裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第2123號刑事判決
裁判日期：民國92年05月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第二一二三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一一三九二號）及移
主文丁○○依法拘禁之人脫逃，處有期徒刑叁月；又共同連續行使變造國民身分證，足以生損害公眾及他人，處有期徒刑肆月，扣案變造「 楊國興 」國民身分證上之丁○○照片壹張，沒收之；又對於公務員依法執行職務時，施強暴、脅迫，處有期徒刑壹年陸月；又未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案變造「楊國興」國民身分證上之丁○○照片壹張及仿BERETTA廠改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），均沒收之。
事實
一、丁○○於民國七十八年間，因犯殺人罪經判處無期徒刑確定，係依法拘禁於台灣自強外役監獄之受刑人，其依「外役監受刑人返家探視辦法」之規定，獲准於九十一年四月五日上午九時起返家探視，依限應於同年四月八日晚間十一時前返監，詎其無正當理由，竟未於指定期間內返監而脫逃。其復於九十一年四月七日，前往台南縣市某處，以新台幣（下同）五千元之代價，向不明人士購入可擊發子彈具殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，以下簡稱「上開改造手槍」）一支及不具殺傷力之制式子彈一顆，其即未經許可而持有上開改造手槍。其再於九十一年四月中旬，與同自台灣自強外役監獄脫逃之 周永良 （另案偵辦中），共同基於變造特種文書之犯意聯絡，由其提供自己之照片交給周永良，周永良再以不詳方法，將「楊國興」之國民身分證上正面換貼丁○○之照片，而變造該特種文書，足以生損害於楊國興及戶政機關對於國民身分證核發管理之正確性；兩人復基於共同行使上開變造國民身分證之犯意聯絡，於九十一年五月二十一日，由周永良交付鑽戒一只與丁○○，委由其拿去典當，丁○○遂持上開變造國民身分證及該只鑽戒，前往位於台北縣土城市○○路○段○○○巷一之一號「日新當舖」，向不知情之當舖老闆出示上開變造國民身分證，以表示自己係「楊國興」本人而行使之，並典當該只鑽戒，得款二萬五千元，作為其與周永良於脫逃期間之生活費用，足生損害於楊國興。丁○○再於九十一年五月二十六日，搭乘客運車由台北縣南下高雄市，於同日晚間十一時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，適有高雄市政府警察局保安大隊特勤中隊小隊長甲○○及隊員乙○○、戊○等員警正執行巡邏勤務時，發現丁○○形跡可疑便上前盤查，丁○○遂承前同一行使變造特種文書之犯意，向員警出示上開變造國民身分證，以表示自己係「楊國興」本人而行使之，後因遭甲○○識破其所持之上開「楊國興」國民身分證係經變造，丁○○竟基於妨害公務之犯意，於員警（公務員）依法執行職務時，施以自後以左手勒住甲○○之頸部，右手旋取出原藏放於口袋內之上開改造手槍，抵住甲○○頸部之強暴手段，並以喝令「不准動」之方式脅迫員警乙○○及戊○不得靠近，甲○○隨即以雙手撥開丁○○， 孫光明 及戊○趁隙上前欲奪下丁○○所持之上開改造手槍，進而與丁○○發生纏鬥，甲○○旋轉身開槍擊中丁○○之左大腿，方將丁○○逮捕，並扣得上開改造手槍一支、制式子彈一顆及變造「楊國興」國民身分證一紙。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台灣自強外役監獄告發由台灣花蓮地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告丁○○對於右揭事實均坦承不諱，且查：㈠被告於七十八年間因犯殺人罪經判處無期徒刑確定，九十一年四月間為依法拘禁
於台灣自強外役監獄之受刑人，其獲准於九十一年四月五日上午九時起返家探視，依限應於同年四月八日晚間十一時前返監，詎其無正當理由竟未於指定期間內返監等情，業據被告坦白承認，並有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣自強外役監獄九十一年四月九日自監威總字第０九一００００六００號函、被告之執行指揮書及台灣自強外役監獄受刑人返家探視證明書等附卷可稽，被告自白與事實相符，是被告脫逃犯行事證明確，堪以認定。
㈡被告於九十一年四月七日前往台南縣市某處，以五千元之代價，向不明人士購入
上開改造手槍一支，業經被告於本院審理時坦認不諱（見本院九十二年五月十九日審判筆錄）；且扣案之上開改造手槍，係仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十一年六月二十日刑鑑字第０九一０一四九三九七號槍彈鑑定書一份附卷可考，是被告無故持有上開改造手槍部分事證明確，堪以認定。
㈢被告提供自己之照片，與另案被告周永良共同變造「楊國興」之國民身分證，復
