裁判字號：最高法院90年台上字第5749號刑事判決
裁判日期：民國90年09月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五七四九號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年七月十三日第二審判決（八十八年度上訴字第三八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第二六六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○之夫 方盛德 （原審法院另案審理）意圖營利，多次基於概括犯意對外販賣海洛因。因方盛德顧慮買主來訪未遇而喪失商機及利潤，遂與上訴人共同基於販賣海洛因之概括犯意，於方盛德外出期間，由上訴人負責處理海洛因交易收款，上訴人遂自民國八十七年三、四月間起至同年六月間止，在花蓮縣○○鄉○○村○○○○街○○○巷二之一號住處，先後十次向前來洽購之 黃新乾 出售海洛因，每次交易約毛重○‧六公克，收取貨款新台幣（下同）二千元、三千元、五千元不等，出售所得約三萬五千元等情。因將第一審關於販賣第一級毒品部分之判決撤銷，改判仍論處上訴人連續共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查證人之供述前後不符，何者可得採信，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違法。又施用毒品者，供出來源因而破獲時，毒品危害防制條例第十七條及其修正前之肅清煙毒條例第十一條、麻醉藥品管理條例第十三條之三，皆有得減輕其刑之規定，為恐其欲獲得寬減其刑而為不實來源之供述，自須其來源之供述，無瑕疵可指，且應就其他方面調查，足以確信其供述與事實相符，始得採為該來源供應者犯罪事實認定之證據。再積極證據不足以證明犯罪事實時，被告之辯解縱屬不能成立，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。本件原判決僅依證人即所謂買主黃新乾不利於上訴人之供述，及卷附之通訊監察譯文，為認定上訴人有本件犯行所憑之論據。然黃新乾在第一審八十七年十月七日調查時供證：「有（向上訴人買過安非他命），有時向 方男 （指方盛德），有時向 陳女 （指上訴人）買，大概買了有二十次左右，從八十七年三、四月到六月份，價格從二千元、三千元至五千元均有，數量約（含袋）○‧六公克」，「就是他們夫婦倆，我去他們家，若沒碰到方男，就找陳女買，這種情形約有十次左右」，「我是透過 楊憲恭 ，楊憲恭認識他們，海洛因均已吸完了」（一審卷第五十一頁）；原審於八十八年五月二十五日訊問時，供證：「（因）楊憲恭（而認識甲○○）」，「（海洛因）一錢是二萬多元，有時買半錢（一萬餘元）或更少」，「我買海洛因皆向方盛德買的，但甲○○都在場」，「我也記不太起來」，再訊問：「有無向甲○○買海洛因﹖」仍供稱：「有向她買安非他命，至於海洛因大都向方盛德買的，但甲○○也在場」（原審卷第五十八頁至第五十九頁反面）；原審於八十八年六月十五日訊問時，改稱：「有與甲○○吵架，（有無向甲○○買過毒品）我忘記了，想不起來」，「因以前與她吵架才說她賣」（原審卷第七十一頁），證人楊憲恭亦否認有介紹黃新乾向上訴人購買海洛因情事（原審卷第七十頁反面）。則黃新乾就向上訴人購買安非他命或海洛因，每次購買之價款，與購買之經過，前後供述均不一致，顯有重大瑕疵。至通訊監察譯文，原判決於理由欄三－㈡，僅據以說明上訴人所為辯解不足採信之理由而已，原判決所引該通訊監察電話通話錄音譯文（外放），似不足以證明上訴人有原判決事實欄所載之犯行，原審就黃新乾前後供證之瑕疵，未予查明釐清，復未調查其他證據證明其不利於上訴人之供述確與事實相符，遽行判決，自屬違背法令。上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。原判決理由欄六不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十一日