裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第165號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第165號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鄭東烽上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（99年度偵字第8413號、第9588號），本院認不宜以簡易判決處刑（99年度桃簡字第2107號），改依通常程序審理，判決如下：本院判決如下：
主文鄭東烽共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而 容留 以營利，處有期徒刑捌月，扣案之潤滑油壹瓶沒收。又共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑捌月，扣案之潤滑油壹瓶沒收。應執行有期徒壹年貳月，扣案之潤滑油貳瓶均沒收。
事實
一、鄭東烽前於民國95年間因侵占案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字376號判決有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；復於95年間因妨害風化案件，經本院以96年度訴字第1469號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定；又於97年間因妨害風化案件，經本院以97年度訴字第2320號判決有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年，上訴後，嗣經臺灣高等法院以98年度上訴字第504號、最高法院判決以99年度台上字第6257號判決駁回上訴確定，上開4罪嗣經本院以99年度聲字第4575號裁定合併定其應執行有期徒刑1年9月確定（尚未執行完畢），竟仍不知悔改，復自99年3月1日起，在 王俊能 （業經本院以99年度桃簡字第2107號判決在案）所經營設址於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號之「新天地養生會館」擔任現場負責人，分別為下列犯行：
（一）鄭東烽與王俊能共同基於意圖使已滿18歲之女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於99年3月
9日下午1時35分許，在上址，由鄭東烽帶領男客 詹子郎 至上址編號5號無門、無法上鎖，僅以布簾遮蓋可見包廂內情形，可供不特定人進出之包廂內，媒介 陳曼寧 （原名 陳秋簪 ）前來服務，容留陳曼寧在該包廂內從事俗稱「半套」之性服務（即撫摸生殖器直至男客射精之猥褻行為）以營利，消費方式為2小時新臺幣（下同）1,200元（小姐與店家對半拆帳），陳曼寧即在上開包廂內，向詹子郎收取從事「半套」性服務費用1200元後，隨即主動褪去詹子郎內褲並以潤滑油塗抹詹子郎之生殖器後撫弄之，從事俗稱「半套」性服務之猥褻行為1次，嗣為員警臨檢時當場查獲，並扣得王俊能所有供媒介容留女子與他人為猥褻行為所用之潤滑油1瓶、與本案無關之遙控器（燈光用）
1只及帳單1張，始悉上情。
（二）鄭東烽與王俊能共同基於意圖使已滿18歲之女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於99年3月24日下午3時30分許，在同址，由鄭東烽帶領男客 江道仁 至上址編號6號無門、無法上鎖，僅以布簾遮蓋可見包廂內情形，可供不特定人進出之包廂內，媒介陳曼寧前來服務，容留陳曼寧在該包廂內從事俗稱「半套」之性服務（即撫摸生殖器直至男客射精之猥褻行為）以營利，消費方式為2小時新臺幣（下同）1,200元（小姐與店家對半拆帳），陳曼寧即在上開包廂內，主動詢問江道仁是否欲從事「半套」性服務，江道仁應允後另給與陳曼寧小費1000元後，陳曼寧隨即褪去江道仁內褲並以潤滑油塗抹江道仁之生殖器後撫弄直至射精，事俗稱「半套」性服務之猥褻行為1次，嗣為員警臨檢時當場查獲，並扣得王俊能所有供媒介容留女子與他人為猥褻行為所用之潤滑油1瓶，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。