裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第1095號民事判決
裁判日期：民國95年04月11日
裁判案由：塗銷所有權登記
臺灣桃園地方法院民事判決94年度訴字第1095號原告甲○○○○○○
丁○○訴訟代理人 藍松喬 律師複代理人 呂丹琪 律師被告丙○○訴訟代理人戊○○複代理人乙○○上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，於民國95年3月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告就坐落桃園縣○○鄉○○段三七一之一地號土地，面積四二八六平方公尺，應有部分四十分之五，於八十八年九月十六日，以拍賣為登記原因，所為之所有權登記，其中七分之三應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項分別定有明文。查本件原告起訴時，以執行法院拍賣第三人 林世鐘 所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，面積4,286平方公尺（下稱系爭土地），應有部分40分之5，未通知原告等共有人及地上權人行使優先購買權為由，請求將88年9月16日，以拍賣為登記原因，被告登記取得系爭土地所有權應有部分40分之5予以塗銷，並回復為林世鐘所有；嗣於本件訴訟進行中，追加原告丁○○，並主張被告行使優先購買權而取得前開所有權當中之7分之3、7分之1應分別由原告 林少凡 、丁○○優先購買，而追加及變更聲明如聲明所示，核其所為訴之追加及變更，係基於同一基礎事實，且被告對原告之追加及變更無異議，而為本案之言詞辯論，依前開規定，原告所為訴之變更及追加，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：緣林世鐘所有系爭土地應有部分40分之
5，前經其債權人即第三人 陳何嫦娥 向鈞院聲請強制執行，經執行法院以78年度執字第3045號拍賣程序拍定後，被告於民國78年12月16日以系爭土地登記共有人及地上權人資格，向執行法院聲明行使優先購買權，並於88年9月16日，以拍賣為登記原因，登記取得系爭土地所有權應有部分40分之5。又因當時原告同為系爭土地登記所有權人及地上權人，依法原告應與其他共有人及地上權人同享有優先購買權，且於前開強制執行事件進行中，執行法院曾命執行債權人陳何嫦娥補正系爭土地共有人及地上權人 林蘭 、 林春龍 等人之繼承系統表、繼承人之姓名、地址、戶籍謄本，惟未經補正前，執行法院即准予被告行使優先購買權買受系爭土地所有權應有部分40分之5，未通知原告行使優先購買權，顯然執行程序有重大瑕疵，爰依土地法第34條之1、第104條之規定，提起本件訴訟，並聲明：（一）被告就其所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，面積4,286平方公尺，所有權應有部分40分之5，於88年9月16日，以拍賣為登記原因，所為之土地所有權登記，其中7分之4應予塗銷。（二）被告於原告林少凡給付新台幣（下同）222,000元後，應將前項土地所有權應有部分40分之5當中之7分之3，移轉登記予原告林少凡；於原告丁○○給付74,000元時，將前項土地所有權應有部分40分之5當中之7分之1，移轉登記予原告丁○○。
三、被告則以：執行法院於88年4月29日曾命執行債權人陳何嫦娥就系爭土地共有人及地上權人林春龍、林蘭等人之優先購買通知，於新聞紙刊登公示送達公告1日，已生通知行使優先購買權之送達效力。且於前開執行事件中，縱認原告就未收受通知行使優先購買權有異議，惟至前開執行程序終結前並未見原告有何提出聲明異議。再者，原告林少凡之父即原系爭土地共有人及地上權人林春龍於69年5月3日死亡，惟其繼承人即原告林少凡遲至92年間始辦理繼承登記，致執行法院於前開強制執行事件執行時，因無法知悉繼承人之姓名、地址等資料而無法將優先購買之通知送達，原告應自行承擔因其怠於辦理繼承登記所受之不利益。又原告丁○○係於93年12月17日自第三人 林鴻儀 受讓系爭土地之地上權，被告既早於78年12月16日已行使優先購買權而買受系爭土地前開應有部分，且前開強制執行事件中，執行法院未曾要求補正林鴻儀之戶籍謄本，足見林鴻儀已受通知行使優先購買權而未行使，是原告丁○○即無權再主張行使優先購買權並塗銷已登記之土地所有權登記等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
