裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3161號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：公共危險等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3161號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告高興霖選任辯護人翁偉傑律師上列上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第475號，中華民國101年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第5178號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高興霖前因偽證案件，經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第1319號判決判處有期徒刑4月確定，並於民國100年2月5日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，於100年10月12日前幾日起，即因由其女友 劉子綺 所承租，而由高興霖實際居住之位於桃園縣平鎮市○○路○○號2樓I室之租屋處是否退租乙事，與劉子綺發生爭執，高興霖因而心生不滿，並向劉子綺聲稱「要死大家一起死」、「你不想跟我在一起，我就死給你看、讓你後悔」等語，嗣於100年10月12日凌晨1時59分許，竟趁劉子綺在上開租屋處休息時，明知上址除供己居住外，當時劉子綺同在該處，且租屋處內之衛浴設備、門窗等均為房東 林木山 所有，竟基於放火燒燬他人物品之犯意，以點燃先前預備幫劉子綺機車加油、放置於浴室內之汽油1瓶之方式，放火燒燬上開租屋處浴室之門、磁磚、馬桶、洗手臺、鏡子、熱水器、玻璃，並延燒至陽臺天花板、照明燈、紗窗等物，而汽油係易燃物質，於浴室之空間燃燒物品即有燒燬室內衛浴設備，甚至延燒上開房間之家具或其他住戶之虞，致生公共危險；嗣消防人員據報到場撲滅火勢，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被訴公共危險部分：
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴公共危險犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及辯護人均先後於本院準備程序及審理程序表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
二、至於桃園縣政府消防局就本件火災發生原因所具火災原因調查鑑定書，依消防法第25條、消防法施行細則第25條規定，既係消防機關依法應行製作之文書，核屬公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，自有證據能力（最高法院97年度台上字第2526號判決要旨參照）。
貳、實體部分
