臺灣臺中地方法院107年度訴字第1668號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第1668號刑事判決

裁判日期：民國107年08月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第1668號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李岡叡選任辯護人吳政憲律師（法律扶助）被告 鄭欣倫 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第13304號），本院判決如下：
主文李岡叡犯如附表編號一及二「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之罪，均累犯，所處之刑及沒收均如附表編號一及二「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示。應執行有期徒刑肆年捌月。
鄭欣倫公訴不受理。
犯罪事實
一、李岡叡明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得非法持有及販賣，竟於民國107年3月18日20時許前之同日某時，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有內置門號0000000000號門號卡之行動電話1支（廠牌：APPLE，顏色：粉紅色）為聯絡工具，與 王冠智 聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於同日20時許，前至王冠智位於臺中市○○區○○路之住處附近，以新臺幣（下同）3,500元之代價，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予王冠智，王冠智則尚積欠3,500元之價金未給付。
二、王冠智於107年3月20日15時許，因涉嫌違反毒品危害防制條例案件經警查獲，並向警方供出其毒品之上手為李岡叡後，王冠智為配合員警查察，即於107年5月7日13時3分許起至同日13時5分許止，以其所持用之行動電話透過臉書通訊軟體與李岡叡所使用之臉書通訊軟體、暱稱為「 陳叡 」之帳號聯繫，並於通話中向李岡叡表示：「不是故意欠你那個的錢的啦」、「阿我下午可以去找你嗎?」、「我下午才會回去昧，啊我順便拿錢還你昧，是35嘛」、「跟上次一樣」、「啊就做一次昧」、「啊捏是7嘛」等語而佯以除欲返還前次交易（即如犯罪事實一所示）所積欠之3,500元價金外，尚欲向李岡叡購買3,500元之第二級毒品甲基安非他命之意後，李岡叡因本有上開與王冠智交易之經驗，乃同意以自己位於臺中市○○區○○路○○○號之租屋處為交易第二級毒品甲基安非他命之地點，並於同日13時56分許，透過其上開臉書通訊軟體帳號與鄭欣倫（已歿，由本院另為不受理判決，詳後述）所持用之內置門號0000000000號門號卡行動電話內之臉書通訊軟體之「 鄭倫 」帳號通話聯繫共同販賣第二級毒品甲基安非他命予王冠智相關事宜；其後，李岡叡即於同日14時10分許，於鄭欣倫依指示抵達李岡叡上址住處門口且王冠智亦搭乘由員警駕駛之車輛抵達後，與鄭欣倫共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，將欲販賣予王冠智之第二級毒品甲基安非他命1包交付予鄭欣倫，且大喊提醒鄭欣倫應收取之價金為7,000元，再由鄭欣倫持該包甲基安非他命前往王冠智乘坐之上開車輛副駕駛座旁，欲以3,
500元代價，將李岡叡所交付之第二級毒品甲基安非他命1包共同販賣予王冠智，而共同著手販賣第二級毒品甲基安非他命時，遭該車上之員警下車表明身分並當場逮捕鄭欣倫，再經員警於見李岡叡將其上址住處大門關閉並逃至臺中市○○路○○○號頂樓後，追至該處逮捕李岡叡，且在鄭欣倫身上扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重：1.4548公克，驗餘淨重1.4825公克）及內置門號0000000000號門號卡行動電話1支（廠牌:APPLE，含門號卡1張，顏色：白色），及在李岡叡身上扣得內置門號0000000000號門號卡行動電話1支（廠牌：APPLE，含門號卡1張，顏色：粉紅色），而使李岡叡及鄭欣倫共同販賣第二級毒品甲基安非他命之行為止於未遂。
三、案經臺灣臺中地方檢察署指揮臺中市政府警察局清水分局報告後偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號、3029號判決意旨參照）。經查：
