臺灣高等法院花蓮分院103年度金上訴字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年金上訴字第1號刑事判決

裁判日期：民國104年09月11日

裁判案由：銀行法

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度金上訴字第1號上訴人即被告 涂材德 指定辯護人 吳美津 律師上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國103年8月8日第一審判決（102年度金訴字第1號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第2448號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、涂材德係址設花蓮縣花蓮市○○路○○○號0樓「○○○○○股份有限公司」（民國99年1月4日登記成立，下稱○○公司）之登記負責人即董事長，負責○○公司之決策及執行，為○○公司實際經營者，屬銀行法第125條第3項所稱之法人行為負責人。其明知○○公司非銀行，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定、給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，然為向社會不特定大眾募集資金以籌措○○公司成立之初所需資金，竟基於以參加成為設備股東、收受投資等名義，向不特定人吸收資金，約定或給付與原本顯不相當利息之紅利、報酬而收受存款之犯意，設計○○公司設備股東分紅制度，並撰寫「縱橫天下系統服務市場合作投資開發契約書」（下稱系爭契約書），自98年10月間起至99年3月31日止，先後以○○公司籌備處、○○公司之名義，自行或指示不知情之唐○○、夏○○、張○○等業務人員，除對外招攬廣告業務外，亦可向不特定人招攬有投資意願之設備股東，並於每星期在○○公司舉辦至少1場說明會，由涂材德負責對投資人說明成為○○公司設備股東紅利報酬發放模式及內容等方式，對不特定人公開宣傳可固定獲利，招攬、吸引不特定人加入○○公司設備股東，並提供投資人可選擇下列四種投資方案獲利：「A級設備股東」需投資新臺幣（下同）1,000萬元，每月可領回之紅利報酬包括租賃所得現金120萬元及50萬點購物金點數（1點折算1元，可換購○○公司提供之商品）；「B級設備股東」投資需100萬元每月可領回之紅利報酬包括租賃所得現金9萬元及5萬點購物金點數；「C級設備股東」需投資10萬元，每月可領回之紅利報酬包括租賃所得現金6000元及4000點購物金點數；「D級設備股東」需投資3萬6000元，每月可領回之紅利報酬包括租賃所得現金1080元及1080點購物金點數，投資人依前揭4種投資方案，每年可獲取本金144%至36%不等之現金報酬，及60%至36%之購物金點數回饋。投資人成為設備股東需簽署系爭契約書，於簽約完成可立即獲得首月之租賃所得及購物金點數，投資期間為1年，期滿可領回投資之本金或選擇繼續投資且每位投資人投資設備股東等級及單位數沒有限制，○○公司即以此約定、給付與本金顯不相當紅利報酬之方法，吸引附表所示之投資人於附表所示之投資日期，與○○公司籌備處或○○公司簽立系爭契約書，成為該公司之設備股東，並以現金繳納或匯款至○○公司於華南商業銀行所申設000000000號帳戶之方式，交付附表投資金額欄所示投資款，○○公司以上揭方式招攬如附表所示投資人參與設備股東，所收受之投資金額達11,016,000元（投資人之姓名、投資金額、投資日期、投資之設備股東等級，均詳如附表）。嗣因99年7月起，涂材德無力再繼續發放約定之固定紅利，逕行減半支付，迄同年8月停止發放，經警獲報後，循線查知上情。
二、案經蔡○○告訴暨法務部調查局航業調查處基隆調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審依集合犯，論上訴人即被告涂材德（下稱被告）以銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項前段之非法經營銀行業務罪，判處有期徒刑4年6月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，證據及理由除補充如下外，均引用如附件第一審判決書之記載。
二、證據能力部分：
（一）證據能力之意義與作用按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（司法院大法官會議釋字第582號解釋理由書意旨參照）。次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。考諸該條項之立法意旨係以本條第2項規定無證據能力之證據，與未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，正足以表示「嚴格證明」之要求（92年2月6日該條項修法意旨參照）。證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（最高法院96年度臺上字第7337號判決意旨參照）。從而「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據（最高法院98年度臺上字第5774號判決意旨參照）。簡言之，犯罪事實，應依證據認定之，此項證據，應以合法具有證據能力者為限（最高法院102年度臺上字第1768號判決意旨參照）。換言之，所謂證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格（最高法院104年度臺上字第1576號、102年度臺上字第2188號、101年度臺上字第6670號、98年度臺上字第3799號判決意旨參照）。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據（最高法院103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。
（二）證據能力與證據證明力之區別：證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格，與證據證明力不同（最高法院104年度臺上字第1083號判決意旨參照）。證據之證明力則係指具有證據能力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。兩者並不相同，不容混淆（最高法院104年度臺上字第244號判決意旨參照）。亦即證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力（103年度臺上字第4078號、99年度臺上字第3827號判決意旨參照）。
（三）供述證據、非供述證據之證據法則：供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。其中在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第2387、102年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685號判決意旨參照）。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（104年度臺上字第2153號判決意旨參照）。
（四）本件供述證據之證據能力：
1、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。
2、又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題，亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。
3、刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第三百六十四條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序等規定並無違背（最高法院104年度臺上字第1062號判決意旨參照）。
4、經查：被告及其辯護人對於本件之供述證據，於本院準備程序及審理中均同意有證據能力（見本院卷第130、184頁），且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要件，已得為證據之情形，則本件之供述證據既經當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。
（五）本件非供述證據之證據能力：
1、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。
2、就本件非供述證據部分，被告及辯護人對於該等證據之證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，亦無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程序所取得，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，自亦得作為證據。
三、上訴意旨略以：
（一）伊雖因創立公司，有向親友招募資金，但依民間經驗法則，一般設立公司行號，多有向親友借錢，並約定還款的方式，而這些公司行號，並非全數都能成功發展，因此向親友借的錢，亦有可能無力償還，或在以後逐步攤還，而此種作法無論成功與否，是否也有違反銀行法的可能。
（二）坊間常常有一些存心不良的公司，只是在玩金錢遊戲，並不是真的想做事，但因為不斷的吸金，因此在發生事情時，受到傷害的人數及金額總是非常龐大。
（三）伊只是單純的想發展多媒體業，並沒有故意違反法令的意思，因此在99年3月，因認為資金已足夠公司的發展即主動停止招募資金，對於公司的經營純粹是因為管理不善而導致無法繼續維持，並非因為募不到資金而停止，因此並無違法的認知。
（四）伊與湯○○、魏○○及高○（唐○○母親），已達成和解，總金額新臺幣（下同）307.34萬元，其餘陳○○、湯○○、湯○○、唐○○、汪○○、夏○○、楊○○、夏○○、張○○、顏○○，並非實際投資者，因此亦非受害人。
（五）自○○公司經營不善至今，伊並未逃避責任，期望能盡快將投資人的金額歸還，但無奈花蓮的生意難做，所幸外地朋友協助，有機會在1、2年時間內攤還所有投資人的投資資金。請撤銷原判決，准為無罪之諭知。
四、銀行法第29條第1項、第29條之1及第125條第1項、第3項法律要件分析：
（一）法律依據：
1、銀行法第5條之1規定：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」
2、同法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」
3、同法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」
4、同法第125條第1項、第3項規定：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」、「法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。」
（二）立法目的及理由：
1、銀行法第29條第1項於70年7月17日之修法理由係以：「經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，良以金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。」則銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護（最高法院103年度臺上字第3796號判決意旨參照）。
2、同法第29條之1於78年7月17日之立法理由則以：「一、本條新增。二、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，本法第二十九條第一項及第一百二十五條定有明文。惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第十五條第三項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。三、違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之「借款」、「收受投資」、「使加入為股東」等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，以期週全。四、違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第三百四十四條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。」亦即其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議（最高法院97年度臺上字第5936號判決意旨參照）。亦即前揭條文之立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險（101年度臺上字第4609號判決意旨參照）。換言之，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨（最高法院104年度臺上字第417號判決意旨參照）。
