裁判字號：臺灣基隆地方法院101年易字第48號刑事判決
裁判日期：民國101年05月30日
裁判案由：竊盜
臺灣基隆地方法院刑事判決101年度易字第46號
101年度易字第48號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告翁祥恩上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第
343號、100年度偵字第4995號），本院判決如下：
主文翁祥恩共同攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑拾壹月：又結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又竊盜，累犯，處有期徒刑叁月：又竊盜，累犯，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑貳年叁月。
事實
一、前案記錄：翁祥恩曾犯侵占罪，經臺灣士林地方法院於民國97年12月26日以97年度易字第1400號判決判處有期徒刑6月確定，甫於民國99年3月24日縮短刑期執行完畢出獄（構成累犯）。
二、本案事實：㈠翁祥恩與 薛冠午 （薛冠午共同竊盜部分業經本院另案判決）
共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於99年11月23日凌晨
2時許，由薛冠午駕駛不知情之 陳士明 所有車牌號碼00-0000號自小客車附載翁祥恩，一同至「基隆市○○區○○路○○○巷○○號」之公寓樓梯間附近，等候該處公寓住戶駕駛車輛而尾隨進入該公寓之地下停車場，再由薛冠午持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅、危害之拔釘器1支（未據扣案），撬毀 謝清男 利用地下室原有隔間而加設之倉庫扣鎖（尚非專為防盜而設之「安全設備」；毀損部分未據告訴），竊取謝清男放置在倉庫內之紅色工具箱1只（內有釘槍1支）、灰色工具箱1只（內有活動扳手、壓接鉗、老虎鉗、十字起子、小扳手等水電工具）、電鑽2支、鑿壁機（又稱「打地機」）1支、鑽頭多個、膨脹螺絲（俗稱「壁虎」）1箱（內有300個）得手，隨即逃逸無蹤。嗣謝清男報警查辦後，員警調閱上址監視錄影畫面，循線在不知情之 薛平祥 （薛冠午父親）所有新北○○里區○○路○○○○號修車廠2樓扣得謝清男上開遭竊之紅色、灰色工具箱空箱各1只及釘槍1支。
㈡翁祥恩與 陳彥午 、薛冠午及綽號「少年仔」真實姓名年籍不
詳之男子共4人（陳彥午、薛冠午共同竊盜部分業經本院另案判決）基於共同為自己不法所有之犯意聯絡，由陳彥午攜帶客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅、危害之剪刀
1把（未據扣案），再於99年11月25日凌晨4時許，薛冠午駕駛車號00-0000號自小客車，將一行四人載往「基隆市○○區○○路○○○巷○○號」之公寓樓梯間附近，由陳彥午利用該處公寓樓梯間位在1樓之入出口大門疏未關攏之機會，侵入公寓樓梯間而後循其樓梯步抵地下室，再由內開啟地下室車道專用門，而使薛冠午開車附載翁祥恩及「少年仔」進入地下室，陳彥午再持備好之剪刀，斷取由 陳鍛 和管領且設置於該處之電纜線130公斤；翁祥恩、薛冠午及「少年仔」則在旁把風俾伺機接應。陳彥午剪取電纜線甫告一段落，適遇該棟住戶進入地下室，翁祥恩等人遂匆忙將上開竊取之電纜線藏放在管子內隨即開車逃離現場，迨至99年11月27日凌晨
5時20分許，薛冠午再駕駛車號00-0000號自小客車附載翁祥恩、陳彥午及「少年仔」重返上址，將上開業已剪斷之電纜線130公斤共同搬運至HU-4557號自小客車內，再駕離現場而竊盜得手，以此方式結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜得逞。嗣經 陳鍛和 報警查辦，員警調閱上址監視錄影畫面而後循線查悉上情。
㈢翁祥恩於100年（起訴書誤載為99年）8、9月間，借住在
陳彥午、 杜靜慧 夫妻位於基隆○○○區○○路○○巷○○號住處，竟意圖為自己不法之所有，於100年8月中旬，在上開處所，趁無人在家之際，竊取杜靜慧所有之撲滿1個（內有50元新臺幣硬幣多枚，數量不詳），得手後攜帶撲滿離開上開處所。
㈣翁祥恩又於100年9月14日返回杜靜慧基隆○○○區○○路
○○巷○○號住處，趁杜靜慧未注意之際，竊取其所有之筆記型電腦2台，得手後逃離現場，將上開竊得之筆記型電腦2台攜往新北巿三重區，以3000元代價出售予不詳之人。
三、案經基隆市警察局第四分局報告及新北巿政府警察局新店分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人謝清男、陳鍛和、杜靜慧及同案共犯薛冠午、陳彥午於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人證人謝清男、陳鍛和、杜靜慧、陳士明、薛平祥及同案共犯薛冠午、陳彥午於警詢中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告並告以要旨，經被告表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時亦無具結之可能，故就此等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
㈢本院所引用之照片、監視器翻拍畫面等證據資料，係查獲員
警以攝影或照相等機器設備蒐證所得，核屬非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
二、事實認定方面㈠訊據被告翁祥恩僅坦認事實欄㈡、㈣之竊盜犯行，其餘