本件證人王冠智於犯罪事實二所示時、地，雖係因同意配合警方查緝，經警授意以臉書通訊軟體向被告李岡叡聯絡及佯稱欲購買毒品，然細核被告李岡叡與證人王冠智於犯罪事實二所示時間之臉書通訊軟體對話訊息可知，於證人王冠智傳送：「不是故意欠你那個的錢的啦」、「阿我下午可以去找你嗎?」、「我下午才會回去昧，啊我順便拿錢還你昧，是35嘛」、「跟上次一樣」、「啊就做一次昧」、「啊捏是7嘛」等暗語，被告李岡叡即能理解其意，並表示：「要做一次」等語，而同意證人王冠智於同日下午前去其上址租屋處交易第二級毒品甲基安非他命，且即另致電與同案被告鄭欣倫聯繫共同販賣第二級毒品甲基安非他命相關事宜，而與證人王冠智達成以3,500元代價交易甲基安非他命1包之合意，及另與同案被告鄭欣倫聯繫共同販賣甲基安非他命事宜後，即將扣案之甲基安非他命1包交付予同案被告鄭欣倫欲販賣並交付予證人王冠智等節，此有被告李岡叡與王冠智毒品交易對話譯文1份、同案被告鄭欣倫之臉書通訊軟體翻拍照片2張及蒐證光碟翻拍照片4張在卷可稽（見偵卷第31頁正面及背面、本院卷第43頁正面、第46頁至第47頁），足見被告李岡叡確係甫經證人王冠智以暗語告知有意購買毒品之際，隨即允諾交易價金及交易地點及與同案被告鄭欣倫聯繫，且在其等商談過程中均未見被告李岡叡有何推託拒絕販賣毒品之意；復徵諸被告李岡叡確曾於犯罪事實一所示時、地販賣甲基安非他命予證人王冠智，此為被告李岡叡所坦認（見偵卷第33頁正面、第109頁正面及背面、第128頁背面），亦經證人王冠智證述明確（見偵卷第44頁正面及背面、第54頁正面、第100頁背面），均足徵依被告李岡叡與證人王冠智之聯繫交往關係，被告李岡叡原本即有販賣第二級毒品之意思，是本案係證人王冠智配合員警偵辦過程，亦即對於原已具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以偵辦，並非警方誘使原無犯意之被告李岡叡萌生共同販毒之意。此「釣魚」辦案純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，所蒐集之證據資料，非當然無證據能力。又被告李岡叡與同案被告鄭欣倫為如犯罪事實二犯行時，立即為警方所發現，為現行犯，經警逮捕後，依刑事訴訟法第130條規定對同案被告鄭欣倫執行附帶搜索，及於其身上扣得第二級毒品甲基安非他命1包及內置門號0000000000號門號卡行動電話1支；另經被告李岡叡同意後，在其位於臺中市○○區○○路○○○號3樓之租屋處搜索，並扣得內置門號0000000000號門號卡行動電話1支等情，業經被告李岡叡及同案被告鄭欣倫自承及證人王冠智證述在卷（見偵卷第30頁正面至第33頁正面、第34頁正面、第36頁背面至第37頁正面、第10
8頁背面至第109頁背面、第44頁正面、第100頁背面、本院卷第55頁背面、第97頁正面），且有臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份及自願受搜索同意書1份附卷可稽（見偵卷第63頁正面至第68頁正面），此等查扣之物品均非屬違法陷害教唆所取得之證據，檢察官、被告李岡叡及其選任辯護人復未爭執此部分證據之證據能力，且查無其他違法取得之情況，是自均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告李岡叡以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告李岡叡及其選任辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其餘非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告李岡叡如犯罪事實一所示之販賣第二級毒品及犯罪事實二所示之共同販賣第二級毒品未遂犯行，業據被告李岡叡於警詢、偵查、本院移審訊問程序、準備程序及審理中（見偵卷第30頁正面至第33頁正面、第108頁背面至第109頁背面、第128頁正面及背面、本院卷第16頁背面至第17頁正面、第55頁正面及背面、第107頁正面），核與同案被告鄭欣倫於警詢及偵查中證述情節大致相符（見偵卷第36頁背面至第37頁正面、第102頁正面及背面），並經證人王冠智於警詢、偵查及本院審理中（見偵卷第54頁正面、第43頁背面至第44頁背面、第100頁背面、本院卷第94頁背面至第99頁背面）及經證人即查獲員警 廖偉成 於本院審理中（見本院卷第10
0頁背面至第104頁正面）證述明確，且有107年5月8日員警職務報告1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、蒐證暨扣案物品翻拍照片11張、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄季扣押物品目錄表2份、自願受搜索同意書、被告李岡叡與王冠智毒品交易對話譯文、107年6月25日員警職務報告各1份、同案被告鄭欣倫之臉書通訊軟體翻拍照片2張及蒐證光碟翻拍照片4張在卷可稽（見偵卷第26頁至第28頁、第41頁至第42頁、第46頁至第47頁、第58頁至第59頁、第60頁至第68頁、第31頁正面及背面、第135頁、本院卷第43頁正面、第46頁至第47頁）；復有扣案之同案被告鄭欣倫所有之及內置門號0000000000號門號卡行動電話1支（含門號卡