3、銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法（最高法院103年度臺上字第2143號判決意旨參照）。其立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為（最高法院104年度臺上字第417號判決意旨參照）。
4、再者，為貫徹取締地下投資公司等立法目的，參考刑法第336條第1項、第340條有關該二罪之刑責，加重罰則規定，將銀行法第125條第1項規定修正為「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」；89年11月1日為提高本法規範之實效，復參考組織犯罪防制條例第3條第1項，修正本條第1項酌予提高法定刑度為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」，另鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，93年2月4日修正公布之本法第125條第1項乃提高罰金刑度為「新台幣一千萬元以上二億元以下」。其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大，乃於第一項後段增訂：「如犯罪所得達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」。考之立法者對於此等違反銀行法特定行為加以非難，並特別立法迭次加重其刑責，旨在有效遏止危害經濟金融秩序之情事發生，就社會現況予以觀察，應係本於現實之考量，尚無違國民之期待，抑且違法吸收資金經營收受存款業務之行為，不惟具備前述高度不法內涵，更具有暴利之特質，利之所在，不免群趨僥倖，立法體例參考組織犯罪防制條例第3條第1項規定，設以較重之刑罰，期以達成防制之目的，而藉由對於金融秩序危害程度之不同，異其刑罰之輕重，乃補偏所需，並不悖於公平與正義。是就銀行法第125條第1項規定之法定刑度，與違反非銀行不得經營收受存款業務犯罪所生侵害法益之程度兩相權衡，尚與比例原則無違（最高法院100年度臺上字第3412號判決意旨參照）。
（三）銀行法第29條第1項、第29條之1及第125條第1項間之關係：
1、按「銀行法所稱收受存款，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為七十八年七月十七日增訂之銀行法第五條之一、第二十九條之一所明定。考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。是七十八年七月十七日增訂之銀行法第二十九條之一，窺其性質，應屬立法上之補充解釋，且新、舊銀行法，皆於第二十九條第一項規定，非銀行不得經營收受存款業務，苟以收受投資資金名義，而實際違法經營收受存款業務，即應依同法第一百二十五條第一項之罪處罰，非謂吸收資金行為，得以排除舊銀行法第二十九條第一項之適用。」（最高法院85年度臺上字第2558號判決意旨參照）。亦即銀行法第29條之1在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其一，即足當之（最高法院104年度臺上字第2357號判決意旨參照）。
2、銀行法第29條之1規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」亦即視為同法第29條第1項所規定「收受存款」，其非法經營「收受存款」業務者，即符合同法第125條第1項「違反第二十九條第一項規定」之犯罪構成要件（最高法院103年度臺上字第3781號判決意旨參照）。亦即銀行法第29條第1項規定之「非銀行不得經營收受存款」，當然包括同條之一規定之「以收受存款論」，是同法第125條所謂之「違反第二十九條第一項規定者」，包括違反同法第29條之1在內，亦為當然之解釋（最高法院102年度臺上字第4753號判決意旨參照）。
（四）要件分析：
1、銀行法第29條第1項：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。
(1)所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之。
(2)所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為銀行法第5條之1、第29條之1所明定。後者在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其一，即足當之。
(3)所謂「業務」者，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動。
(4)所謂「經營收受存款業務」，當不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內。
(5)所稱「與本金顯不相當」係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。此項犯罪，固須對於特定人為之，始能成立。然與明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉以博取重利者，雖非對於特定人乘機利用，不能謂非對於一般人具有犯罪之概括故意，則其犯有前項法條所載情事，即應論以刑法第344條重利之罪者有別。
(6)另所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定多數人」或「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。
(7)是銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即始相當（最高法院97年度臺上字第5936號判決意旨參照）。
2、銀行法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」
(1)前揭規定之立法意旨，固係鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。是該條所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件（最高法院102年度臺上字第3818號、101年度臺上字第4609號判決意旨參照）。
(2)所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103年度臺上字第3796號判決意旨參照）。
(3)所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂與本金顯不相當相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準（最高法院104年度臺上字第417號判決意旨參照）。
(4)「銀行法第二十九條之一所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，至是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。而所謂「較之『一般債務』之利息，顯有特殊之超額者」，應參酌銀行法第二十九條之一的立法目的，在於禁止「大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實」之行為，故在認定時是否有「特殊之超額」情形時，即應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，蓋此等利率之金融機構等亦係對「不特定多數人」收受款項，若行為人所約定或給付之報酬，與此等合法銀行存款、債券市場等利率顯不相當時，即足以使一般投資人為追求超額之高利，棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。是以，認定約定或給付之報酬是否有「特殊超額」情形時，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，方符合上揭銀行法之立法意旨。至於所謂「民間借貸」利率，乃私人、家庭與企業彼此間發生的借貸行為，該利率高低，既係私人、家庭與企業等「特定人」間之約定，與上揭銀行法所規範對「不特定多數人收受款項或吸收資金」之「存款」或「準存款」行為，實屬迥異。是於此類案件中，認定是否與銀行法第二十九條之一所指「顯不相當」之要件，當不能與一般「民間借貸」債務之利息相較，作為認定是否有前揭「特殊超額」情形之依據。至適用刑法第三百四十四條重利罪之情形，係在於「特定人」間發生借貸行為時，保護借款人於「急迫、輕率或無經驗」之情形下，毋須被迫接受「與原本顯不相當之重利」之不平等契約，遭致財產上損害，其處罰對象係「放款」之人，規範目的在保護個人財產法益。故重利罪中有關借貸之利率有無「顯不相當」、「特殊超額」情形，自得參酌一般「民間借貸」之利率以為判斷。而銀行法第一百二十五條處罰規定，側重國家金融市場秩序之維護，處罰之對象則為「收受存款」之人，均與刑法重利罪之規定顯不相同。是銀行法第二十九條之一在立法時，雖有參酌刑法第三百四十四條重利罪「顯不相當」之用語，然其意旨應僅在於表明使用「顯不相當」之不確定法律概念而已。銀行法第二十九條之一與刑法第三百四十四條重利罪之規範意旨既有不同，在判斷約定或給付之報酬與本金是否「顯不相當」時，其間準據自然亦有不同，應予辨明」（最高法院104年度臺上字第1號判決意旨參照）。
3、銀行法第125條第1項：銀行法第125條第1項之罪，以違反第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5條之1所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪（最高法院101年度臺上字第3345號判決意旨參照）。從而，行為人如以前揭方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，而因其非銀行未經許可經營前揭業務者，即與該罪之構成要件相當（最高法院103年度臺上字第2499號判決意旨參照）。「故銀行法第一百二十五條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。至所召募之存款人或投資者，若恰具有特定身分，或於召募後，限制必須加入一定身分或擁有某種資格後，始能接受其等款項或投資者，仍屬向不特定人收受存款論。依惠普鑫公司與投資人簽立之借貸合約書，惠普鑫公司為籌集營運資金，以借貸方式向不特定人收受資金，和投資人約定在閉鎖期內保證給付年息10%。而按九十四、九十五年間中央銀行公布之五大銀行一年期平均存款固定利率僅1.587%至2.229%、二年期平均存款固定利率僅1.666%至2.308%。惠普鑫公司和投資人約定之利息達年息10%，高於行為當時即九十四、九十五年間一般銀行存款利率甚多，顯然係以優厚之利息條件吸引投資大眾投入金錢，而讓投資大眾罔顧投資風險，即為銀行法所處罰之吸金行為。上訴人等六人及辯護人辯稱年息10%之約定尚未逾民法最高利率之限制或未達刑事重利罪處罰之標準云云，乃將銀行法第一百二十五條之處罰目的與刑法重利罪之處罰標準混為一談，而不可採。上訴人等六人以借款之名義，向不特定人吸收資金，約定給付與本金顯不相當之紅利，而有以收受存款論之行為事實，應堪認定。」（最高法院104年度臺上字第417號判決意旨參照）。
4、非銀行如僅違法經營收受存款業務，無依銀行法第125條第1項後段加重刑度之餘地：
93年2月4日修正公布之銀行法第125條第1項規定：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金。」其後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125條第1項後段適用之可能。從而，非銀行如僅違法經營收受存款業務，固仍應成立銀行法第125條第1項前段之罪，但無依同條項後段加重刑度之餘地，此乃該罪犯罪性質之特性使然（最高法院99年度臺上字第4128號判決意旨參照）。詳言之，收受存款，依銀行法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收受存款」。經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約定返還本金或給付高於本金予他人，應無前述之犯罪所得可言。從而，非銀行如僅違法經營收受存款業務，固仍應成立銀行法第125條第1項前段之罪，但無依同條項後段加重刑度之餘地，此乃該罪犯罪性質之特性使然（最高法院98年度臺上字第2685號判決意旨參照）。