持該紙變造國民身分證至右開「日新當舖」典當鑽戒而行使之，並得款二萬五千元，後被告於經警盤查再次行使該變造之「楊國興」國民身分證等情，亦據被告坦白承認；且扣案之「楊國興」國民身分證正面已換貼被告之照片，且經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，結果該國民身分證照片欄處發現有切割與膠水及氣泡痕跡，此有該局九十一年八月二十日刑鑑字第０九一零二一一六九０號鑑驗通知書一紙附卷可稽，復有「日新當舖」九十一年五月二十一日之當票影本一紙附卷可稽；另被告於九十一年五月二十六日經警盤查時，有再出示上開經變造之「楊國興」國民身分證供警方核閱而行使之等情，亦據證人即員警甲○○證述明確（見本院九十一年十二月十七日訊問筆錄），是被告有變造國民分身證復持以行使之事實，亦堪以認定。
㈣被告於九十一年五月二十六日由台北縣搭車南下高雄市，於同日晚間十一時三十
分許，適員警甲○○、孫光明及戊○，於高雄市○○區○○○路○○○號前，執行巡邏勤務而盤查被告時，被告因出示上開經變造之「楊國興」國民身分證遭員警識破，即自後以左手勒住員警甲○○之頸部，右手旋取出原藏放於褲袋內之上開改造手槍抵住員警甲○○頸部，並喝令員警孫光明、戊○「不准動」，後並與孫光明及戊○發生打鬥，因遭甲○○開槍擊中而被逮捕等情，亦為被告所不否認，核與證人甲○○、孫光明及戊○之證述均大致相符（見本院九十一年十二月十七日訊問筆錄），堪認被告確有於公務員依法執行職務時，施以強暴、脅迫之行為。
㈤綜上所述，被告之自白堪認與事實相符，足以採信。被告右述脫逃、無故持有上開改造手槍、變造國民身分證復持以行使及妨害公務等犯行，均洵堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，泛指該條例第四條第一項第一款列舉以外，其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲而言，而被告持有之上開改造手槍係由玩具手槍改造而成，應認係屬該條例第十一條第一項所稱之槍枝。再按關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，係指除例示性規定以外，所有公私機關所發給有關品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書而言，屬概括性規定，是國民身分證應屬刑法第二百十二條關於身分之證明文件。又按監獄行刑法第二十六之二條第六項之規定，受刑人外出，無正當理由未於指定時間內回監者，以脫逃論處。是核本件被告所為，係犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪、同法第一百六十一條第一項之脫逃罪、同法第二百十二條、第二百十六條之行使偽造特種文書罪，及違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪；公訴意旨認被告係違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。至公訴人移送併案審理之部分，與前揭起訴論罪科刑之脫逃犯行，為同一案件，有實質上一罪關係，本院依法自得併與審理。被告與周永良就變造特種文書，進而由被告持至「日新當舖」加以行使之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告變造特種文書後復持以行使，其變造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後二次行使變造特種文書，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯上開四罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；查本件被告於購入上開改造手槍而持有，顯非係為了日後妨害公務所用，公訴人認被告所犯上開妨害公務及無故持有改造手槍罪間，有方法、目的之牽連關係，顯有未合，附此敘明。爰審酌被告明知自己仍於服刑期間，卻利用返家探視之機會，無正當理由即逾時未歸，且購入槍枝隨身攜帶，蓋槍枝屬具有高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告卻無故持有槍枝，影響社會治安，並於經警盤查時持該槍枝對員警施以強暴、脅迫之手段，行為殊屬非是，又變造他人國民身分證復持以行使，足生損害於被害人楊國興及戶政機關對於國民身分證核發管理之正確性，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案變造「楊國興」國民身分證上之被告照片，為被告所有，且係供本件變造身分證所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；至上開扣案之「楊國興」國民身分證（不含照片），為被害人楊國興所有，且此部分之內容係屬真正，爰不另為沒收之宣告。另扣案之上開改造手槍，經鑑定之結果因具有殺傷力，已如前述，而為槍砲彈藥刀械管制條例第四條所定之槍砲彈藥，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。末查，扣案之制式子彈一顆，雖為被告所有，但經送鑑定後認並無殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十一年六月二十日刑鑑字第０九一０一四九三九七號槍彈鑑定書一份附卷可稽，被告亦未持該顆子彈作為犯罪之用，另扣有被告之ＳＩＭ卡一張，惟此與本件右開犯罪事實尚無何關連，是就此均不為沒收之諭知。