1張），及被告李岡叡所有之內置門號0000000000號門號卡行動電話1支（含門號卡1張），可資佐證；另將員警扣得於犯罪事實二所示時、地，同案被告鄭欣倫欲交付予證人王冠智之透明結晶1包，送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜分析法之檢驗方式鑑定後，鑑定結果為：確含第二級毒品甲基安非他命成分，有107年5月17日衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070500188號鑑驗書1份在卷可稽（見偵卷第134頁），足認被告李岡叡前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、至被告李岡叡固辯稱：我於犯罪事實二所示時、地，同意與證人王冠智進行甲基安非他命交易時，因為身上沒有甲基安非他命，且鄭欣倫之前有說過如果有人要的話可以告訴他，我才請鄭欣倫拿甲基安非他命過來，故扣案之甲基安非他命是同案被告鄭欣倫提供的等語。然查：
㈠、證人王冠智於警詢中證稱：我先以FB通訊軟體與李岡叡聯絡後，李岡叡叫我至臺中市○○區○○路○○○號前等候，於是我就帶同警方至臺中市○○區○○路○○○號前；我與警方於
107年5月7日14時10分許抵達該處時，見鄭欣倫騎乘一輛機車至該址，然後他就走到該址的門口，李岡叡拿了1小包甲基安非他命給鄭欣倫，由鄭欣倫接手毒品後，將該包毒品拿到車上給我等語（見偵卷第43頁背面至第44頁正面）；且於偵查中結證稱：我用臉書通話功能及視訊於107年5月7日13時3分至13時6分與李岡叡聯絡，我跟李岡叡說要還上次積欠的購買毒品價金3,500元，並約定此次要買上次一樣量的安非他命，也就是3,500元，共要給他7,000元。到李岡叡租屋處後，李岡叡就開門站在門口並叫我下車，當時鄭欣倫剛好騎車到李岡叡門口，李岡叡就叫鄭欣倫拿毒品交給我，後來警察就下車逮捕鄭欣倫，李岡叡見狀就把門關起來等語（見本院卷第100頁正面及背面）；且於本院審理中結證稱：107年5月7日14點10分，偵查佐廖偉成開車載我抵達距離李岡叡住處門口約100公尺左右時，鄭欣倫也騎乘機車剛到，李岡叡在門口，我叫他拿過來，他叫我下車，僵持約不到1分鐘後，他就將外面包衛生紙的甲基安非他命推給鄭欣倫，叫鄭欣倫拿給我；且在鄭欣倫到達前，我就看到李岡叡手上有拿東西，接著就看到李岡叡交給走過去的鄭欣倫，在他交給鄭欣倫之前，鄭欣倫沒有拿東西，然後拿東西交給鄭欣倫的那隻手，鄭欣倫用那隻手拿給我的就是毒品，且該包毒品與107年3月18日那次交易時交給我的毒品兩者外觀、顏色、份量差不多等語（見本院卷第96頁正面至第99頁背面）。
㈡、證人即查獲員警廖偉成於本院審理中結證稱：王冠智跟李岡叡假意完成毒品交易的洽詢後，就由我就開私家車，載王冠智及二位偵查隊同仁到約定現場，且由王冠智坐在副駕駛座；到達約定地點後，我將車子開到巷子的盡頭迴轉，然後一邊聯絡李岡叡，我是在他們交易的左邊，把副駕駛座靠李岡叡那邊，李岡叡出來後，我們看到李岡叡站在門口，另外他還有叫綽號 臭弟 （台語音譯）的鄭欣倫到現場，李岡叡在門口停留超過15秒以上，一直叫鄭欣倫，他們對話我聽不到，但在李岡叡住處門口時，鄭欣倫原本沒有拿東西，李岡叡跟他不知道講什麼之後，且我看到李岡叡與鄭欣倫手上有接觸，好像有爭執，後來李岡叡有推鄭欣倫肩膀，說：「你去你去」，並確實有看到他將外包衛生紙之甲基安非他命交到鄭欣倫手上，且叫鄭欣倫出來向王冠智收錢後，鄭欣倫就手握著該物品持續站在門口3秒以上，又看了李岡叡一眼，才握著一個東西走過來；鄭欣倫拿過來給王冠智還沒有交談時，我們就下車，叫他東西拿出來，他手張開裡面就有甲基安非他命等語（見本院卷第102頁正面至第104頁正面）；且於
107年6月25日出具之員警職務報告上（見偵卷第135頁正面），亦載明其於犯罪事實二所示時、地，確有見被告李岡叡將1小包甲基安非他命塞給同案被告鄭欣倫手中，且推同案被告鄭欣倫往偵防車旁等情明確。
㈢、準此以觀，依上開證人及員警職務報告所載，足徵其等就同案被告鄭欣倫於犯罪事實二所示時、地，欲交付予證人王冠智之上開扣案甲基安非他命1包，確係於同案被告鄭欣倫抵達被告李岡叡住處門口後，其始經被告李岡叡交付乙節，闡述明確且所述之見聞過程一致；再徵諸證人王冠智於偵查及本院審理中暨員警廖偉成於本院審理中之前揭證述內容，均係經具結後而為之，及被告李岡叡於警偵暨本院準備程序及審理中既均已承認其確有如犯罪事實二所示與同案被告鄭欣倫共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王冠智之犯行，亦坦承其有犯罪事實一所示販賣第二級毒品予證人王冠智之犯行，則被告李岡叡與同案被告鄭欣倫於上開時、地，欲共同販賣並交付予證人王冠智之毒品究係被告李岡叡或係同案被告鄭欣倫所取出，實不影響被告李岡叡如犯罪事實二所示之共同販賣第二級毒品未遂犯行，亦不影響證人王冠智己身所涉毒品危害防制條例案件是否符合供出毒品來源要件之判斷；況審之證人廖偉成係依法執行勤務之員警，證人王冠智與被告李岡叡無仇恨糾紛，與同案被告鄭欣倫亦不相識而無特殊情誼，此亦經證人王冠智證述明確（見偵卷第57頁正面、第44頁正面），足見證人王冠智及廖偉成實均無甘冒偽證之重罪羅織此部分事實之動機，堪認其等上開證詞之憑信性甚高。再者，徵諸其等所述此部分交易過程，亦核與同案被告鄭欣倫於警詢及偵查中亦就其於107年5月7日交付予證人王冠智之甲基安非他命1包，確係在其抵達被告李岡叡上址住處前，始經被告李岡叡交付等節相符（見偵卷第36頁背面至第37頁正面、第104頁至105頁），是此部分事實，足堪認定。故被告李岡叡以前詞辯稱該包甲基安非他命係由同案被告鄭欣倫所提供等節，顯悖於事實，無足採信。