5、銀行法第125條第3項：銀行法第125條第3項乃借刑立法之例，雖列有法人行為負責人之處罰主體，但因條文本身並無構成要件或刑罰規定，是於裁判時，仍須併引同條第1項為論罪科刑之法條依據，而與罪刑獨立之法條有別（最高法院104年度臺上字第2357號判決意旨參照）。詳言之，銀行法關於處罰非銀行經營收受存款業務犯行之犯罪主體，不論修正前或現行銀行法，係將個人犯之者與法人犯之者，併列規定其處罰；祇是法人犯之者，法律本乎轉嫁處罰之法理，明文規定「處罰其行為負責人」耳，此觀修正前之銀行法第29條第1項、第125條第1項第二項，與修正後（78年7月17日修正公布，0月00日生效)之同法第29條第1項（含第29條之1）、第125條第1項、第2項規定，自臻明瞭。質言之，倘若非銀行而違反不得收受存款業務之規定之行為人，係自然人者，自應以該行為人（自然人）為犯罪主體；反之，如係法人犯之者，其犯罪主體應為該法人，但依轉嫁處罰法理而處罰其行為負責人（最高法院84年度臺上字第2534號判決意旨參照）。從而自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文，所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，自應論以銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪（最高法院102年度臺上字第2797號判決意旨參照）。又銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯（最高法院103年度臺上字第4096號判決意旨參照）。再者，銀行法第125條第3項之所謂其行為負責人，指實際行為之公司負責人而言，亦即指實際為非法吸收資金、辦理存款業務行為之公司負責人。而此所謂「公司負責人」係指公司法第8條第1、2項所規定之公司負責人（包括公司之經理人，在執行職務範圍內亦為公司負責人）（最高法院104年度臺上字第417號判決意旨參照）。
（五）銀行法第125條第1項之罪與詐欺取財罪及修正前常業詐欺罪之區別：
行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，究竟該當於違反銀行法第29條之1規定，成立同法第125條第1項之非銀行不得經營收受存款業務罪，抑刑法第339條第1項之詐欺取財罪或修正前刑法第340條常業詐欺罪，端視其吸收資金取得之款項，是否自始即基於不法原因為衡。第以銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪，茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法，即與所謂之「收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業詐欺罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之餘地。但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院100年度臺上字第3412號判決意旨參照）。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340條以犯詐欺罪為常業之範圍，要非銀行法第125條第1項之罪，兩者規範之行為不同（最高法院99年度臺上字第4128號、101年度臺上字第3345號、102年度臺上字第5229號判決意旨參照）。亦即倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340條以犯詐欺罪為常業之範圍，要非銀行法第125條第1項之罪（最高法院103年度臺上字第2499號判決意旨參照）。
（六）銀行法第29條第1項及第29條之1與重利罪之區別：銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，亦有差異（最高法院103年度臺上字第3796號判決意旨參照）。銀行法第29條之1規定之立法意旨，鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。是銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。惟銀行法前揭條文之立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，其立法目的與刑法重利罪尚不相同；又銀行法該條規定處罰之對象為「收受存款之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之（最高法院102年度臺上字第4459號、101年度臺上字第4609號判決意旨參照）。
五、經查：
（一）○○公司並非銀行：依經濟部中部辦公室103年5月2日經中三字第10335523310號函及所附之公司設立登記等資料，○○公司所營事業為：資料處理服務業、電子資訊供應服務業、資訊軟體批發業、資訊軟體零售業、電腦及事務性機器設備批發業、電腦及事務性機器設備零售業、一般廣告服務業、廣告傳單分送業、投資顧問業、管理顧問業、其他顧問服務業、圖書出版業、飲料批發業、食品什貨批發業、化妝品批發業、化妝品零售業、農產品零售業、食品什貨、飲料零售業、百貨公司業、超級市場業、便利商店業、國際貿易業、飲料店業、其他餐飲業、住宅及大樓開發租售業、不動產買賣業、不動產租賃業、金融機構金錢債權收買業務、報紙業、雜誌（期刊）出版業、會議及展覽服務業、租賃業、仲介服務業、網路認證服務業、其他工商服務業、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務（見原審卷一第138至157頁），被告亦自承○○公司登記時沒有申請銀行許可等語（見本院卷第186頁背面），從而○○公司顯未依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構，符合銀行法第29條第1項「非銀行」之要件。
（二）被告係○○公司之行為負責人：依前開經濟部中部辦公室函文及所附公司設立登記資料，被告為○○公司之董事長、代表公司負責人及發起人（見原審卷一第144、145、147、150、154至157頁）。又被告為○○公司實際負責人，並撰寫系爭契約書，並以事實欄所示投資方案，對外招募「設備股東」，復為被告所不爭執（見本院卷第130頁背面），顯然負責○○公司之決策及執行，係屬銀行法第125條第3項所稱之法人（○○公司）行為負責人。
（三）○○公司係以加入「設備股東」之名義，向如附表所示之人吸收資金：
被告自98年10月間起至99年3月間止，先後以○○公司籌備處、○○公司之名義，設計如事實欄所示A級至D級共4級設備股東投資方案，招攬如附表所示投資人參與投資（投資日期、參與設備股東等級、投資金額均詳如附表），募得如附表「投資金欄」所示之投資款項，為被告所自承（見本院卷第130頁背面），且有如附件原判決理由欄貳、二、（一）所示之證據足資佐證，堪認屬實，而前開「設備股東」投資的對象，係屬○○公司，而非被告個人，足徵○○公司係以加入為「設備股東」之名義，向如附表所示之人吸收資金。
（四）被告係向「多數人」及「不特定之人」招募「設備股東」，吸收資金：
被告雖辯稱伊係向親友招募資金，惟按銀行法第29條之1係以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論為要件，而所謂「多數人」，係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定多數人」或「不特定之人」，係指不具有特定對象，可得隨時增加者，已如前述，則被告招募如附表所示之人，至少已符合「多數人」之要件，從而被告前開辯解並無意義。況由原判決所引用之證人唐○○、汪○○、夏○○、蔡○○、魏○○、湯○○、江○○等人於原審審理中之證述及被告之供述（如原判決理由欄貳、二、（二）所示），亦已可認定部分附表所示之「設備股東」先前並不認識被告，亦非被告之親友，而係透過其他「設備股東」之介紹始認識被告，經被告說明投資方案始投資成為設備股東。且被告固定每週在○○公司舉辦至少1次設備股東說明會，親自向參加人員說明投資方案內容，並未限制設備股東資格條件，並不具特定對象，且可得隨時增加，自亦有對「不特定人」招募之情形，更非單純向親友借款或籌措資金，被告前開所辯，顯無理由。
（五）被告成立○○公司時，並無相當資力，○○公司原始股東出資不足，股本狀況不健全，固定資產僅100多萬元，業績及廣告營收不佳，實際上並未獲利，所發放之現金及購物金遠超過固定資產及收益：
被告於本院103年12月5日準備程序中業已自承99年成立○○公司時，名下只有1部車，存款約2、30萬元，沒有不動產，有卡債，大約欠本金1、20萬元，每個月還有循環利息等語（見本院卷第58頁），足徵被告成立○○公司時並無相當資本。於104年1月14日準備程序中復自承：公司原始股東湯○○也是發起人，登記70萬元，但公司發起時只出10萬元，其他原始股東徐○○（被告之父）、張○○（被告女友）沒有實際出資，朱○○出資20萬元，涂○○（被告叔叔）沒有實際出資，但買電視牆時，費用沒有全部支付給他，徐○○與湯○○一樣是設備股東，公司成立時股本狀況不健全。公司成立迄今，除了設備股東出資外，實際上沒有什麼獲利， 伊連 實際上獲利多少都不清楚，實際上賺到的錢不足以支付相關成本及花費。○○公司有電視牆及多媒體設備等固定資產，價值約100多萬元，若一檔約3,600元，1年會有100多萬元，但實際上獲利沒有這麼多錢。○○公司發放的租賃所得及購物金遠超過固定資產，及固定資產能夠生產的收益等語。對於本院問以：○○公司固定資產非常少，發行人又未實際出資，所有資金來源均來自設備股東，還未開始獲利就大量發放紅利，如此方式如何保障「設備股東」之出資？亦答稱：沒有辦法保障等語（見本院卷第79頁背面至第82頁）。足徵○○公司所發放的現金及購物金之來源，均為其他「設備股東」所繳納之投資款，○○公司實際上並無獲利營收，業績亦不佳，「設備股東」的利潤顯非如系爭契約書所示來源為設備出租及廣告出租，則○○公司經營狀況、能力及體質，並無足以吸引其他人投資之客觀能力。
（六）○○公司係以與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，吸引、招攬特定人及不特定人加入成為「設備股東」，並吸收資金：
依原判決理由欄貳、二、（三）所引用之證人唐○○、汪○○、夏○○、蔡○○、魏○○、湯○○於原審審理中之證述，被告對外說明「設備股東」投資方案時，確係依照系爭契約書附件一「設備股東租賃所得表」，說明每月「設備股東」每月可獲得之報酬比例（含現金租賃所得及購物金點數），可領1年，1年後投資者可決定返還本金或繼續投資。細究系爭契約書第6條租賃所得付款方式，6-1條係約定「甲方（即○○公司）應依附件所訂辦法每月結算乙方（設備股東）設備及廣告出租之所得，並提供所得明細表予乙方。」；6-3條約定：「甲方於合約期滿時視市場需求，調整所得發放比例，乙方得提出相關異議，甲方並須於七日前通知乙方並公告於網頁中。」系爭契約書並設有12期租賃所得及購物金之欄位。且依附件一設備股東租賃所得表所載，「A級設備股東」設備金額1,000萬元，權利比例17%，租賃所得12%（120萬元）及購物金5%（50萬點）；「B級設備股東」設備金額100萬元，權利比例14%，租賃所得9%（9萬元）及購物金5%（5萬點）；「C級設備股東」設備金額10萬元，權利比例10%，租賃所得6%（6千元）及購物金4%（4千點）；「D級設備股東」設備金額3萬6千元，權利比例6%，租賃所得3%（1080元）及購物金3%（1080點）。且設備股東租賃所得撥款方式，依設備股東簽約日起算租賃所得，例：10/10日簽約，每月10日撥款；10/15日簽約，每月15日撥款有系爭契約書可稽。則依前揭4種投資方案，每年可獲取本金144%至36%不等之現金報酬，及60%至36%之購物金點數回饋，其利率顯然高於一般銀行定期存款利率甚多，1年期滿更可選擇領回本金。從而參酌當時花蓮地區之經濟及社會狀況，○○公司向多數人或不特定人收受款項或資金，約定交付款項或資金之人嗣後能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，當能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予○○公司，顯有特殊之超額。足徵○○公司係以與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，吸引、招攬特定人及不特定人加入成為「設備股東」，並吸收資金。綜上所述，○○公司確係違反銀行法第29條之1、第29條第1項，依同法第125條第3項、第1項自應處罰○○公司行為負責人即被告。
（七）上訴意旨雖認伊只是單純的想發展多媒體業，並沒有故意違反法令的意思云云。然被告自成立○○公司，自應依公司法及證券交易法等相關規定以發行特別股等方式募集資金，而在設計系爭契約書前，更應詳細詢問相關規定，並遵行法令，豈有事後諉稱無違法認知之理，更難認符合刑法第16條無可避免之禁止錯誤之情形。況被告亦已自承：
伊募集「設備股東」，並無召開股東大會並訂定章程來決定，主管機關應該不知道，以「設備股東」方式，不符合現行公司法、證券交易法相關規定等語（見本院卷第81頁）。顯未依照公司法特別股方式募集資金。被告前開上訴意旨亦無解於其銀行法第125條第3項、第1項罪責之成立。