四、原告主張兩造俱為系爭土地所有人及地上權人，系爭土地原所有人林世鐘應有部分40分之5，前經債權人陳何嫦娥聲請強制執行，經本院以78年度執字第3045號拍賣程序拍定後，被告於78年12月16日以系爭土地共有人及地上權人之資格，向本院聲明行使優先購買權，並於88年9月16日，以拍賣為登記原因，登記取得系爭土地前開部分之所有權等情，為被告所不爭執，復有原告提出土地登記謄本為證，並經本院依職權調閱本院78年度執字第3045號強制執行卷，查核屬實，應堪信為真正。
五、原告復主張原為林世鐘所有系爭土地應有部分40分之5，經本院拍定後，未通知其行使優先購買權，依土地法第34條之1、第104條第2項規定，不得對抗原告，就被告行使優先購買權而登記取得系爭土地所有權應有部分40分之5，其中原告依權利比例原得行使優先購買權之部分應予塗銷，並由原告以拍定價格行使優先購買權，且於原告給付價款後，被告應將各該部分所有權移轉登記予原告等語。被告則以前揭情詞置辯，茲本件之爭點厥為原告丁○○就系爭土地是否有優先購買權？原告能否依土地法第104條規定，塗銷被告優先購買之系爭土地所有權登記？
（一）系爭土地於38年間計有共有人林蘭、 許壬癸 、 許金錫 、李咸、 李曲 、 李榜 、 李寬 、 李聰明 、 李日秋 共9人，各共有人分別於系爭土地上建有建物居住，且於辦理建物第一次所有權登記時，就各人興建之建物，互以其他共有人為義務人於系爭土地設定登記地上權，其中許壬癸所興建之門牌桃園縣蘆竹鄉蘆竹村21鄰蘆竹46號○○鄉○○段29建號（原編定為同段65建號）建物，係於38年間，以系爭土地其他共有人為設定義務人，於系爭土地設定地上權，存續期間不定期，設定權利範圍330.58平方公尺；嗣許壬癸於68年4月3日將前開建物所有權應有部分各10分之3、10分之3、10分之3、10分之1及地上權權利範圍各10分之
3、10分之3、10分之3、10分之1分別讓與訴外人林世鐘、原告之父林春龍、被告及訴外人林鴻儀，林春龍於69年5月3日死亡，其受讓之前開建物所有權應有部分10分之3及地上權權利範圍10分之3，於92年5月2日辦理分割繼承登記為原告林少凡所有，原告丁○○則於93年12月17日自林鴻儀受讓前開建物所有權應有部分10之1及地上權權利範圍10分之1等情，為兩造所不爭執，且有桃園縣蘆竹地政事務所95年3月10日蘆地登字第0950002704號函送之前開建物辦理第一次所有權登記之相關資料、95年
3月10日蘆地登字第0950002705號函送之前開建物辦理地上權設定之相關資料在卷可稽，復有原告提出系爭土地舊登記簿謄本及最新土地登記謄本、建物登記謄本為證，堪信為真。又查，許壬癸為前開29建號於系爭土地設定地上權時，並未檢送地上權設定位置圖，有桃園縣蘆竹地政事務所前開函文為證，而據本院會同桃園縣蘆竹地政事務所至現場履勘，前開29建號建物原存在於系爭土地如附圖編號A、B所示位置，土角造，面積各為99.82、234.73平方公尺，其中編號A部分業已坍塌，編號B部分仍屬完好等情，有勘驗筆錄為證，並經本院囑託該所測量製有複丈成果圖附卷可佐，且為兩造所不爭執；再者，本院78年度執字第3045號強制執行事件於78年8月1日查封林世鐘所有系爭土地所有權應有部分40分之5時，系爭土地上確存有土角造建物，部分已坍塌等情，有該卷附查封筆錄、查封不動產使用情形調查表（見該強制執行卷第13、15頁）可查，核與本院履勘時之情形大致相同，足見原告林少凡為系爭土地之地上權人，且於前開強制執行事件對系爭土地實施查封時，系爭土地上確有前開29建號建物存在。再查，本院78年度執字第3045號強制執行事件就林世鐘所有系爭土地所有權應有部分40分之5於78年12月5日拍定，並於78年12月6日發函通知斯時猶為系爭土地之地上權人之林鴻儀行使優先承買權，林鴻儀於同年月9日收受該通知，有前開強制執行卷附之本院函文、送達證書（見該強制執行卷第124、137頁）為證，惟林鴻儀始終未表示行使優先承買權，則依土地法第104條第2項前段規定，應視為林鴻儀放棄優先購買權，原告丁○○既係於93年12月17日始自林鴻儀受讓系爭土地之地上權權利範圍10分之1及前開29建號建物所有權應有部分10分之1，遲於執行法院拍定之後，且其前手林鴻儀業已放棄優先購買權，原告丁○○就執行法院拍定林世鐘所有系爭土地所有權應有部分40分之5，自無主張優先購買權之餘地。