一、訊據被告高興霖於原審及本院審理時供承有於上開時間，在其上揭住處浴室內引起火災，並因而燒毀該浴室之門、磁磚、馬桶、洗手臺、鏡子、熱水器、玻璃，並延燒至陽臺天花板、照明燈、紗窗等物之事實（見原審卷第52頁反面、第55頁反面及本院卷第34頁反面、第35頁、第44頁反面、第45頁正面、第68頁反面、第78頁反面、第81頁正面），惟矢口否認有放火燒燬他人所有物之故意，辯稱：伊當時不是故意去燒汽油，也沒有故意要燒毀房子的故意，而是伊在浴室點火施用毒品時不小心燒到汽油而引起火災，那時伊有喊救命及救火，伊也因而受傷 云云 。辯護人並以：被告並無直接燒燬物品之故意，而係誤點燃汽油，造成其他物品之燃燒，而只有燒燬物品之未必故意等語為被告辯護。經查：
㈠被告於原審及本院審理時均坦承有於上開租屋處浴室內因引
燃置於浴室內之汽油而起火燃燒到物品，致生火災，並因而燒燬上開租屋處即房東林木山所有之浴室門、磁磚、馬桶、洗手臺、鏡子、熱水器、玻璃，並延燒至陽臺天花板、照明燈、紗窗等物之事實（見原審卷第52頁反面、第55頁反面及本院卷第34頁反面、第35頁、第44頁反面、第45頁正面、第
68頁反面、第78頁反面、第81頁正面），核與證人即房東林木山於警詢時、證人劉子綺於警詢、偵查中及原審審理時證述之情節相符（見偵查卷第22至24頁、第12至21頁、第
123至125頁、第159至160頁，原審卷第45至49頁反面），並有林木山所製作之火災損失明細一覽表、房屋租賃契約、桃園縣政府警察局平鎮分局刑案現場勘查報告暨所附紀錄表及現場勘查照片24張、被告當庭繪製之廁所及相關位置圖在卷可稽（見偵查卷第29至35頁、第49至55頁、第140頁）；且經證人即桃園縣消防局火災調查科科員 鄭智遠 於原審審理時證稱：依照現場燒損位置及並無自燃性物質或電器設備短路現象，判斷應為人為縱火之可能性較大，且本件起火點應為浴室位置等語（見原審卷第50至52頁）；再經桃園縣政府消防局鑑定結果，亦認室內燒損情形以靠近浴廁一側有燒損情形，其餘位置僅受輕微煙燻，上址起火處為浴廁位置，且起火處未發現有自燃性物質，應排除自燃性物質引火之可能性，而浴室設置之電熱水器電源線絕緣被覆受火熱燒損，但未發現電源線有熔斷情形，亦應排除熱水器使用不慎及熱水器電器因素引火之可能性，浴室除燃燒殘餘物外，亦未發現其他引火物，起火原因以人為縱火之可能性較大，有該局火災原因調查鑑定書在卷可稽（見偵查卷第57至110頁），此部分事實，堪以認定。
㈡證人劉子綺於警詢時證稱：當時因肚子痛在上開租屋處休息
，被告拿著兩瓶液體走入廁所，沒多久就看到廁所門口有一團紅紅的，伊拿了硬幣去開門就看到一團火焰，沒見到被告，然後就跑出去打電話報警。上開租屋處是伊自100年9月中旬開始承租，平時都是被告在居住，伊偶爾會過去，發生火災前兩天有吵架，當天被告精神沒有很好，不過當天並沒有吵架，發生火災後約早上6點多，被告打電話給伊說在住處樓下，伊原本說伊不在家，後來出門時看見被告坐在住處門口，臉部、右手臂、右手掌都是燒傷、擦傷的痕跡，伊有詢問被告為何要這樣做，被告就說「你不想跟我在一起，我就死給你看，讓你後悔」等語（見偵查卷第12至18頁）；於10
1年3月27日偵查中證稱：伊之前就因為房屋退租的事跟被告吵架，被告不肯，伊在100年10月11日當天晚上回去拿鑰匙，但被告不開門，伊離開後又回去第二次，看見被告拿了
2瓶東西進去浴室，其中一瓶是他喝的水，另一瓶不清楚是什麼，當天伊肚子不舒服，沒什麼理被告，被告喝水時很平靜，但有說「要死大家一起死」，伊常被嚇到哭，但伊當天沒有理會，之後就發生火災，先前伊騎機車常常騎到沒有油，被告有準備一瓶汽油放在浴室等語（見偵查卷第123至12