（八）上訴意旨雖又認其已與湯○○、魏○○及高○（唐○○母親），達成和解云云。然細究和解書內容，係將湯○○、魏○○及高○先前實際投資之金額還款，惟○○公司原本即負有返還前開投資金額之義務，且償還之日期均係自本件宣判日後始開始按月返還，足徵被告迄今仍未實際返還或賠償前開立和解書之人。縱認被告形式上已和解，實際上亦無足以影響原審判決之刑度，況依客觀證據顯示，○○公司巧立名目，以顯不相當之優厚條件吸引多數人或不特定人投入金錢在體質、業績均不佳之公司，違法吸收社會資金，以行收受存款之實，製造並增加投資風險，紊亂金融機構之角色，干擾金融市場秩序，被告涉犯銀行法第125條第3項、第1項、第29條之1、第29條第1項之犯行明確，犯後仍矢口否認犯行，並無悔意，原審量刑更無調整之空間。
（九）至於被告雖自承介紹其他人加入設備股東，也可以獲取一定比例的報酬，因沒有A級的設備股東，例如B級的設備股東每介紹1人，可獲得B級與C級間之差額，C級的設備股東，每介紹1人，可獲得C級與D級間之差額，D級沒有差額報酬等語。而可能涉犯修正前公平交易法第35條第2項、第23條之罪（104年2月4日修正公布全文刪除多層次傳銷）。惟按多層次傳銷，如其參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入其計畫或組織，而非基於參加人所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，乃屬不正當之多層次傳銷，蓋此種主要以介紹他人參加而獲利之設計，將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人成幾何倍數之增加，終至後參加人將因無法覓得足夠之「人頭」而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利，破壞市場機能，嚴重妨害經濟之安定與繁榮。是舊（被告行為時）公平交易法第23條第1項規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」又同法第35條規定，違反前開第23條第1項之規定者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科100萬元以下罰金，顯在維護社會交易秩序，健全市場機能，促進經濟之安定與繁榮，其目的洵屬正當。舊公平交易法第23條第1項規定所謂「主要」、「合理市價」之認定標準，係以參加人取得經濟利益之來源，推廣或銷售商品或勞務之價格為判斷，其範圍應屬可得確定。且多層次傳銷之營運計畫或組織之訂定，傳銷行為之統籌規劃，係由多層次傳銷事業為之，則不正當多層次傳銷事業之行為人，對於該事業之參加人所取得之經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於參加人所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，依其專業知識及社會通念，非不得預見，並可由司法審查予以認定及判斷，無悖於罪刑法定原則中之構成要件明確性原則，符合法治國原則對法律明確性之要求。又81年3月23日行政院公平交易委員會公研釋字第008號解釋，就公平交易法第23條「主要」之認定標準案，其研析意見：「一、『主要』—（一）多層次傳銷，其參加人利潤來源若可清楚劃分為二，一為單純來自介紹他人加入，一為來自所推廣或銷售商品或勞務之價格，此時先認定其利潤來源，若主要係來自介紹他人加入，即違反公平交易法第二十三條第一項之規定。至於『主要』如何認定，美國法院解釋『主要』為『顯著地』，並曾以五○％作為判定標準之參考，屆時再依個案是否屬蓄意違法及檢舉受害層面和程度等實際狀況做一合理認定。（二）多數之多層次傳銷，參加人利潤來源無法明確分割多少純係來自介紹他人，多少純係來自推廣或銷售商品或勞務，即兼含此兩種報酬，此時欲判斷其是否符合公平交易法第二十三條第一項之規定，應從其商品售價是否係『合理市價』判定之。」其有關「主要」部分之研析意見，與舊公平交易法第23條第1項之規定，尚無不合，司法院大法官會議釋字第602號解釋理由書意旨參照。經查：依照卷證資料及各該證人之證述，○○公司系爭契約書之4種投資方案，參加人之利潤，應主要來自投資方案本身，而非來自介紹他人加入，亦即依照所介紹之商品（即投資方案）即足以獲利，且嗣後不會因加入設備股東之人無法覓得足夠之人頭而遭受經濟上損失，不足以吸引設備股東以介紹他人參加為主要收入來源。因此在本件之情形，加入設備股東者再行傳銷介紹他人之設備股東，依被告所述，僅有湯○○、唐○○、魏○○、蔡○○介紹他人加入（見本院卷105頁背面）。況湯○○、唐○○尚且身兼○○公司業務人員及設備股東，亦領取底薪6千元、誤餐費1千5百元、行動電話補助費300元，亦有廣告佣金（見本院卷第106頁），更難認係以介紹他人參加為主要收入來源。從而本件被告尚不違反舊公平交易法第23條、第35條第2項，附此敘明。
（十）綜上所述，被告猶執前詞，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中華民國104年9月11日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官林慧英法官張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年9月11日
書記官唐千惠附表：
┌──┬────┬──────┬───┬─────┬───────┬──────┐│編號│契約書投│投資日期│投資之│投資金額│備註│書證及相關證│││資人姓名││設備股│(新臺幣)││述出處│││││東等級││││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│1│趙○○│98年10月至98│C級│10萬元││原審卷二第1││││年12月間││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│2│張○○│98年10月至98│C級│10萬元││同上││││年12月間│││││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│3│周○○│98年10月至98│C級│20萬元│共投資2單位│同上││││年12月間│││││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│4│張○○│98年10月至98│C級│10萬元││同上││││年12月間│││││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│5│陳○○│98年10月至98│C級│30萬元│共投資3單位│同上││││年12月間│││││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│6│周○○│98年10月至98│C級│10萬元││同上││││年12月間│││││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│7│陳○○│98年10月至98│B級│100萬元││同上││││年12月間│││││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│8│黃○○│98年10月至98│B級│100萬元││同上││││年12月間│││││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│9│湯○○│98年10月7日│C級│10萬元││原審卷二第1││││││││至8頁、第81││││││││至85頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│10│湯○○│98年10月16日│D級│3萬6000元│湯○○以其│原審卷二第1│││││││子湯○○之│至8頁、原審│││││││名義投資│卷二第89至94││││││││頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│11│陳○○│98年10月22日│B級│100萬元│湯○○以其妻│原審卷二第1│││││││陳○○之名義│至8頁、第96│││││││投資│至102頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│12│湯○○│98年10月23日│C級│10萬元│湯○○以其子│原審卷二第1│││││││湯○○之名義│至8頁、第105│││││││投資│至108頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│13│湯○○│98年11月26日│C級│10萬元│湯○○以其子│原審卷二第1│││││││湯○○之名義│至8頁、第112│││││││投資│至116頁。│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│14│魏○○│98年12月3日│B級│100萬元││調查卷第56至││││││││59頁、原審卷││││││││二第9頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│15│湯○○│98年12月23日│C級│10萬元│湯○○以其子│原審卷二第1│││││││湯○○之名│至8頁、第119│││││││義投資│至123頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│16│顏○○│99年1月15日│D級│3萬6000元│據湯○○稱顏○│原審卷二第1│││││││○投資的錢 係湯 │至7頁、第65│││││││○○幫忙出資│頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│17│蔡○○│99年1月18日│C級│10萬元││交查卷第9至││││││││13頁、原審卷││││││││二第1、15頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│18│伍○○│99年1月19日│C級│10萬元││原審卷二第1││││││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│19│陳○○│99年1月19日│C級│50萬元│共投資5單位│同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│20│王○○│99年1月20日│D級│3萬6000元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│21│王○○│99年1月20日│C級│10萬元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│22│張○○│99年1月21日│D級│3萬6000元│湯○○借用張○│同上；偵卷第│││││││○名義投資│147頁、原審││││││││卷一第262頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│23│唐○○│99年1月21日│C級│10萬元│依唐○○調查、│偵查卷第27、│││││││偵查、原審中均│28、51、187│││││││稱係以自己加入│頁、原審卷一│││││││10萬元設備股│第167頁背面│││││││東│、168、194至││││││││199頁、原審││││││││卷二第11頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│24│高○○│99年1月25日│B級│100萬元││原審卷二第1││││││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│25│黃○○│99年1月26日│C級│10萬元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│26│湯○○│99年1月29日│C級│10萬元│湯○○以其子│原審卷二第1│││││││湯○○名義投│至8頁│││││││資││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│27│劉○○│99年1月29日│D級│3萬6000元││原審卷二第1││││││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│28│蔡○○│99年2月4日│C級│40萬元│蔡○○以其女│交查卷第16至│││││││蔡○○名義投│19頁、原審卷│││││││資│二第1、15頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│29│班○○│99年2月8日│C級│10萬元││原審卷二第1││││││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│