均予否認。經查，⒈事實欄㈡、㈣犯罪事實，被告所述核與同案共犯陳彥午、薛冠午於警偵訊、本院審理時證述、證人即被害人陳鍛和、杜靜慧、證人陳士明、薛平祥分別於警、偵訊及本院審理證述情節相符，且事實欄㈡尚有監視錄影翻拍照片10幀、蒐證照片4幀（見100年度偵字第835頁第48至54頁）在卷可佐。⒉至事實欄㈠部分，被告於
101年4月26日本院訊問及101年5月2日準備程序時業已坦認上開與薛冠午共同攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜犯行，核與共同被告薛冠午於100年6月7日偵訊時證稱：「這個工具箱是我跟翁祥恩兩個人去偷的，時間是99年11月23日凌晨2點左右，只有我跟翁祥恩去，是開我的車子去的」、於
100年11月8日偵訊證稱：「（檢察官問：99年11月23日凌晨2點多，你是否駕車到基隆巿復興路259巷27號地下室偷東西？）是；（檢察官問：翁祥恩有一起去嗎？）他有去」等語之情節箱符。至被告於101年5月16日審理時翻異前詞，改稱：「我記得99年11月23日及99年11月25日我只有去行竊1次，所以我應該是99年11月23日凌晨沒有與薛冠午去偷工具箱」云云，雖與證人薛冠午於同日審理改證稱：「99年11月23日這次犯案翁祥恩沒有參加，只有我一個人去；因為之前我們兩人感情不好，我是要故意陷害他才會這麼說」一致，然被告於101年5月2日供稱：「99年11月23日凌晨2時許，由薛冠午駕駛HU-4557號自小客車載我，去基隆○○○區○○路○○○巷○○號公寓，跟隨住戶的車子進入公寓的地下停車場裡面，那邊有人用木板做成小倉庫，上面有一個鎖頭，薛冠午用他車上的拔釘器將該鎖頭撬開，我在下面把風，薛冠午進去之後拿了兩個工具箱出來放在車上，我們就一起離去。後來工具箱裡面的物品，薛冠午就帶回他家，因為他家是開汽車修護的工廠」等語，業將其與薛冠午如何至行竊地點、被害人倉庫外觀、如何破壞鎖頭等手法供述綦詳，再則被害人謝清男遭竊之工具箱2只及釘槍1支，確實係在薛冠午位於新北○○里區○○路○○○○號修車廠2樓查獲，被告如非參與共同行竊，豈可能將上開行竊細節描繪清楚，尚且知悉竊得物品藏放地點？是被告於本院準備程序供述及證人薛冠午於偵訊之證述顯較為可採，其二人事後翻異顯係分別為自己或幫助他人卸責之詞，不足採信。此外，本案尚有證人即被害人謝清男於警偵訊之指述、查獲照片8幀及贓物認領保管單1紙附卷可憑，該部分加重竊盜犯嫌亦堪認定。
⒊事實欄㈢部分，證人即被害人杜靜慧於本院審理時證稱：「翁祥恩是分2次竊取我的物品；撲滿被偷走時，我有發現，當時也只有翁祥恩住在我家，所以知道應該是翁祥恩拿的，因為他有在施用毒品，我就想說不要跟他計較，但是後來翁祥恩因又回來偷我的筆記型電腦，所以我就一起報警；撲滿遭竊的時候約在100年8月中旬；筆記型電腦2台是在
100年9月14日遭竊」等語，業已將被告行竊之時間、物品指證明確，況被害人尚稱：「我並沒有打算要翁祥恩賠償，大家都是朋友，請法院從輕量刑」等語，顯見被害人與被告並無怨隙，殊無故意陷被告入罪之動機，再則被告確有竊取被害人所有之筆記型電腦2台，被害人實無另誣指被告竊走撲滿之必要，況被害人杜靜慧於警偵訊至本院審理之證述始終一致，指訴應為可採，被告辯稱未竊取撲滿一節應為卸責之詞，不足採信。⒋從而，本案事證明確，被告如本判決事實欄所載之4次竊盜犯行，堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所
謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。至公寓樓下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故於夜間侵入公寓樓下之樓梯間竊盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，自應成立刑法第321條第
1項第一款於夜間侵入住宅竊盜罪（最高法院76年臺上字第2972號判例意旨參照）。是被告與薛冠午於99年11月23日夜間，侵入「基隆市○○區○○路○○○巷○○號」地下室行竊如本判決事實欄㈠所載，及被告與陳彥午、薛冠午及「少年仔」於99年11月25日夜間，侵入「基隆市○○區○○路○○○巷○○號」公寓地下室行竊如本判決事實欄㈡所載，均已合於刑法第321條第1項第1款之加重要件。
㈡次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行
為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照），亦不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要（最高法院62年臺上字第2489號判例意旨參照），是不問該兇器係行為人自行攜往行竊現場，或在竊盜現場臨時持以行竊，均應論行為人以攜帶兇器竊盜罪。茲就本案情節而論，如本判決事實欄㈠㈡所載之拔釘器、剪刀各1把雖未據扣案，然其既足以撬毀倉庫扣鎖或斷取電纜線，則自客觀以言，當亦足以對人之生命、身體構成威脅，是被告翁祥恩與同案共犯 薛冠武 、陳彥午及「少年仔」分別攜同拔釘器、剪刀而以本判決事實欄㈠㈡所載方式竊盜他人財物之所為，均與刑法第321條第1項第3款攜帶兇器加重竊盜罪之構成要件相符。
㈢第按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之
犯罪，應以在犯罪現場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判例意旨參照）；亦即，共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年度上字第1905號判例意旨參照）。據此對照本案情節而論，被告與陳彥午、薛冠午及姓名年籍不詳之友人「少年仔」4人既因犯意聯絡，共同在本判決事實欄㈡所載之「竊盜現場」，分工由被告翁祥恩、薛冠午、「少年仔」在旁把風，陳彥午持剪刀斷取電纜線，藉此方式共同實施、參與犯罪，則彼等4人所為，自與刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上加重竊盜罪之構成要件互為相合。
