、第98頁；原審卷㈡第95頁）在卷可佐，是被告與告訴人廖慶順、丙○○分別為二親等之旁系血親與旁系姻親，具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。
㈡次按家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身
體或精神上不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2條第1款定有明文。所謂「精神上不法之侵害」，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為。又按家庭暴力防治法所稱「騷擾」者，謂任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2條第3款亦有明文。此與前述「精神上不法侵害行為」肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。被告以上開言語辱罵污辱、誹謗告訴人丙○○，已足羞辱告訴人丙○○，貶抑其名譽、人格尊嚴及社會評價，造成其精神上一定之壓力及痛苦，揆諸前揭說明，應屬精神上不法之侵害行為。另被告接近父親廖火旺，不讓告訴人廖慶順帶父親回家，在告訴人廖慶順欲撥打電話報警時，被告即伸手搶手機，導致該手機落地斷成兩截，衡情，被告為阻止告訴人撥打電話所施以之不法腕力，已與告訴人有不當之肢體接觸，並致告訴人手機摔落斷裂而無從行使撥打電話之權利，其所施強暴程度，已該當「強制罪」之構成要件，非僅屬「騷擾」之範疇，並已對告訴人廖慶順造成身體上之不法侵害無訛。
㈢核被告就事實一部分所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1
款之違反保護令罪及刑法第304條第1項之強制罪。此強制罪名，亦為家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。而被告以一行為觸犯上開違反保護令罪及強制罪兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之違反保護令罪處斷。檢察官就被告所犯強制罪部分，於聲請簡易判決處刑書之論罪法條欄雖未論及，惟於犯罪事實中已記載明確，且屬想像競合犯之裁判上一罪關係，自為本院審理論究範圍。
㈣核被告就事實二部分所為，係犯刑法第309條第1項之公然
侮辱罪及同法第310條第1項之誹謗罪，上開罪名亦該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。被告在密接時、地以上開言語，同時公然侮辱及誹謗告訴人之名譽，係一行為同時觸犯公然侮辱罪及誹謗罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之誹謗罪論處。
㈤被告所犯上開違反保護令罪與誹謗罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、撤銷改判部分：㈠原審認被告犯違反保護令罪之事證明確，因予論罪科刑，固
非無見，惟查：原審認被告如事實一所為，僅屬打擾告訴人廖慶順之「騷擾」行為，因認被告係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪，且未論及刑法第304條第1項之強制罪部分，均尚有未洽。從而被告此部分上訴主張否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告犯違反保護令罪部分，予以撤銷改判，而被告定執行部分已失所附麗，應一併撤銷。㈡爰審酌被告有多次違反家庭暴力防治法案件之紀錄，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，雖未構成累犯，然素行不佳。被告因與告訴人廖慶順素有嫌隙，無視原審核發之民事通常保護令，以上開強制方式對告訴人廖慶順實施身體不法侵害，顯缺乏自制力，也造成告訴人廖慶順手機之損壞，又被告犯後否認犯行，態度不佳。復考量告訴人廖慶順於原審稱：被告是其弟弟，但有多次犯行，也不知悔改，本案又向其挑釁，其才聲請再議，以前也曾因案件跟被告和解過，原諒被告，但被告一直這樣，其也很無奈，如果被告不悔改，就請依法判決等語（原審卷㈠第60頁正反面），暨被告自陳學歷為國中畢業、離婚、入監前從事木工、月入約新臺幣3萬元、育有2子均已成年等智識、經濟、家庭生活之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、上訴駁回部分：原審以被告其餘犯罪部分（即除違反保護令罪以外諸罪）之事證明確，因予適用刑法第309條第1項、第310條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，又審酌被告前有賭博、妨害家庭、竊盜、偽造文書之前科紀錄，雖未構成累犯，然素行不佳。被告於公眾場合出言辱罵、誹謗廖慶順之妻即告訴人丙○○，貶抑告訴人丙○○之品德、人格、社會評價，並造成其精神上之壓力，其所為誠有不該，又被告犯後否認犯行，態度不佳。復考量告訴人丙○○稱：因為都是家人，希望大事化小，被告能夠不要再鬧等語（原審卷㈡第31頁反面），暨被告自陳學歷為國中畢業，目前待業中，兩個孩子均已成年等一切情狀，就誹謗罪部分量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決就此部分之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，以其並無犯誹謗罪及公然侮辱罪為由，指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
五、定執行刑：被告前開撤銷改判所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第36
4條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第2款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第6款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國103年8月20日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江佳穎中華民國103年8月20日附錄本案論罪科刑法條全文家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。