30│梁○○│99年2月11日│C級│50萬元││調查卷第40至││││││││44頁、原審卷││││││││二第1至7頁、││││││││第10頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│31│朱○○│99年2月20日│不詳│20萬元││原審卷二第1││││││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│32│孫○○│99年2月23日│C級│10萬元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│33│夏○○│99年2月24日│C級│10萬元│夏○○以其妹│偵字卷第106│││││││夏○○名義投│至110頁、第│││││││資│187頁、原審││││││││卷一第241頁││││││││背面、卷二第││││││││1、13頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│34│陳○○│99年2月26日│C級│30萬元│投資3單位│原審卷二第1││││││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│35│吳○○│99年3月2日│C級│10萬元││原審卷二第1││││││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│36│楊○○│99年3月8日│D級│3萬6000元│汪○○以楊○○│偵字卷第113│││││││名義投資│至123頁、第││││││││188頁、原審││││││││卷一第184頁││││││││背面、卷二第││││││││14頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│37│陳○○│99年3月11日│C級│50萬元│陳○○本次投│原審卷二第1│││││││資，於99年3月│至7頁│││││││11日領取第一││││││││次租賃所得3萬││││││││元後，於次月起││││││││，與其先前所投││││││││資之50萬元(即││││││││編號19)合併，││││││││升級為B級設備││││││││股東，每改為領││││││││取9萬元租賃所││││││││得。││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│38│曾○○│99年3月15日│C級│50萬元│共投資5單位│同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│39│王○○│99年3月26日│C級│10萬元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│40│汪○○│99年3月30日│C級│10萬元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│41│王○○│99年3月30日│C級│10萬元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│42│顏○○│99年3月31日│C級│10萬元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│43│紀○○│99年3月31日│C級│10萬元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│44│高○│99年3月31日│C級│10萬元│高○為唐○○│原審卷一第22│││││││之母親│3至230頁、原││││││││審卷二第1、1││││││││2頁│└──┴────┴──────┴───┴─────┴───────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條第1項：
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第29條之1：
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條：
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決102年度金訴字第1號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告涂材德選任辯護人張秉正律師（法律扶助基金會指派）上列被告因銀行法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2448號），本院判決如下：
主文涂材德法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年陸月。
事實
一、涂材德係址設花蓮縣花蓮市○○路○○○號0樓「○○○○○股份有限公司」(民國99年1月4日登記成立，下稱○○公司)之登記負責人及董事長，為銀行法第125條第3項所稱之法人行為負責人，為○○公司實際經營者及負責掌管財務。其明知非依銀行法設立登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定、給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，然為向社會不特定大眾募集資金以籌措○○公司成立之初為推廣發展多媒體廣告所需之資金，竟基於以參加成為設備股東、收受投資等名義，向不特定人吸收資金，約定或給付與原本顯不相當利息之紅利、報酬而收受存款之犯意，設計○○公司設備股東分紅制度，並撰寫「縱橫天下系統服務市場合作投資開發契約書」(下稱系爭契約書)，自98年10月間起，先後以○○公司籌備處、○○公司之名義，自行或指示唐○○、夏○○、張○○等業務人員除對外招攬廣告業務外，亦可向不特定人招攬有投資意願之設備股東，及每星期於○○公司舉辦至少1場說明會，由涂材德負責對投資人說明成為○○公司設備股東紅利報酬發放模式及內容等方式，對不特定人公開宣傳可固定獲利，招攬不特定人加入○○公司設備股東，並提供投資人可選擇下列四種投資方案獲利：「A級設備股東」需投資新臺幣(下同)1000萬元，每月可領回之紅利報酬包括租賃所得現金120萬元及50萬點購物金點數(1點折算1元，可換購○○公司提供之商品)；「B級設備股東」投資需100萬元每月可領回之紅利報酬包括租賃所得現金9萬元及5萬點購物金點數；「C級設備股東」需投資10萬元，每月可領回之紅利報酬包括租賃所得現金6000元及4000點購物金點數；「D級設備股東」需投資3萬6000元，每月可領回之紅利報酬包括租賃所得現金1080元及1080點購物金點數，投資人依前揭4種投資方案，每年可獲取本金144%至36%不等之現金報酬，及60%至36%之購物金點數回饋。投資人成為設備股東需簽署系爭契約書，於簽約完成可立即獲得首月之租賃所得及購物金點數，投資期間為1年，期滿可領回投資之本金或選擇繼續投資且每位投資人投資設備股東等級及單位數沒有限制，涂材德以此約定、給付與本金顯不相當紅利報酬之方法，使附表所示之投資人於附表所示之投資日期，與○○公司籌備處或○○公司簽立系爭契約書，成為該公司之設備股東，並以現金繳納或匯款至○○公司於華南商業銀行所申設000000000號帳戶之方式，交付附表投資金額欄所示投資款，涂材德以上揭方式招攬如附表所示投資人參與設備股東，所收受之投資金額高達1101萬6000元（投資人之姓名、投資金額、投資日期、投資之設備股東等級，均詳如附表)。嗣因99年7月起，涂材德無力再繼續發放約定之固定紅利，逕行減半支付，迄同年8月停止發放，經警獲報後，始為警循線查知上情。
二、案經蔡○○告訴暨法務部調查局航業調查處基隆調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：被告涂材德及辯護人主張凡被告以外之人於調詢、偵查中之供述證據，均無證據能力，其餘非供述證據不爭執。
茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、證人唐○○、湯○○、梁○○、魏○○、夏○○、汪○○、江○○、張○○、陳○○、賴○○於偵查中向檢察官所為之陳述均具有證據能力：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任(最高法院98年度台上字第2904號刑事判決意旨參照)。查本件證人唐○○、湯○○、梁○○、魏○○、夏○○、汪○○、江○○、張○○、陳○○、賴○○於偵查中，以證人身分向花蓮地檢署檢察官所為之陳述，均依法具結，證人唐○○、湯○○、魏○○、夏○○、汪○○、江○○、張○○嗣後皆經本院以證人身分傳喚到庭具結作證並接受交互詰問或詢問，亦於調查證據時就上開證人之偵查筆錄一一予以提示並告以要旨，被告之對質詰問權均已獲保障，且辯護人亦未釋明有何顯不可信之情形，依前揭說明，自具有證據能力。至辯護人所爭執之其餘傳聞證據，因本院均未採為認定犯罪事實之判決基礎，故未就此等傳聞證據得否作為證據為論述，併此敘明。
二、本判決下列所引用之非傳聞證據，查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且均經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，而檢察官、被告及其辯護人就證據能力均未予爭執，故該等證據資料均有證據能力，自皆得作為本院決之依據。
貳、實體之認定：
一、訊據被告涂材德對有於事實欄一所載時、地及投資方式，向附表所示之投資人募集○○公司資金約1千餘萬元固不否認，惟辯稱：伊只有向親朋好友募集資金，並非向不特定人招攬；況系爭契約書已說明合作利潤來自設備及廣告出租收益，系爭契約書附件一也已說明○○公司與投資設備股東的拆帳比例為53:47，即公司佔53%，投資設備股東佔47%，47%由四級股東分配，以A級股東為例，該級股東權利比是17%，其中12%是租賃所得，5%是購物金，如當月獲利100萬元，四級股東共分得47萬元，其中A級股東分配17萬元後，再依A級股東人數予以平分，故並無以與本金顯不相當之紅利、報酬來吸引投資人；○○公司當初預定募集4000萬元資金，所以伊是參照公司法第132條以上開方式發行特別股，依同法第157條在系爭契約書中訂立與特別股東之利潤或拆帳方式，並無不法；伊在對外說明時，都是以預計營業額能做到多少，打折後還能有多少營業額，並非以保證獲利的方式來說明，投資人都是看好LED及多媒體市場才投資，設備股東的收益並非是吸引投資人參與投資之主要原因云云。辯護人則為被告辯護：被告向起訴書附表所載之投資人募集資金，乃為新設公司招募股份所為之投資資金，與銀行法第29條之1所欲規範之宗旨不同；另○○公司之經營項目係以廣告招攬為主，確有從事廣告業務之經營與招攬，且確有依系爭契約書之約定發放租賃所得及購物金點數，並非公平交易法第23條多層次傳銷亦未涉詐欺等語。
二、經查：
(一)被告自98年10月間起至99年3月間止，先後以○○公司籌
備處、○○公司之名義，設計A級至D級共4級設備股東投資方案，方案內容為：「A級設備股東」需投資1000萬元，每月領回租賃所得現金120萬元及50萬點購物金點數
(1點折算1元，可換購○○公司提供之商品)；「B級設備股東」投資需100萬元每月領回租賃所得現金9萬元及5萬點購物金點數；「C級設備股東」需投資10萬元，每月領回租賃所得現金6000元及4000點購物金點數；「D級設備股東」需投資3萬6000元，每月領回租賃所得現金1080元及1080點購物金點數，以此方式，招攬附表所示投資人參與投資(投資日期、參與設備股東等級、投資金額均詳如附表)，募得如附表「投資金欄」欄所示之投資款項，除用以支付租賃所得、購物金點數回饋外，亦用於經營擴展廣告業務之人事費用及生財設備購置等公司經營項目支出等事實，除據被告自白不諱，核與證人唐○○、湯○○、梁○○、魏○○、夏○○、汪○○、江○○、張○○、陳○○、賴○○於偵查中及證人唐○○、湯○○、未○○、夏○○、汪○○、江○○、張○○、蔡○○於本院審理時分別 證述渠 等參與系爭契約書投資方案、交付附表所示投資款項、每月獲取租賃所得及購物金點數迄99年7月間止、○○公司財務及該公司於華南銀行帳戶之印鑑章均由被告管理與保管、○○公司確有經營擴展廣告業務及推出新廣告方案等情相符，復有唐○○、湯○○、梁○○、魏○○、夏○○、汪○○所提供之系爭契約書及交付投資金額、收受租賃所得之金融證明資料可參(見法務部調查局航業調查處基隆調查站101年5月24日航基防字第00000000000號調查卷【下稱調查卷】第13頁至第16頁、第40頁至第44頁、第47頁、第56頁至第60頁、臺灣花蓮地方法院檢察署100年度交查字第494號卷【下稱交查卷】第
8頁至第13頁、第15頁至第20頁、第37頁至第41頁、同署
101年度偵字第2448號卷【下稱偵字卷】第106頁至第11
0頁、第119頁至第123頁、第200頁至第204頁、第21