查本案檢察官原認被告鄭東烽涉有刑法第231條第1項圖利容留猥褻罪嫌（聲請簡易判決書原載被告係涉犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪嫌，嗣於本院審理時經公訴人當庭更正為圖利容留猥褻罪），聲請簡易判決處刑，本經本院簡易庭以99年度桃簡字第2107號，以簡易程序審理，惟本院認本件不適於以簡易判決處刑，爰適用通常程序審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本件檢察官、被告對於本判決所引用之下列供述證據，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本件論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。
貳、實體部分：
一、被告鄭東烽固於警詢及偵查中坦承其為「新天地養生會館」之現場負責人，惟均矢口否認前揭犯行，辯稱：店內有明文規定不得從事「半套」或「全套」性服務，若有則屬服務生個人行為，有跟小姐簽約說不可以做「半套」或「全套」性服務云云，復於本院審理時辯稱：伊只是擔任清潔和幫忙顧櫃臺而已，客人消費金額有時是拿給小姐，有時拿給伊，至於如何分帳要問王俊能，伊沒有注意小姐在做什麼，伊有向客人說店裡只有純按摩，也沒有介紹安排小姐云云。惟查：
（一）被告鄭東烽於前揭時間先後2次分別引領證人詹子郎、江道仁進入共犯王俊能所經營之「新天地養生會館」包廂內，並向證人詹子郎、江道仁介紹消費方式，證人陳曼寧即分別於前揭時間在上開僅以布簾遮蓋可見內部情形之包廂內，向證人詹子郎收取從事「半套」性服務費用及證人江道仁另給與之小費後，隨即主動以潤滑油塗抹證人詹子郎及江道仁之生殖器後撫弄之或撫弄直至射精，各從事俗稱「半套」性服務之猥褻行為1次等情，業據證人詹子郎及江道仁於偵查中證述綦詳，復有桃園縣政府警察局龜山分局龜山派出所實施臨檢紀錄表2份、現場照片共10張、桃園縣政府警察局龜山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份在卷可稽，及扣案潤滑油2瓶足憑，是上述事實堪認屬實。證人陳曼寧雖否認有從事「半套」性交易，指稱其僅有從事按摩云云，惟觀諸卷附99年3月24日員警所拍攝之現場照片，證人陳曼寧全身未著任何衣物，僅圍著一條粉紅色浴巾，與男客即證人江道仁單獨同處於包廂內，此舉顯然有異於一般正常按摩服務，是證人陳曼寧上開所云顯無足取。再被告雖於本院審理中辯稱：伊僅是擔任清潔和幫忙顧櫃臺而已，沒有介紹安排小姐云云，惟證人詹子郎、江道仁於前揭時地前往上開「新天地養生會館」消費時，均由被告負責接洽、介紹消費方式、帶領上開證人進入包廂及聯繫小姐等工作，業據證人詹子郎、江道仁於偵查中結證在卷，且被告亦於本院審理中坦承其工作內容除打掃外，亦包括看顧櫃臺及收費事宜，參以被告且自承其月薪約2萬6000至7000元，是若真如被告所辯其僅負責擦玻璃、打掃工作，沒有介紹安排小姐云云，則衡諸現今經濟市場及該地一般社會收入水平，以其單純擔任清潔工作之職務，又豈可能月入2萬6000至7000元，是被告上開辯解，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信，被告顯屬「新天地養生會館」之現場負責人無訛。況證人詹子郎、江道仁均僅為恰巧在場之客人，與被告素無恩怨，且上開證人皆已於偵查中具結在案，2人實無干冒偽證罪風險而設詞構陷被告入罪之可能。
（二）再依卷附之現場照片觀之，員警查獲證人陳曼寧之包廂僅以木板隔間，無門、亦無法上鎖，僅以布簾遮蓋，且從外部可見包廂內情形，任何人亦可自由進出包廂，顯然極易聽聞及發現包廂內之情形，此情亦為被告及證人陳曼寧、證人即共犯王俊能所供承在卷，衡情證人陳曼寧在隱密性不佳之包廂內，若非獲得被告及共犯王俊能同意，豈敢在店家具有管領力之包廂內，有恃無恐地主動與證人詹子郎、江道仁從事「半套」之猥褻行為，而不擔憂遭店家發現指責甚至開除之可能。而上開場所常有暗藏色情行為之情，茍被告確有禁止店內小姐不得與客人為性交易服務，必會對店內小姐與客人間之互動詳加注意，並關注包廂內所發生之情形，以免店內小姐私下與客人為性交易服務以致惹禍上身、牽累至己，豈有任憑小姐與客人進入包廂後，完全不加聞問之理？再參諸被告既曾於95、96年間在桃園縣○○鄉○○路○段○○號經營「花緣小吃店」，亦因涉有意圖使女子與他人為猥褻行為容留以營利犯行先後遭查獲