㈣、至同案被告鄭欣倫固以其不知悉被告李岡叡交付予其欲轉交於證人王冠智之物品係甲基安非他命為由，否認其有與被告李岡叡共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行云云。然查：
⒈觀之被告李岡叡確係於與證人王冠智通話聯繫確認交易甲基
安非他命之金額及地點後，即於同日13時56分許，詢問同案被告鄭欣倫：「多久到」，並即致電同案被告鄭欣倫及告知地點為臺中市○○區○○路○○○號等節，有同案被告鄭欣倫上開扣案臉書通訊軟體翻拍照片2張在卷可稽（見本院卷第43頁正面）；及證人廖偉成於本院審理中結證稱：從員警查獲王冠智到本案5月7日查獲李岡叡期間，王冠智即曾供述鄭欣倫是李岡叡之小弟等語（見本院卷第103頁正面及背面）；被告李岡叡於偵審程序中亦就其係因欲與證人王冠智為如犯罪事實二所示第二級毒品甲基安非他命之交易，始聯繫同案被告鄭欣倫到場乙節供述明確且一致（見偵卷第32頁正面及背面、第108頁背面、本院卷第16頁正面至第17頁正面、第100頁正面），暨同案被告鄭欣倫於警詢及偵查中亦坦認其確有施用甲基安非他命之習性（見偵卷第39頁背面、第
104頁背面）。則徵諸販賣毒品係非法交易，通常以隱密、非公開方式為之，衡情為降低查緝風險，理當降低知悉交易過程者之人數，是參與者若非與販賣毒品者具特殊信賴關係且知悉此等交易應以隱密方式進行之重要性，豈有刻意讓不知情者參與交易行為，而徒增遭查緝風險之理？是同案被告鄭欣倫若非確已經被告李岡叡告知將與證人王冠智進行甲基安非他命交易乙事，被告李岡叡為免更多人發覺其販賣甲基安非他命之犯行，於犯罪事實二所示時、地，欲與證人王冠智進行毒品交易時，豈有刻意聯繫亦有施用毒品習性，而熟知販賣毒品交易模式之同案被告鄭欣倫到場，徒增毒品交易遭人察覺之理？再者，由證人王冠智及廖偉成前揭證述內容可知，同案被告鄭欣倫前去交付甲基安非他命予證人王冠智前，確有與被告李岡叡互為推託之行為，其決意前去證人王冠智乘坐車輛之副駕駛座旁時，復經被告李岡叡告知應收取之金額，益見若其確對於被告李岡叡與證人王冠智見面之目的係在交易第二級毒品甲基安非他命全然不知，亦不知悉經被告李岡叡交付之物品即為甲基安非他命，豈有一再推託，亦未質疑為何尚需向證人王冠智收取金錢之理？基上，堪認同案被告鄭欣倫就其欲交付予證人王冠智之物品確為甲基安非他命當已知悉。是同案被告鄭欣倫以前詞置辯，亦係事後卸責之詞，無足憑採。
⒉按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責；再按共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院99年度台上字第1323號、97年度台上字第2517號、94年度台上字第5480號刑事裁判意旨參照）。且按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。則就被告李岡叡與同案被告鄭欣倫如犯罪事實二所示之犯行，係由被告李岡叡與證人王冠智聯繫毒品交易買賣事宜，再計畫由同案被告鄭欣倫持被告李岡叡交付之甲基安非他命交付予證人王冠智並向其收取價金等節，足徵被告李岡叡與同案被告鄭欣倫就如犯罪事實二所示之販賣第二級毒品未遂犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，確為共同正犯，至堪明確，併予敘明。
三、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議、100年度台上字第4498號判決、103年度台上字第869號判決參照）。就被告李岡叡如犯罪事實二所示犯行部分，雖係證人王冠智另案為警查獲且供出被告李岡叡為其毒品來源後，始於犯罪事實二所示時、地，配合警方誘捕被告李岡叡，惟因證人王冠智係因曾向被告李岡叡購買甲基安非他命，而知悉被告李岡叡有甲基安非他命可供販賣，且於其透過臉書通訊軟體與被告李岡叡聯絡時，被告李岡叡主觀上原即有犯罪之意思，業經本院認定如前，且被告李岡叡復於與證人王冠智約定交易第二級毒品甲基安非他命細節後，即與同案被告鄭欣倫連繫，並於約定之交易時、地，將欲販售予證人王冠智之甲基安非他命1包交由同案被告鄭欣倫欲交付予證人王冠智並收取價金時遭警查獲，足見被告李岡叡確已著手於犯罪行為之實行，惟因上開交易行為係在員警之掌控監督下，購買之證人王冠智亦無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，而應論以販賣未遂。