1頁、本院卷一第194頁至第200頁、第223頁至第230頁本院卷二第80頁至第123頁)、湯○○招募投資者名單、○○公司多媒體營運推廣流程圖、出租LED電視牆金額計算方式、○○公司致魏○○函各1份(見調查卷第25頁、第29頁、第31頁、第63頁)、○○公司日記帳、○○公司致蔡○○函(見交查卷第22頁至第52頁)、○○公司公告、招募廣告與投資者上課內容、○○公司LED電視牆廣告委託單、會議紀錄、宣傳文件、請假規則公告、○○公司股東與員工聯絡電話、○○公司組織圖各1份(見偵字卷第42頁至第43頁、第54頁至第81頁)、○○公司公司登記查詢資料、○○公司福利購FREEGO商盟計畫書、被告提供之「湯○○給公司顧問的問題」資料、財政部北區國稅局花蓮分局103年1月10日北區國稅花蓮營字第0000000000號函附之○○公司99年至102年營業稅申報資料、被告提供之○○公司潮券及該公司99年1月至同年8月帳冊Ex
cel檔光碟暨檔案列印帳冊書面資料、依被告所提供之○○公司帳冊Excel檔，就「科目」欄篩選後之列印資料各
1份(見本院卷一第37頁、第48頁至56頁、第78頁至第80頁、第91頁至第98頁及證物袋、本院卷二第1頁至第44頁及證物袋)，在卷足參，是被告此部分出於自由意識之自白，核與事實相符，堪可採信。
(二)認定被告係向不特定人招攬設備股東之理由：查，證人唐○○於本院審理時證稱：伊之前不認識被告，是經由湯○○的介紹，才知道○○公司設備股東投資方案，但湯長不會講，所以是被告向伊說明投資方案。伊投資後，於99年3月也進○○公司當業務員，一開始先學習，約上課1個多月，每天早上都會去開早會1小時，被告、湯○○、張○○都會主持早會，主要在講廣告業務。公司固定會在每週星期二或星期四下午請有意願投資的人來公司，由被告負責說明設備股東投資方案；約自99年4月間開始，公司也叫伊去招攬設備股東，被告是在開早會時請業務員去招攬設備股東，被告在早會也有提到如招攬到一位設備股東，業務員可獲利多少，但並未提到需限定那些對象才可招攬等語(本院卷一第165頁反面、第170頁、180頁至第181頁、第182頁反面)。證人汪○○於本院審理時證稱：伊經由湯○○的介紹才認識被告，湯○○不會講設備股東投資方案，所以伊是到亮麗屋聽被告講業務及設備股東獲利方式。後來湯○○有推薦伊去當業務員，被告有請伊去上班，被告在上課時有講到公司在招募設備股東，但沒有特別強調招募對象的資格限制等語(本院卷一第184頁、第187頁正面、第188頁反面至第189頁)。證人夏○○於本院審理時證稱：被告上課時有講到招攬設備股東後，就有錢買設備，有設備後就會有錢進來，伊就儘量趕快招募，被告並沒有提到招攬設備股東時有資格限制，應該是有錢就可以投資等語(見本院卷一第
244頁反面、第245頁反面)。證人蔡○○於本院審理時證稱：伊是透過劉○○的介紹認識徐○○，伊分2次投資，第一次10萬元，第一次是用本人名義投資10萬元，第二次是用女兒蔡○○名義投資40萬元，用女兒名義可以領介紹費，伊後來也領了3、4次介紹費，系爭契約書是被告拿給伊簽的，簽約時，被告並沒有說投資人需要有特別資格身分，也沒有請伊拿出證明文件(見本院卷二第50頁正反想、第52頁反面)。證人魏○○於本院審理時證稱：伊是經由湯○○認識被告，被告與張○○到伊住處，主要由被告跟伊講解此投資案，被告是依系爭契約書附件一的表格來解釋，伊第一次是投資C級股東，被告說C級股東每月會有6000元現金及4000點購物金點數。後來伊有介紹梁○○，也有拿了好幾次佣金，被告在向伊講解投資案時，並未提供投資者有資格限制，被告也沒有請其提供身分證明(見本院卷二第56頁反面至第57頁反面、第60頁至第61頁)。證人湯○○於本院審理時證稱：被告並未提到成為設備股東有資格限制，只要認同○○公司，有錢就可以投資，DM也有寫歡迎你投資；伊是擔任公司業務副總，公司的財務是被告負責，被告不讓伊知道等語
(見本院卷二第71頁、第74頁)。證人江○○於本院審理時復證稱：伊作完帳後，每天的帳冊都要給被告看，公司存摺也是被告保管，所以被告很清楚公司的財務狀況等語(見本院卷一第257頁正反面)。況被告於本院審理期日亦自承：
○○公司的財務是伊負責，公司章(亦為○○公司華南銀行帳戶印鑑章)及華南銀行存摺也是伊在保管，錢要出去伊都會看。對於湯○○介紹的投資者，伊並沒有確認投資者的身分等語(見本院卷二第134頁反面至第135頁)。而證人辰○○、魏○○確有於99年3月15日、99年4月15日、99年5月18日、99年6月15日、99年7月15日領取多次介紹費(卷附帳冊之科目名稱為「業務津貼」，摘要欄註記「業獎【兼】)，此有○○公司帳冊1份在卷可佐(附於本院卷二第證物袋)。是以，依證人唐○○、汪○○、夏○○、蔡○○、魏○○、湯○○、江○○上揭所述，被告既為本案設備股東投資方案之設計者，為○○公司實際經營人，掌管公司財務，對介紹費之支出，自難推諉不知，故倘其有意限制投資者之資格，理應事先明確規定設備股東資格條件，並於簽訂系爭契約書及收受投資款前，先行確認投資者之身分。然被告捨此不為，反而以提供介紹獎金之方式，鼓勵投資者介紹他人投資，且固定每週於○○公司舉辦至少1次之設備股東說明會，親自向參加人員說明本件投資方案內容，在在足徵被告確有向不特定人招募設備股東之故意甚明。又一般招募投資，剛開始時本多向相識之親友遊說，基於彼此血親關係或朋友情誼所建立之信任，常可取得較高成功率，嗣借由親友之介紹，再對外招攬親友之友人，親友之友人之友人…以此擴張，乃一般智慮成熟之人所知之基本常識，被告於案發時，已屆不惑之年，具有高中畢業之智識程度，智慮應已成熟，加以其曾涉公平交易法等案件，亦係以招募會員、發放優渥會員獎金之方式經營公司，此有本院95年度易字第255號刑事判決1份可參(見偵字卷第9頁至第14頁)，該案雖經判處無罪確定，然被告應深知此種一般人易受高利吸引而造成之迅速擴散效應，故其未對投資設備股東之投資者身分加以規定及嚴予確認把關，推稱僅欲向「親朋好友」招攬，無意向不特定人為之云云，顯係事後飾卸之詞，不足採取。
(三)認定被告係以事實欄一所述之固定利率方式，招攬吸引投資者之理由：
1、據證人唐○○於本院審理時證稱：伊是C級股東，簽完系爭契約後，隔天公司就匯6000元到伊指定的帳戶，也有4000點的購物金點數；這個投資方案對伊最大的吸引力就是可以拿到高報酬的現金及購物金點數。伊簽訂系爭契約書時，被告並沒有逐條解釋契約內容，伊也沒有看，但被告說1年之後，如果不要繼續投資，本金就會返還，也有保證投資10萬元，利潤就是6000元現金、4000點購物金點數，沒有提到利潤會浮動，也未提到投資同等級的股東越多，利潤會被稀釋，但到了後來，公司沒辦法每月給到6000元就函發交查卷第42頁的函文及轉換分析表，要設備股東轉換，伊沒有轉但也都變成4500元，轉換後保證毛利為4500元等語(見本院卷一第
168頁正反面、第169頁正面、第173頁反面、第176頁至第178頁)。證人汪○○於本院審理時證稱：被告上課時，講這是一定賺錢的。被告講解投資利潤時，就是依系爭契約書附件一來講，大概就是投資D級股東需3萬6000元，每月固定領1080元現金及1080點購物金點數，被告有說這個一定賺錢，不記得被告有講利潤會浮動，被告也沒有說同等級的設備股東人數越多，利潤會被稀釋；伊於簽完系爭契約書隔幾天就收到第一期的租賃所得等語(見本院卷一第187頁至第188頁、第189頁反面至第191頁)。證人夏○○於本院審理時證稱：伊是經過同事的介紹，說○○公司不錯，叫伊過去聽看看。伊進去後，被告就講如果投資10萬元，每個月會有6000元利息，將來會做大型LED看板可以招募廣告，伊覺得這是個趨勢，所以就先當員工，後來伊投資10萬元，被告在上課時有明白的說，C級股東投資10萬元，每月有6000元現金獲利及4000點購物金點數，第一個月的租賃所得就直接從投資金額扣除，1年後由投資者決定返還本金或繼續投資；被告說只要簽系爭契約書，就會給這些報酬，並沒強調會浮動，也沒有說同等級股東越多，所分得的報酬會減少；系爭契約書附件一的權利比例，以C級股東為例，權利比例為10%，代表6%的租賃所得現金及4%的購物金點數等語(本院卷一第239頁反面、第240頁、第243頁反面、第246頁反面、第248頁反面)。證人蔡○○於本院審理時證稱：伊在投資前有去聽被告上課，被告有提到投資10萬元，每月有6000元租賃所得及購物金點數，依被告的說法，伊認為每個月是可以固定地領系爭契約書所載百分比的租賃所得，如1年期滿，不願續約可以拿回本金；系爭契約書附件一的C級股東權利比例10%，是指租賃所得加購物金點數，被告並沒有說同等級股東人數越多會稀釋可分得之利潤等語(見本院卷二第51頁反面至第53頁反面)。證人魏○○於本院審理時證稱：伊是經由湯○○認識被告，被告與張○○到伊住處，主要由被告跟伊講解此投資案，被告是依系爭契約書附件一的表格來解釋，伊第一次是投資C級股東，被告說C級股東每月會有6000元現金及4000點購物金點數，可換公司提供的商品，被告說每月會給6000元，領1年，並沒有強調會浮動，也沒有說投資同等級股東越多會稀釋可分得之報酬。伊是因為自己投資每月都有領到固定報酬，所以介紹梁○○等語
(見本院卷二第56頁反面至第58頁反面、第60頁、第63頁正反面)。證人湯○○於本院審理時證稱：被告跟伊講設備股東的投資方案，就是投資多少，利潤就是多少，投資10萬元，每月就可以拿到6000元租賃所得及4000點購物點數，依伊的認知，設備股東每月獲利是固定的；有投資者問到會不會投資人越多，獲利會被稀釋，但被告說投資越多，買越多廣告機器，公司就賺越多(見本院卷二第70頁正反面)。依證人唐○○、汪○○、夏○○、蔡○○、魏○○、湯○○所述，堪認被告對外說明本件設備股東投資方案時，確係依照系爭契約書附件一「設備股東租賃所得表」(見調查卷第44、60頁、交查卷第13、20頁、偵字卷第110、123頁、本院卷一第199、228頁、本院卷二第85、90、103、109、116、123頁)，說明每月可獲得之報酬比例(含現金租賃所得及購物金點數)，並未強調該比例具有浮動性。至被告所辯系爭契約書已與投資者約定○○公司與投資設備股東之總比例為53:47乙節，非旦系爭契約書未予載明，上揭證人均稱不知有此約定，其中證人夏○○、蔡○○更證稱：權利比例是該級股東之租賃所得加購物金點數之比例等語，再衡以依被告前揭所辯，如○○公司當月獲利100萬元，以A、B級股東為例(A級股東投資金額需達1000萬元，B級股東則需10
0萬元)，A、B級股東總共可各分得17萬元、14萬元，倘
A級股東人數有10人，B級股東僅1人，則A級股東每人僅可獲得1萬7000元，B級股東則可獲得14萬元，如此，反形成投資金額越大、人數越多，每月所得分配之報酬越小，顯與投資報酬分配之常理相違，故被告此部分所辯，核與證人所述不符，且有違常理，顯為事後脫免罪責之詞，要無足取。
2、再依證人唐○○、汪○○、夏○○上開所述，其等交付投資金額即會簽訂系爭契約書，隨即可獲取第一個月之租賃所得現金或直接扣抵投資金額，復從證人唐○○、汪○○、夏○○、梁○○、蔡○○、投資人高○之投資契約書及上揭○○公司帳冊資料互核結果，○○公司確係在其等投資款項入帳後，旋即給付第一個月之租賃所得，並非每月結算，故被告辯稱係每月依公司獲利結算設備股東報酬等詞，顯屬有疑。
另證人即○○公司會計江○○於本院審理時證稱：伊是從99年1月底至同年8月在○○公司擔任會計。被告所提供的○○公司Excel檔是伊依據○○公司的實際收支情形據實記載。檔案中，「科目」欄除「設備股東」投資款外，○○公司的收入有「利息收入」、「管理費收入」、「廣告收入」、「銷貨收入」，而「科目」欄中，屬公司支出項目有「文具用品」、「工程款」、「水電費」、「交際費」、「伙食費」、「佣金支出」、「利息支出」、「保全費」、「保險費」、「修繕費」、「差旅費」、「書報雜誌」、「消耗品」、「租金支出」、「租賃所得」、「訓練費」、「退休金」、「勞務費」、「稅捐」、「進貨」、「郵電費」、「業務津貼」、「經銷毛利支出」、「廣告費」、「慰問金支出」、「燃料費」、「薪工資」、「購物金支出」、「雜費」、「雜項購置」。伊在○○公司擔任會計期間，扣除「設備股東」投資款外，公司每個月的收入，沒有辦法支付全部的租賃所得，伊進去公司前，就已經在支付租賃所得，伊進去公司後，廣告業務的招攬也不夠支付租賃所得等語(見本院卷一第252頁反面、第259頁至第260頁)，核與卷附帳冊資料及99年1月至同年8月帳冊篩選資料相符(見本院卷二證物袋及第16頁至第44頁)。足認被告主觀上確係以系爭契約書附件一所載之高額報酬利率作為固定利率對向招攬，藉以吸引投資人而達其募集公司資金之目的甚明，益徵其辯稱：
與投資人是約定每月結算公司獲利來計算設備股東的報酬，並非固定云云，乃飾卸之詞，不足採信。
(四)被告以事實欄所載方式對外募集資金，不符公司法之規定
：按發起人不認足第一次發行之股份時，應募足之，並得依公司法第157條之規定發行特別股，公司法第132條固定有明文。然公司發行特別股應就分派股息及紅利之順序、定額或定率、分派公司賸餘財產之順序、定額或定率、特別股股東行使表決權之順序、限制或無表決權及其他權利義務事項，均應於章程中定之，如特別股之種類及其權利義務未載明於章程者，不生效力，公司法第130條第1項第4款、第157條亦有明文。然查○○公司以上開方式對外招攬設備股東募集資金，並未經發起人會議或股東會決議同意，亦未記載於章程，乃被告所是認，並據證人湯○○證述在卷(見本院卷二第71頁正反面、第136頁反面)，復觀之○○公司章程，並未就特別股發行事項有所載明，亦無相關會議紀錄，此有經濟部中部辦公室103年5月2日經中三字第00000000000號函覆之○○公司章程1份可參(見本院卷第151頁至第153頁)，足認被告以事實欄所載方式對外募集資金，核與公司法發行特別股之規定全無相符之處，是其所辯，亦不足採。