2次，並均遭本院判刑嗣經確定，其於前案中辯稱店內禁止小姐從事猥褻行為、不知小姐在包廂內行為等情節亦與本件辯詞大致相同，惟若身為現場負責人之被告確有禁止店內小姐與客人為猥褻或性交易服務，則於前案遭查獲後，更當小心防範，豈有容任證人陳曼寧於本案第1次遭查獲後數十日內即又再從事猥褻行為，仍未加注意之理？是被告上開所辯，本均與事理有違，自難逕採；至共犯王俊能雖提出陳曼寧之員工切結書，然細酌其內容，何以僅針對「半套、全套等違法行為」？無非欲蓋彌彰，顯係為日後脫免罪責所預立，被告與共犯王俊能既能管控店內小姐，已如前所述，則上開切結書實不足作為有利被告之認定。
（三）是被告上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
二、按容留，係提供女子與人為猥褻、性交易場所之行為而言，倘並有引誘、媒介行為，仍不失為容留行為之性質，因而引誘、媒介、容留之犯行性質上為吸收犯，在法律上評價為實質上一罪，是被告意圖營利引誘、媒介之低度行為，應為意圖營利容留之高度行為所吸收，不另論罪（94年度台上字第6002號判決意旨可資參照）。是核被告鄭東烽所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告與共犯王俊能分別擔任現場負責人及負責人職務，就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告意圖使女子與他人為猥褻之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各該行為間有時間先後之階段關係，其媒介之前階段行為應為容留之後階段行為所吸收，均不另論罪。又按「行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論」（最高法院97年度台上字第4332號、第4333號、第4337號、第4506號、第4801號判決意旨可資參照）。是被告於99年3月9日及同年3月24日，先後2次分別為警察查獲涉犯上開犯行，其所犯上開2罪間，犯意個別，行為互異，應予分論併罰（原聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一、㈠文義係描述其他業經本院以99年度桃簡字第2107號判決在案之被告犯行，㈡、㈢始論及被告鄭東烽所涉犯行，業經公訴人於本院審理中當庭闡述原處刑書意旨在案）。
三、爰審酌被告為圖營利，竟媒介、容留成年女子為猥褻行為，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，所為誠屬不該，且被告犯後猶否認犯行，狡詞卸責，未見悔意，並考量被告前已2次因妨害風化犯行經本院判處徒刑確定，竟又重為相同犯行，顯無悔改之意，及斟酌其素行、犯罪情節、手段、動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。末按刑法第38條第3項係規定「犯罪行為人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收（參照最高法院92年度台上字第787號判決意旨及94年
2月2日刑法第38條第2項、第3項修正理由參照），此即刑法學理上「共犯連帶沒收」理論，準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑至明。是扣案之潤滑油2瓶，均為共犯王俊能所有供本件犯罪所用之物，業據證人陳曼寧於警詢時證述在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，均予宣告沒收；至扣案之遙控器（燈光用）1只及帳單1張，雖均為共犯王俊能所有，惟遙控器乃控制走道之燈光所用、帳單亦僅記載編號與進場時間，核其性質與媒介、容留性交易犯罪無直接必要之關連，亦查無其他證據足資證明上開物品係供本件被告或共犯王俊能犯罪所用之物，爰均不予以宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官呂如琦到庭執行職務。
中華民國100年4月21日
刑事第二庭審判長法官徐培元
法官丁俞尹法官陳秋君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅婷中華民國100年4月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。