四、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。本案被告李岡叡確有如犯罪事實一販賣甲基安非他命及犯罪事實二所示共同販賣甲基安非他命未遂犯行，且證人王冠智於上開時、地向被告李岡叡購買毒品時，有交付現金或約定購買之價金，則被告李岡叡倘非有利可圖，應無平白費時、費力與證人聯繫；及毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，屬最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，若非為賺取價差或量差，被告李岡叡當無甘冒風險而為販毒行為之理。從而，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，堪認被告李岡叡確係意圖營利而為本案犯罪事實一及二之所示販賣第二級毒品甲基安非他命既遂及未遂之犯行，要無疑義。
五、綜上所述，本案事證明確，被告李岡叡如犯罪事實一所示販賣第二級毒品既遂、如犯罪事實二所示共同販賣第二級毒品未遂犯行， 皆洵 堪認定，均應依法論罪科刑。
叁、論罪科刑之理由：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。是被告李岡叡如犯罪事實一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；如犯罪事實二所示犯行，因證人王冠智係配合警方誘捕偵查而無購買毒品真意，是被告李岡叡雖著手於販賣第二級毒品行為之實施，仍遭已在監控中之員警查獲而事實上無法完成交易，行為係屬未遂，是其此部分所為，則係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告李岡叡因販賣第二級毒品既遂及未遂犯行，而持有第二級毒品之低度行為，應各為其販賣第二級毒品既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李岡叡與同案被告鄭欣倫就犯罪事實二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、被告李岡叡所犯如犯罪事實一所示之販賣第二級毒品既遂及如犯罪事實二所示販賣第二級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告李岡叡於105年及106年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以105年度沙簡字第600號判決判處有期徒刑3月確定及以106年度沙簡字第203號判決判處有期徒刑4月確定；另於106年間，因恐嚇案件，經本院以106年度易字第775號判決判處有期徒刑3月，並經臺灣高等法院臺中分院以106年度上易字第872號判決上訴駁回確定；上開3罪，嗣經本院以106年度聲字第4162號裁定定應執行有期徒刑8月確定，於106年12月22日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告李岡叡於前開徒刑執行完畢後之5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，各予加重其刑。
四、被告如犯罪事實二所示販賣第二級毒品犯行，因係員警實施誘捕行動查獲而未遂，審酌該次犯行事實上未發生賣出毒品之犯罪所生危害，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
五、被告就如犯罪事實欄一及二所示之販賣第二級毒品甲基安非他命既遂及未遂犯行，於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，則其就上開各次犯行，即於偵查及審判中均已自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自均應依該規定減輕其刑；並與前開累犯規定同時有加重及減輕事由，均依法先加重後減之，再就犯罪事實二部分遞減之。
六、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。惟所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院103年度台上字第4519號、104年度台上字第
917號判決意旨參照）。經查，被告李岡叡於偵查中雖曾供出其毒品上手為微信綽號「闔家歡」之人（見偵卷第110頁正面），然其於本院移審訊問程序中供稱：偵查中供出的是愷他命上手，犯罪事實一所示販賣甲基安非他命予王冠智之毒品是在臉書上買的，因為事隔幾個月，我不知道該人還有沒有在用，我就沒有供出該次之毒品上手，犯罪事實二所示交易之甲基安非他命是鄭欣倫的等語（見本院卷第17頁正面），另經遍查本案全部偵、審卷證，並無曾因此查獲被告李岡叡毒品來源或其他正犯或共犯之情事，足徵被告李岡叡就與本案相關之二次販賣毒品犯行，均未如實供出毒品來源，是本案均未因被告李岡叡之供述而查獲其毒品來源，是被告李岡叡本案販賣第二級毒品甲基安非他命既遂、未遂犯行，自均不符毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」之二要件，而有減輕其刑之適用。