(五)銀行法關於非銀行不得辦理存款業務之規定，其規範目的
在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，故銀行法第125條規定祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪(最高法院100年度台上字第3412號刑事判決意旨參照）。查○○公司並非銀行，而被告既有於前開時、地，以上述約定給付與本金顯不相當報酬之方式，對外招攬不特定人成為設備股東，實已該當銀行第125條第1項之要件，是其辯稱：招攬設備股東之目的乃為募集○○公司資金等語，並無礙於犯罪之成立，併予敘明。
(六)綜上所述，被告所辯，均難採信，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、論罪部分：
(一)除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；稱
收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1分別定有明文，違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金；法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第1項前段、第3項亦有規定。所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之，銀行法於78年7月17日增訂第5條之1、第29條之1，考其立法旨趣，乃因當時社會上有所謂地下投資公司等利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予明確規範，用杜爭議。
(二)查○○公司於99年1月4日設立登記，代表人為被告涂材
德，公司所在地為花蓮縣花蓮市○○路○○○號0樓，所登記之營業項目為資料處理服務業、電子資訊供應服務業、資訊軟體零售業、電腦及事務性機器設備批發業(零售業)、一般廣告服務業、廣告傳單分送業、投資顧問業、管理顧問業、其他顧問服務業、圖書出版業、飲料批發業、食品什貨批撥業、化粧品批發業(零售業)、農產品零售業、食品平貨、飲料零售業、百貨公司業，超級市場業、便利商店業、國際貿易業、飲料店業、其他餐飲業、住宅及大樓開發租售業、不動產買賣業與租賃業、金融機構金錢債權收買業務、報紙業、雜誌(期刊)出版業、會議及展覽服務業、租賃業、仲介服務業、網路認證服務業、其他工商服務業乙節，有經濟部中部辦公室103年5月2日經中三字第00000000000號函檢送○○公司設立登記資料1份在卷為憑（見本院卷一第138頁至第157頁）。足見○○公司並非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構甚明，為銀行法第29條第1項規範之非銀行不得經營收受存款業務之法人，而被告涂材德為○○公司之登記與實際負責人，係銀行法第125條第3項之法人行為負責人。
(三)再者，違反銀行法第29條之1、第29條之非銀行經營存款
業務規定，應構成同法第125條第1項（第3項）之罪，其處罰對象係向多數人或不特定人「收受存款」之人，並非放款之人，核與刑法第344條重利罪處罰「放款」之人態樣不同，自應以當時通常銀行之存款利率相比較（最高法院99年度台上字第4128號判決意旨參照）。且銀行法第
125條處罰規定係在遏阻違法吸收資金之人或公司法人之蔓延滋長，側重於國家金融市場秩序之維護，與刑法重利罪係為保護個人財產法益，尚有不同，衡量多年來世界各國之社會經濟及社會實況，各國中央銀行等金融主管機關多採行寬鬆貨幣政策，頻頻降息，使得市場游資氾濫，只需高於金融機構定期存款之利率，即極易吸引資金，此情廣為報章披露，係眾所週知之事實，是以銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」，應參酌當時一般銀行等金融機構關於存款利率之水準，是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定，至於民間借貸行為著重於借貸雙方、限於少數人間之信任關係，尤以借貸利率因有無擔保及個人信用狀況不同，致個案利率水準均有差異，是一般私人間之借貸利率所應對比者，係金融機構或民間合法當鋪業者之放款利率，此與違反銀行法第29條之非銀行經營收受存款、或銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者之向不特定人吸收資金之行為，因係大量吸收資金，應以金融機構之存款利率做比較者，自有本質上之差異，炯然有別，合先敘明。
(四)查被告以上開4種投資方案，向投資人鼓吹加入○○公司
之設備股東，則換算投資人可獲取之現金紅利年息報酬高達144%至36%（計算式：「A級設備股東」：120萬元(每月租賃所得)/1000萬元(投資金額)X12=144%；「「B級設備股東」：9萬元(每月租賃所得)/100萬元(投資金額)X12=108%；「C級設備股東」：6000元(每月租賃所得)/10萬元(投資金額)X12=72%；「A級設備股東」：
1080元(每月租賃所得)/3萬6000元(投資金額)X12=36%)，及可獲取之購物金數點以每點折算1元計算，每年亦高達60%至36%之商品價值回饋（計算式：「A級設備股東」：50萬元(每月購物金點數價值，)/1000萬元(投資金額)X12=60%；「「B級設備股東」：5萬元(每月購物金點數價值)/100萬元(投資金額)X12=60%；「C級設備股東」4000元(每月購物金點數價值)/10萬元(投資金額)X12=48%；「D級設備股東」：1080元(每月購物金點數價值)/3萬6000元(投資金額)X12=36%)，較之97年至99年間之國泰世華商業銀行股份有限公司、合作金庫商業銀行股份有限公司、華南商業銀行股份有限公司、臺灣銀行股份有限公司、台北富邦商業銀行股份有限公司公告之新臺幣
3年定期存款牌告年利率(係銀行最優惠存款利率）均在3%以下，有上開4家銀行之存放款利率歷史資料在卷可稽（本院卷一第201頁至第219頁、第272頁至第273頁）；是在此「低利率」時代的經濟及社會狀況下，被告以前揭設備股東投資內容，以本金年息144%至36%不等之現金紅利，及相當於利率60%至36%不等之禮券回饋，1年期滿後更全額還本等內容，對不特定人招攬投資，證人唐○○、汪○○、夏○○、蔡○○、魏○○於本院審理時均證稱：被告在招攬設備股東時，僅說每月會依投資人所選擇之上開4種投資方案，給付前述百分比例的租賃所得及購物金點數，並未提到每月分派的紅利會浮動，伊等認投資報酬很不錯，因為銀行利率不高，才會投資等語(見本院卷一第168頁、第177頁、第189頁至第190頁、第249頁，本院卷二第53頁、第57頁反面至第58頁)，依此等事證，足見被告以上開約定及給付投資之設備股東年息144%至36%現金紅利報酬及相當於年利率60%至36%禮券回饋，相較於當時一般銀行之存款利率，顯有「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形甚明。是被告上開吸收資金之行為，顯違反銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之經營準收受存款論之規定至為明確。
(五)是核被告涂材德所為，係違反銀行法第29條第1項、第29
條之1之除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依同法第125條第1項前段、第3項之規定處罰；公訴意旨認被告係犯銀行法第125條第1項之罪，漏引同條第3項之規定，容有未洽，惟因罪名同為「非法經營收受存款業務罪」，毋庸援引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，附此敘明。
(六)又違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為，
行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102年度台上字第4459號刑事判決意旨參照）。被告自98年10月間起至99年3月
31日止止，先後多次向附表所示投資人吸收資金，而反覆非法經營銀行收受存款業務，均係基於一個經營業務目的所為之數次吸收資金行為，均為集合犯，應包括以一罪論。至被告涉嫌以上開投資方案向告訴人蔡○○籌募資金，使告訴人蔡○○為如附表編號17、28所示之投資，經告訴人蔡○○提出詐欺告訴，雖經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第86號為不起訴處分，然被告以前述投資方案向告訴人蔡○○吸金，依上揭說明，與被告向其他被害人吸金之犯罪事實具有集合犯之實質上一罪關係，起訴書雖有漏載，然應已為起訴效力所及，本院自得併予審究，上開不起訴處分當屬無效，附此指明。另起訴書就附表編號1至8、16、18至22、24、25、27、29、31、32、34、35、37至44之犯罪事實，均漏未載明，然依前揭說明，此部分與起訴之犯罪事實同具有集合犯之實質上一罪關係，本院亦得併予審究。
四、本件並無足夠證據認定被告涂材德係藉招攬設備股東對投資人詐騙款項，不能論以刑法之詐欺取財罪：
（一）按銀行法第125條第1項之罪，以違反第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5條之1所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而行為人必須以前揭和平之方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，僅因其非銀行未經許可經營前揭業務者，始與該罪之構成要件相當。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340條常業詐欺取財之範圍，自非銀行法第125條第1項之罪（參最高法院86年度台上字第7529號、97年度台上字第4934號、98年度台上字第4146號刑事判決意旨）。
（二）查被告涂材德堅詞否認有詐欺取財之犯行，始終供稱○○公司確有計畫推廣數位媒體廣告、發行潮券增加廣告收入之業務，不否認附表所示被害人與○○公司有系爭契約書投資關係，並未有何詐騙如附表所示被害人之不法意圖等語，且證人唐○○、汪○○、夏○○、江○○、張○○、蔡○○、魏○○於本院審理時均證稱：○○公司業務員有招攬廣告，○○公司確有在從事廣告業務之推廣，並非空殼公司等語(見本院卷一第166頁反面至第167頁、第184頁、第188頁反面、第240頁至第241頁、第253頁至第254頁、第263頁，本院卷二第55頁至第56頁)。此外，復有財政部北區國稅局花蓮分局103年1月10日北區國稅花蓮營字第0000000000號函覆之○○公司99年至102年營業稅申報資料、經濟部中部辦公室前揭函覆之○○公司設立登記資料各1份(見本院卷一第92頁至第99頁、第13
8頁至第157頁)，並有被告提出之○○公司帳冊資料電子檔光碟1片可資佐證，而證人唐○○、汪○○、夏○○、蔡○○、湯○○投資後，迄99年7月前，均有獲得系爭契約書附件一所約定之租賃所得及購物金點數，亦據其等於偵查中、本院審理時證述甚詳，復有依被告所提供帳冊電子檔篩選整理之○○公司租賃所得發放支出明細1份可參(見本院卷二第2頁至第7頁)。此外查無事證可認被告係基於詐欺犯意為之。從而，本件自應適用銀行法相關規定論處，而非刑法上詐欺取財罪。
五、量刑之審酌：本院鑒於收受存款，屬於金融機構之專業，而金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，政府對金融機構宜有相當之管理，如聽任一般私人經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾之立法意旨，量刑本不宜從輕；被告利用一般大眾普遍欠缺金融常識且盲目追求高效報酬，卻未注意投資風險之投機心態，對外宣稱期滿返還本金及給付高額報酬之方式，誘使不特定多數投資人投入資金，以遂其在短時間內向不特定社會大眾吸收鉅額資金之目的，同時規避主管機關之監督，嚴重影響正常金融秩序，所為實有不該。被告向附表所示投資人非法吸收資金1101萬6000元，危害非輕；犯後猶以上詞飾辯，未見悔意，迄今未能與投資人達成和解以彌平投資人之損失；惟審酌其就以上開方式招攬設備股東之經過均大致坦承，並於本院準備程序時主動提供○○公司帳冊Excel檔，態度尚佳，且依帳冊所載，其吸金所得用以支付○○公司營運費用及租賃所得、購物金點數後，已所剩無幾；兼衡被告係高中畢業，離婚，生有二名子女均未成年，現從事網路廣告業務，月收入約2萬元至3萬元，毋需扶養之家人等情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