㈣查被告與薛冠午共同攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜如本判
決事實欄㈠所載以後，及被告與陳彥午、薛冠午與「少年仔」結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜如本判決事實欄㈡所載以後，刑法第321條第1項第1款、第3款、第4款業於100年1月26日修正公布，並自100年1月28日開始施行（總統令100年1月26日華總一義字第10000015561號）。茲刑法第321條第1項第1款、第3款、第4款於「修正前」，原係規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，『處六月以上、五年以下有期徒刑』：『於夜間』侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。…攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。…」本次修正則係規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，『處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金』：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。…攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。…」細繹修正前、後法律規定，刑法第321條第1項第
1款之犯罪構成要件暨刑法第321條第1項之法律效果俱有更異；其中，有關構成要件之上開異動，之於「被告與薛冠午『於夜間』侵入住宅竊盜如本判決事實欄㈠所載」、「被告與陳彥午、薛冠午『於夜間』侵入住宅竊盜如本判決事實欄㈡所載」之犯罪情節而言，固不生有利或不利之問題（即被告此部分之所犯，既與「修正前刑法第321條第1項第1款」之構成要件該當，亦與「修正後刑法第321條第1項第1款」之構成要件互為相合；換言之，此部分無論適用修正前規定抑修正後之規定，俱應加重處罰而無例外），惟修正後之刑法第321條第1項，除原法定主刑（六月以上、五年以下有期徒刑）以外，業經增加「得『併科』新臺幣十萬元以下罰金」之法定主刑，則依修正前、後法律規定而為比較適用，被告如本判決事實欄㈠㈡所載之犯罪情節，當仍以適用修正前之舊法論處較為有利，按諸刑法第2條第1項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本院當以100年1月26日修正公布前之刑法第321條第1項，為被告本案犯罪所應適用、處斷之法條罪名。
㈤是核被告如本判決事實欄㈠之所為，係犯修正前刑法第
321條第1項第1款、第3款之加重竊盜罪；如本判決事實欄㈡之所為，則係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第3款、第4款之加重竊盜罪；如本判決事實欄㈢、㈣
2次所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。㈥起訴書雖認被告本判決事實欄㈢、㈣之犯罪時間均為99
年8、9月間，然被害人杜靜慧業已到庭指明失竊時間分別為100年8月中旬及100年9月14日，此亦據蒞庭檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正如本判決事實欄之所載，此有本院101年5月16日審判筆錄在卷可稽；核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為起訴所指之犯罪時間、地點暨其所得財物。再被告上開2次行竊時間相距2月，尚難認係基於一個不法所有意圖而接續為之，應認為係2個竊盜行為，併此敘明。
㈦被告與薛冠午就本判決事實欄㈠所示犯行，及被告與陳彥
午、薛冠午、綽號「少年仔」男子就本判決事實欄㈡所示犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈧被告上開4次竊盜犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈨被告有如本判決事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；乃於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本案各起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈩本院審酌被告不思努力工作以賺取所需，妄想藉由竊盜方法
不勞而獲，嚴重缺乏尊重他人財產權之觀念，併衡量被告與共犯陳彥午、薛冠午、「少年仔」之竊盜手法、對於整體社會治安所造成之危害程度、被害人財產法益之侵害情節，及考量被告於前案執畢出監以後，猶不知惕勵己行，顯見其行為控制力欠佳，而亟待矯治，併衡酌被告未全部坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第1款、第3款、第4款，刑法第
320條第1項、刑法第2條第1項、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國101年5月30日
刑事第五庭法官吳佳齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月30日
書記官賴怡凡附錄論罪法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。