三、公訴意旨另以：被告於九十一年四月中旬，與另案被告周永良在台北縣山區，共同預謀強盜他人之財物，又其於九十一年五月二十六日，在高雄市○○區○○○路○○○號前，經警盤查時，因員警甲○○識破其所持之國民身分證為變造，竟基於殺人之犯意，持上開改造手槍抵住甲○○頸部，並於甲○○掙脫時，扣下手槍之扳機，然因子彈故障未能擊發，甲○○始倖免於難，因認被告涉犯刑法第三百二十八條第五項之預備強盜罪嫌及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，再按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號例意旨可資參照。訊據被告迭於警訊、偵查及本院審理中，堅決否認其有殺人之犯意，辯以：我當時以槍抵住員警頸部時並沒有扣扳機，只是要嚇他以便趁機逃跑而已，我確定當時該槍枝未開保險，根本無法扣下扳機，況我本來將該槍放在口袋裡，經警盤查時旋取出抵住員警頸部，根本無暇去開保險，而我放在口袋裡時，也不可能冒著走火的危險讓槍呈開保險之狀態等語。經查：
㈠證人即當日執行巡邏勤務之員警甲○○、孫光明及戊○雖均證稱：當時確實有聽
到扣扳機「答」的一聲等語；且證人即奪下被告槍枝之員警戊○並證稱：當時該槍枝是呈開保險子彈上膛之狀態，我將彈匣卸下時，彈匣內並沒有子彈，子彈是從槍膛中退出來的等語（均見本院九十一年十二月十七日訊問筆錄）。惟上開改造手槍擊發子彈之程序為：彈匣裝子彈，槍枝上彈匣，拉滑套上膛（子彈進入彈室），開保險，扣扳機即可擊發子彈，而該槍枝之保險型式為扳機保險，在未開保險之狀態下，無法扣下扳機，此據內政部警政署刑事警察局九十一年八月十九日刑鑑字第０九一０二０八一七二號函復明確，而該手槍經送鑑驗後，確認槍枝機械性能良好，可擊發子彈，確有殺傷力一節，亦已據前述，是倘當時被告已將子彈上膛且開保險，並確實扣下扳機，既上開改造手槍為一機械性能良好之槍枝，何以該子彈卻無法擊發，而仍留置於手槍彈室內？是被告是否有扣扳機之動作，已非無疑。
㈡再證人戊○雖證稱：當時子彈乃係處於上膛狀態，子彈非在彈匣內等語，然該槍
枝擊發子彈之程序，已如前述，是該槍枝之子彈縱已上膛，惟只要未開保險，仍無法扣下扳機，是子彈是否上膛，尚不得遽以作為該槍枝是否已處於開保險狀態之依據。況證人三人認為被告當時有扣下扳機，均係以聽到「答」一聲作為判斷，並未親見被告有扣扳機之動作，而被告遭警盤查處係於大馬路邊，人員、車輛通行於途，本即雜音甚多，且當時場面混亂，其等所聽聞之「答」聲響，是否即為扣扳機之聲音，亦非無疑。
㈢佐以證人三人皆未見到被告有開保險之動作，且均證稱被告係突然自其口袋內掏
出該槍抵住證人甲○○之頸部等語（均見本院九十一年十二月十七日訊問筆錄），足見被告從其口袋內掏出槍後，並未再有開保險之動作，旋即以槍抵住證人甲○○之頸部，倘其當時確可扣下扳機，則該槍枝應係於放置被告口袋內，即已呈開保險之狀態，惟槍枝開保險後即有走火之風險，且被告係將該槍放置於自己之口袋內，如槍枝走火豈不對自己造成難以預料的嚴重後果？況被告係於證人執行巡邏勤務時突遭盤查，並非事先預知將會被攔檢，衡情應不至於將槍枝以開保險之狀態放置於口袋內。是本院認當時該槍之子彈雖已進入彈室，但應尚未開保險，是被告並無法扣下扳機，被告辯以當時並沒有扣扳機，只是要嚇員警以便趁隙逃跑等語，堪以採信；綜上，尚難遽認被告有何殺人之犯意。
㈣另被告雖於警訊時坦承其於九十一年四月間，與另案被告周永良於北、中部一帶
，找尋強盜之對象，然因找不到適合對象而未果云云（見警卷第三頁），惟被告於本院審理時已否認上開供述為之真實性（見本院九十二年五月十九日審判筆錄），且又查無其他任何證據足資證明被告有何預備強盜之行為，是自不得單憑被告之自白，作為認定被告有預備強盜犯行之唯一證據。
㈤綜前所述，公訴人認被告有預備強盜及殺人未遂之犯行，即有未合，此外，復查
無其他證據證明被告確有公訴人所指此部之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之無故持有槍枝及妨害公務罪間，有方法、目的之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第一百三十五條第一項、第一百六十一條第一項、第二百十二條、第二百十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月三十日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
審判長法官林水城
法官謝雨真法官盧怡秀右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林佳蓉中華民國九十二年六月二日