六、末按銀行法第136條之1固規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」惟依其立法理由謂：「為避免犯罪者享有犯罪所得，降低從事金融犯罪之誘因，爰參考洗錢防制法第12條第1項、貪污治罪條例第10條及刑法第38條，規定因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬犯人所有者應沒收，且不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。」又參照最高法院102年度第14次刑事庭會議決議認「銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。
且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。」可見同法第136條之1所定之「犯罪所得財物或財產上之利益」，與同法第125條第1項所定之「犯罪所得」內涵並不相一致。前者重在因犯罪而從他人取得不法利益之剝奪，後者則重在吸金規模之計算，此從銀行法第136條之1之立法理由引用貪污治罪條例第10條及刑法第38條規定，即可明瞭，故尚難以同有「犯罪所得」等字，即要求為一致之解釋。查：被告向附表所示投資人非法吸收資金之金額，屬被害人投資之金額，固屬因犯罪而由他人取得之利益，惟因依約應返還予附表各該投資人，應不在銀行法第136條之1所定之「犯罪所得財物或財產上利益」之範圍內，自不得適用該條規定予以宣告沒收追徵或抵償，於此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第3項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官林敬展到庭執行職務中華民國103年8月8日
刑事第三庭審判長法官廖曉萍
法官林季緯法官廖晉賦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國103年8月8日
書記官張雅雯附錄本案論罪科刑實體法條全文：
銀行法第29條第1項：
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條：
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上
5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表：
┌──┬────┬──────┬───┬─────┬───────┬──────┐│編號│契約書投│投資日期│投資之│投資金額│備註│書證出處│││資人姓名││設備股│(新臺幣)│││││││東等級││││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│1│趙○○│98年10月至98│C級│10萬元││本院卷二第1││││年12月間││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│2│張○○│98年10月至98│C級│10萬元││同上││││年12月間│││││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│3│周○○│98年10月至98│C級│20萬元│共投資2單位│同上││││年12月間│││││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│4│張○○│98年10月至98│C級│10萬元││同上││││年12月間│││││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│5│陳○○│98年10月至98│C級│30萬元│共投資3單位│同上││││年12月間│││││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│6│周○○│98年10月至98│C級│10萬元││同上││││年12月間│││││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│7│陳○○│98年10月至98│B級│100萬元││同上││││年12月間│││││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│8│黃○○│98年10月至98│B級│100萬元││同上││││年12月間│││││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│9│湯○○│98年10月7日│C級│10萬元││本院卷二第1││││││││至8頁、第81││││││││至85頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│10│湯○○│98年10月16日│D級│3萬6000元│湯○○以其│本院卷二第1│││││││子湯○○之│至8頁、本院│││││││名義投資│卷二第89至94││││││││頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│11│陳○○│98年10月22日│B級│100萬元│湯○○以其妻│本院卷二第1│││││││陳○○之名義│至8頁、第96│││││││投資│至102頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│12│湯○○│98年10月23日│C級│10萬元│湯○○以其子│本院卷二第1│││││││湯○○之名義│至8頁、第105│││││││投資│至108頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│13│湯○○│98年11月26日│C級│10萬元│湯○○以其子│本院卷二第1│││││││湯○○之名義│至8頁、第112│││││││投資│至116頁。│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│14│魏○○│98年12月3日│B級│100萬元││調查卷第56至││││││││59頁、本院卷││││││││二第9頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│15│湯○○│98年12月23日│C級│10萬元│湯○○以其子│本院卷二第1│││││││湯○○之名│至8頁、第119│││││││義投資│至123頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│16│顏○○│99年1月15日│D級│3萬6000元││本院卷二第1││││││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│17│蔡○○│99年1月18日│C級│10萬元││交查卷第9至││││││││13頁、本院卷││││││││二第1、15頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│18│伍○○│99年1月19日│C級│10萬元││本院卷二第1││││││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│19│陳○○│99年1月19日│C級│50萬元│共投資5單位│同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│20│王○○│99年1月20日│D級│3萬6000元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│21│王○○│99年1月20日│C級│10萬元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│22│張○○│99年1月21日│D級│3萬6000元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│23│唐○○│99年1月21日│C級│10萬元││本院卷一第││││││││194至199頁、││││││││本院卷二第11││││││││頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│24│高○○│99年1月25日│B級│100萬元││本院卷二第1││││││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│25│黃○○│99年1月26日│C級│10萬元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│26│湯○○│99年1月29日│C級│10萬元│湯○○以其子│本院卷二第1│││││││湯○○名義投│至8頁│││││││資││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│27│劉○○│99年1月29日│D級│3萬6000元││本院卷二第1││││││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│28│蔡○○│99年2月4日│C級│40萬元│蔡○○以其女│交查卷第16至│││││││蔡○○名義投│19頁、本院卷│││││││資│二第1、15頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│29│班○○│99年2月8日│C級│10萬元││本院卷二第1││││││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│30│梁○○│99年2月11日│C級│50萬元││調查卷第40至││││││││44頁、本院卷││││││││二第1至7頁、││││││││第10頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│31│朱○○│99年2月20日│不詳│20萬元││本院卷二第1││││││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│32│孫○○│99年2月23日│C級│10萬元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│33│夏○○│99年2月24日│C級│10萬元│夏○○以其妹│偵字卷第106│││││││夏○○名義投│至110頁、本│││││││資│院卷二第1、││││││││13頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│34│陳○○│99年2月26日│C級│30萬元│投資3單位│本院卷二第1││││││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│35│吳○○│99年3月2日│C級│10萬元││本院卷二第1││││││││至7頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│36│楊○○│99年3月8日│D級│3萬6000元│汪○○以楊○○│偵字卷第119│││││││名義投資│至123頁、本││││││││院卷二第14頁│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│37│陳○○│99年3月11日│C級│50萬元│陳○○本次投│本院卷二第1│││││││資，於99年3月│至7頁│││││││11日領取第一││││││││次租賃所得3萬││││││││元後，於次月起││││││││，與其先前所投││││││││資之50萬元(即││││││││編號19)合併，││││││││升級為B級設備││││││││股東，每改為領││││││││取9萬元租賃所││││││││得。││├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│38│曾○○│99年3月15日│C級│50萬元│共投資5單位│同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│39│王○○│99年3月26日│C級│10萬元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│40│汪○○│99年3月30日│C級│10萬元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│41│王○○│99年3月30日│C級│10萬元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│42│顏○○│99年3月31日│C級│10萬元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│43│紀○○│99年3月31日│C級│10萬元││同上│├──┼────┼──────┼───┼─────┼───────┼──────┤│44│高○│99年3月31日│C級│10萬元│高○為唐○○│本院卷一第│││││││之母親│223至230頁、││││││││本院卷二第1││││││││、12頁│└──┴────┴──────┴───┴─────┴───────┴──────┘