七、按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告李岡叡智識健全，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，竟仍為如犯罪事實一所示販賣第二級毒品既遂犯行，及於犯罪事實二所示時、地，本於其先前與證人王冠智之交易經驗，於證人王冠智配合員警誘捕佯以有購毒真意時，仍與之磋商並見面擬交付甲基安非他命，而為該次共同販賣第二級毒品未遂犯行，是其所為均嚴重影響社會治安；且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，法院得就販賣第二級毒品之犯行，考量案件具體情形，於「7年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑」期間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，均難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，本院衡以被告上開販賣第二級毒品既遂及未遂之犯罪情狀以觀，認為被告上開犯行，均無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形；且被告所為販賣第二級毒品既遂犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，可量處最低刑度為3年6月以上有期徒刑，共同販賣第二級毒品未遂犯行部分，經依刑法第25條第2項後段、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，可量處最低刑度為1年9月以上有期徒刑，從而，本院認被告李岡叡所犯之上開販賣第二級毒品既遂及未遂犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，故均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併予指明。
八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李岡叡無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己經濟利益，任將第二級毒品甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，並審酌被告李岡叡如犯罪事實一所示販賣毒品之價金為3,500元，如犯罪事實二所示共同販賣第二級毒品未遂犯行，雖係因警誘捕偵查而為警查獲，然其本與證人王冠智議定之甲基安非他命價額亦為3,500元等節；暨審酌被告李岡叡於本院審理中自承之智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第107頁背面），及其犯後尚能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如附表編號一及二「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑，並定其應執行刑。
九、沒收部分：
㈠、扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重1.4825公克），係供被告李岡叡與同案被告鄭欣倫為如犯罪事實二所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行所用之物，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又用以盛裝上開毒品之包裝袋，因皆與盛裝之毒品在物理上無法析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至於鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。