5頁），再於101年5月1日偵查時證稱：當時因為房東要來收房租，但伊想退租所以跟被告吵架，大約100年10月10日就開始吵架，被告陸續就有說「死給你看、要死一起死、讓你後悔」之類的話等語（見偵查卷第159至160頁）；嗣於原審審理中證稱：伊騎機車都會騎到沒有油，被告會幫伊買汽油，是用大的、圓的寶特瓶所裝，都會放在廁所，應該是在洗手臺那邊，發生火災前幾天有因為退租的事發生爭執，之前被告就有說過「要死大家一起死」，被告常常在吵架時會使用「要死一起死」之類的字眼，伊當天有回去上開租屋處兩次，第一次因為門鎖著，所以就先帶兒子回伊住處，第二次回去時門是打開的，但都是煙，後來在隔壁棟曬衣服的陽臺找到被告，回房間之後，伊當時不舒服就躺在床上，看見被告拿兩瓶東西進入浴室，一瓶是水，另一瓶有點顏色，不知道是什麼，後來不到5分鐘的時間，伊就從門板上看見浴室有一團火，被告也有叫伊去拿水救他，後來伊就打電話報警，並拿冰箱裡的水往浴室裡丟，消防隊來之後就找不到被告，而燒燬的馬桶、熱水器都是租屋時原本就有的，發生火災之後早上被告有出現在伊住處樓下，臉、手都有燙傷，伊詢問被告為何要這樣做，被告說「你不想跟我在一起，我就死給你看，讓你後悔」等語（見原審卷第45至49頁反面）；而被告於本院審理時亦供稱：案發前幾天伊有因房子退租乙事跟劉子綺發生爭吵等語（見本院卷第35頁反面）；則依上開證人劉子綺歷次證述內容及被告之供述，本件發生火災前幾天，被告與證人劉子綺曾就房屋退租之事起爭執，且依證人劉子綺所述，案發當天被告帶兩瓶寶特瓶進入浴室後即發生火災，雖無法認定被告所攜帶之寶特瓶為易燃液體，然依被告與證人劉子綺所述均知該址浴室內有擺放預備幫證人劉子綺機車加油之汽油，參以被告於案發前多次以死要脅證人劉子綺及被告自身傷勢，顯見被告係故意引燃汽油而發生火警，況證人劉子綺於案發後詢問被告事發原因，被告亦答稱「你不想跟我在一起，我就死給你看，讓你後悔」，益見被告對於火災發生並不感到意外，應係有預謀之放火；且無論被告原係以自焚方式或燒燬物品之方式表達內心憤恨，然被告均得預見點燃汽油足以造成火勢之燃燒，而燒燬浴室內之物品，卻仍為之，堪認被告確有放火燒燬他人所有物之故意無訛。
㈢被告雖一再否認有放火燒毀他人所有物之故意。惟被告於警
詢時供稱：伊是在上廁所使用打火機點燃香菸時就發生爆炸，因為浴室內有擺放前幾天幫劉子綺買的汽油準備要加入機車，伊的右手整隻手都被燒到，想到自己已經被通緝，所以就從廁所窗戶跳出去逃走云云（見偵查卷第5頁反面至第6頁）；於101年4月5日偵查中則供稱：浴室地上有寶特瓶裝的汽油、有蓋蓋子，伊當天在浴室點菸就引爆了，伊只有跟劉子綺說「你要走隨便、這房子退掉」等語，但沒有說「要死一起死」之類的話，伊當時有拿兩瓶礦泉水進入浴室，一瓶是空的，伊是不小心點燃，而不是特意放火，伊不可能點火讓自己在裡面燒云云（見偵查卷第130頁）；於101年
4月12日偵查時供稱：當時伊剛睡醒，手上拿著礦泉水，一瓶喝完了又從冰箱拿另一瓶，另外叼著海洛因香菸跟拿著打火機進廁所，身上還有帶15,000元，伊沒有帶汽油進去，進入浴室將水瓶放下後，伊一點燃香菸時就爆炸了，當時還沒有脫褲子，發生火災之後也有大喊呼救，後來受不了才逃走，之後也有打電話找劉子綺跟友人來接伊，伊沒有必要傷害自己，這樣還要花錢醫治云云（見偵卷第136至138頁）；嗣於原審審理時先供稱：伊當天是拿了2罐寶特瓶進去浴室，汽油原本就是放在馬桶旁，伊一點菸就爆炸了，還叫劉子綺趕快拿水來，再叫消防車，後來伊就跑到陽臺去，前幾天雖然有跟劉子綺吵架，但並沒有說「要死大家一起死」、「你不想跟我在一起，我就死給你看，讓你後悔」這些話，之後劉子綺也有把伊接回去，所以才在劉子綺住處被抓云云（見原審卷第21頁反面），後又改稱：伊當時要施用玻璃球的安非他命跟海洛因，後來燒到廁所裡的汽油云云（見原審卷第55頁反面）；復於本院審理時供稱：房子浴室裡面放有裝有汽油的寶特瓶，當天伊起床感到很難過，所以就在浴室裡面吸食毒品，因點火時不慎引燃汽油就燒起來了。