裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年抗字第42號刑事裁定
裁判日期：民國108年03月04日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定108年度抗字第42號抗告人即受刑人 楊濬壕 上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國107年12月20日裁定（107年度聲字第1920號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
楊濬壕犯附表所示伍罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人前因犯附表所示5罪，經臺灣屏東地方法院(下稱原審)以106年度簡字第1077號判處5罪罪刑，並定應執行有期徒刑6月。抗告人就其中4罪提起上訴(即附表編號2未上訴)，經原審以106年度簡上字第135號判決就上訴4罪之其中3罪(即附表編號3所列3罪)撤銷改判，但仍維持原判決刑度，另1罪(即附表編號1部分)則駁回抗告人之上訴。茲上開5罪分別確定後，經原審另就附表5罪定應執行，然原審竟就該5罪定應執行有期徒刑8月，顯然重於原審106年度簡字第1077號判決所定應執行有期徒刑6月，有違不利益變更禁止原則，為此提起抗告，請求撤銷原裁定，並自為較輕之應執行刑裁定等語。
二、按刑事訴訟法第370條原規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，此即所謂「不利益變更禁止原則」。民國103年6月4日修正公布增訂同條第2項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、第3項：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」等規定，據以規範第一審法院所受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑（上訴後全部或一部經撤銷自為判決）並定應執行之刑，或因一部已先行判決確定，一部上訴經撤銷後自為判決，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，以保障被告之上訴權。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院103年度台上字第4021號判決參照）。
三、經查：㈠抗告人前因犯附表所示5罪，經原審以106年度簡字第1077號
判處5罪罪刑，並定應執行有期徒刑6月，抗告人不服其中4罪提起上訴(即附表編號2未上訴)，經原審以106年度簡上字第135號判決就上訴4罪之其中3罪(即附表編號3所列3罪)撤銷改判，但仍維持原判決刑度，另1罪(即附表編號1部分)則駁回抗告人上訴而均確定等情，有上開判決書在卷可稽。
㈡附表5罪分別確定後，經檢察官聲請就此5罪定應執行刑，原
審定應執行有期徒刑8月，揆諸前開說明，即有刑事訴訟法第370條第3項不利益變更禁止原則之拘束，不得諭知較前定之有期徒刑6月為重。本件原裁定所定有期徒刑8月，顯逾上開有期徒刑6月之內部性界限，尚非妥適。
四、綜上所述，抗告人以上開情詞提起抗告，指摘原審裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷。另原審法院既已就附表所示之罪之執行刑為實體審酌，則本院自為裁定並未損及抗告人之審級利益，爰依刑事訴訟法第413條前段規定，裁定如主文第2項所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國108年3月4日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官陳明呈法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國108年3月4日
書記官賴梅琴