㈡、依修正前刑法第38條第3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院92年度台上字第787號刑事判決要旨參照）。另共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。又共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決意旨參照）。經查，扣案之內置門號0000000000號門號卡行動電話1支（含門號卡1張），係供被告李岡叡為犯罪事實一所示犯行與證人王冠智聯繫交易第二級毒品事宜所用之物，及供被告李岡叡為犯罪事實二所示犯行與證人王冠智聯繫交易第二級毒品事宜暨與同案被告鄭欣倫聯繫共同販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，且為被告李岡叡所用之物，亦經其坦承在卷（見本院卷第105頁背面），自與被告李岡叡上開二次犯行相關，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。另扣案之內置門號0000000000號門號卡行動電話1支（含門號卡1張），則係同案被告鄭欣倫所用，為同案被告鄭欣倫所坦認（見偵卷第37頁正面、第104頁背面），且供其與被告李岡叡聯繫犯罪事實二所示犯行所用之物，業經認定如前，是依共同正犯責任共同原則及毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦應宣告沒收之（與被告李岡叡如犯罪事實二所示犯行相關）。又上開行動電話2支及門號卡2張既均已扣案，即無不能沒收之問題，爰不於其違反毒品危害防制條例犯行之沒收諭知項下另為「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭知。
㈢、被告李岡叡如犯罪事實欄一所示販賣甲基安非他命予證人王冠智犯行部分，因證人王冠智尚積欠此次3,500元之購毒價金未給付；就其如犯罪事實二所示共同販賣甲基安非他命未遂予證人王冠智犯行部分，因證人王冠智係為達員警誘捕目的，而佯以向被告李岡叡及同案被告鄭欣倫購買毒品，致被告李岡叡未能完成本次交易即為警查獲，是就被告李岡叡上開二次犯行，被告李岡叡既未實際收取交易價金，自皆無庸為沒收或追徵之諭知。
㈣、至其餘於被告李岡叡上址租屋處扣得 之愷 他命1包，係被告李岡叡施用第三級毒品愷他命所剩餘，業據被告李岡叡陳明在卷（見本院卷第105頁背面），卷內亦無證據證明為供被告李岡叡或同案被告鄭欣倫犯本案犯行之用，應與本案無關，爰不於本案宣告沒收（亦不列載於犯罪事實欄），附此敘明。
乙、公訴不受理部分：
壹、公訴意旨略以：被告鄭欣倫係與被告李岡叡共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而為犯罪事實二所示之犯行。因認被告鄭欣倫涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。
貳、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條，分別定有明文。
經查：被告鄭欣倫涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於107年6月25日提起公訴，並於同年7月6日繫屬本院，然被告鄭欣倫於107年7月31日死亡，有其個人戶籍資料查詢結果1份在卷可憑（見本院卷第90頁正面），揆諸前開規定，此部分爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第307條、第
303條第5款，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第40條之
2第1項，判決如主文。本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官張良旭到庭執行職務。
中華民國107年8月22日
刑事第八庭審判長法官劉敏芳
法官黃如慧法官陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃善應中華民國107年8月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────────┬──────────────────────────┐│編│││││犯罪事實│罪名、應處刑罰及沒收││號│││├─┼─────────┼──────────────────────────┤│一│犯罪事實一│李岡叡販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。││││扣案之內置門號0000000000號門號卡之行動電話││││壹支（廠牌：APPLE，顏色：粉紅色，含門號卡壹張），沒││││收之。│├─┼─────────┼──────────────────────────┤│二│犯罪事實二│李岡叡共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年││││。││││扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重：壹點肆捌││││貳伍公克，含外包裝袋壹個），沒收銷燬之；扣案之內置門││││號0000000000號門號卡之行動電話壹支（廠牌：││││APPLE，顏色：粉紅色，含門號卡壹張）及內置門號０九０││││0000000號門號卡之行動電話壹支（廠牌：APPLE，││││顏色：白色，含門號卡壹張），均沒收之。│└─┴─────────┴──────────────────────────┘