（二）復查，本院78年度執字第3045號強制執行事件就林世鐘所有系爭土地所有權應有部分40分之4拍定後，固曾於78年12月6日發函通知系爭土地登記謄本上所記載之地上權人即原告林少凡之父林春龍行使優先購買權，然無法送達，嗣經查知林春龍於拍定前早已死亡，執行法院乃命執行債權人陳何嫦娥補正林春龍繼承系統表及各繼承人之姓名、住址及戶籍謄本，惟執行債權人陳何嫦娥無法補正，執行法院嗣即以公示送達方式通知林春龍行使優先購買權，有前開強制執行卷附之執行債權人陳何嫦娥之補正狀、執行法院通知函、公示送達公告、新聞紙為證（見該強制執行卷第153至156、163、194至197頁）；查林世鐘所有系爭土地應有部分40分之5於執行法院拍定時，原告林少凡既已繼承其父林春龍為系爭土地之地上權人而得依法主張優先購買權，則執行法院未對原告林少凡為行使優先購買權之合法通知，自非適法。被告固抗辯因原告林少凡於林春龍死亡後，遲未辦理繼承登記致執行法院無法查知其為地上權之繼承人，應自行承擔無法送達通知所生之不利益，且依司法院第27期司法業務研究會法律問題之研討結論，執行法院為公示送達，即生通知之效力云云。然查，林春龍係於69年5月3日死亡，而原告林少凡則於92年5月2日登記分割繼承林春龍所有系爭土地之地上權，有土地登記謄本為證，原告林少凡遲延辦理系爭土地之地上權繼承登記固然屬實，然此不影響其為系爭土地之地上權繼承人之資格，是其依繼承之地上權所得主張之優先購買權亦不消滅。至被告提出司法院第27期司法業務研究會之法律問題係針對共有土地應有部分拍定時，通知其他共有人行使優先承買權所為之研討結論，共有人之優先承買權僅具債權效力，與本件地上權人之優先購買權具有物權效力迥不相同，自難援引或類推適用。況前開執行法院以公示送達方式通知行使優先購買權之對象係林春龍本人，而林春龍早於69年5月3日已死亡，亦即執行法院前開公示送達係對已死亡之林春龍為之，亦難謂生合法送達通知之效力，是原告林少凡主張執行法院未合法通知其行使優先購買權乙節，自堪採信。
（三）按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權；其順序以登記之先後定之，土地法第104條第1項前段、後段分別定有明文。法條對於倘有多數登記順序相同之地上權人聲明優先購買時，應如何擇定，並無明文，惟前揭法條之立法目的在使基地之所有權與使用權合歸於1人所有，使法律關係歸於單純化，以盡經濟上之效用，並杜爭紛，是以倘有多數登記順序相同之地上權人聲明優先購買時，為符公平原則，自應由地上權人依權利比例共同購買，此與前開立法目的亦無違背。查兩造均係自許壬癸受讓系爭土地之地上權權利範圍10分之3，則兩造所有之地上權之登記順序及權利範圍均屬相同。又本件被告業於78年12月18日向執行法院聲明願依拍定價格優先購買林世鐘所有系爭土地所有權應有部分40分之5，有被告提出於執行法院之聲請狀為憑（見前開強制執行卷第
146頁），而原告林少凡亦主張願以執行法院拍定之價額優先購買，則依前開共同購買原則，應由兩造依其地上權權利範圍比例共同購買，是原告林少凡主張其對執行法院拍定之林世鐘所有系爭土地所有權應有部分40分之5當中之7分之3有優先購買權，自屬可採。
六、按出賣人未通知土地法第104條第1項所定之優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條第2項後段定有明文。原告林少凡主張其為系爭土地之地上權人，於林世鐘所有系爭土地所有權應有部分40分之5拍定時，依土地法第104條第1項前段規定，就被告行使優先購買權而取得之系爭土地所有權應有部分40分之5當中之7分之3有優先購買權，且執行法院未通知其行使優先購買權，為可採信。從而，原告林少凡依土地法第
104條第2項後段規定，主張被告優先購買林世鐘所有系爭土地所有權應有部分40分之5當中之7分之3，不得對抗原告林少凡，而請求塗銷此部分之所有權登記，為有理由，應予准許。又被告前開部分所有權登記既經塗銷，被告即非系爭土地前開部分之所有權人，是原告林少凡請求被告將該部分所有權移轉登記予原告林少凡，即屬無據，應予駁回。再者，執行法院拍定時，業已通知原告丁○○之前手林鴻儀行使優先購買權，林鴻儀並未行使，且原告丁○○斯時並非系爭土地之地上權人，則原告丁○○請求被告將行使優先購買權而登記取得之系爭土地所有權應有部分40分之5當中之7分之1予以塗銷，及將該部分所有權移轉登記予原告丁○○，均無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國95年4月11日
民事第一庭法官賴惠慈以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年4月12日
書記官黃泰能