伊知道如果從浴室裡面引起火災的話，可能會波及房子。至於伊知道浴室裡面有汽油為何還在裡面點火吸食毒品，這個問題伊要保持緘默等語，旋復供稱：當時起床，一時疏忽不知道浴室裡面有汽油，所以伊就點火吸食毒品，不慎引起火災而伊也被燒傷，因為痛，伊從浴室後門撞出來掉到人家屋頂上，滾到地上，就在隔壁鄰居門前的水龍頭沖水，剛好有一個計程車司機通過，伊就請他打電話給伊女朋友劉子綺過來，而劉子綺打電話給伊朋友過來載伊到朋友家，發生火災時，伊記得伊女友當時是躺在床上等語（以上見本院卷第35頁正面）。伊是在100年10月12凌晨2點左右在平鎮市○○路○○號二樓I室的浴室裡面施用毒品海洛因及甲基安非他命，而在施用時不慎引起火災，發生火災後伊搭乘朋友的車子離開，到伊朋友的住處中壢市○○路○○○號三樓等語（以上見本院卷第44頁反面）。被告雖始終否認係故意引燃火災，然先稱是點燃含有毒品之香菸引發爆炸，後稱是點火要施用玻璃球的毒品安非他命跟海洛因時燒到汽油，就本件火災發生之原因，前後所述已有不一，是否可信，已有可疑。又被告雖否認有說過「要死大家一起死」、「你不想跟我在一起，我就死給你看，讓你後悔」等語，然此業經證人劉子綺指證歷歷如上，而查案發當時證人劉子綺適至其住處，被告於進入上開住處浴室後，該浴室隨即起火燃燒，而查被告既明知其女友仍在住處房間內，竟未設法撲滅火災而任由起火並即逃離現場，則被告所辯係一時不慎而引起本件火災，是否事實，亦非無疑。另被告雖辯稱事發後有找劉子綺來搭救云云，而證人劉子綺亦證稱被告確實有打電話，然依被告上開供述，其係聯絡友人前來現場樓下將其載離現場，並非與劉子綺一同返回上開住處或離開，是縱被告事後有找證人劉子綺，亦難認被告找證人劉子綺係為道歉或關心災情，此並不足以排除被告故意放火之可能。又被告與證人劉子綺發生爭執後多次以死要脅，而證人劉子綺亦證稱事發後被告表示係因不想分手，要讓證人劉子綺後悔才放火；況被告原先置放在浴室之汽油，係裝在寶特瓶內，並依被告於偵查中供稱有蓋蓋子等語（見偵卷第130頁），則縱被告當時欲施用毒品而使用打火機，若非被告先行旋開裝放汽油之寶特瓶瓶蓋加以點燃，以當時環境觀之，不可能起火燃燒，顯見被告當時應係存心點燃汽油、燒燬物品，並非被告所稱是不小心點燃而導致，其就此所辯，實難採信。至被告之辯護人雖主張以被告事後曾叫證人劉子綺找水撲滅火勢之舉動，認被告並無故意放火之主觀意思云云，然被告當時已遭火灼傷，如被告自焚意志不強烈，或本意僅為燒燬浴室物品，疼痛難耐之下要在場之證人劉子綺找水滅火，本屬常情，亦不足排除被告故意放火之主觀意思，是辯護人上開主張，亦不足採。
㈣證人即桃園縣政府消防局科員鄭智遠於原審審理時證稱：起
火原因之研判是先找出主要起火處，而本件主要起火處係位於浴室，又現場並未發現自燃性物質，現場電器設備檢查亦發現電源線被覆只有受外來火源燒損，無短路現象，所以排除自燃性物質以及電器火火之原因，又起火位置發現打火機、汽油，研判應為人為縱火性可能性較大，但依現場燒燬狀況研判並無發生爆炸情形，主要是燃燒所導致之燒損，而爆炸是壓力瞬間釋放，會從建築物中最弱的部分往外推，而現場最弱的部分應該是塑膠門，但塑膠門的毀損狀況是由上至下熔化，而無受外力從廁所往外推的情形（如偵查卷第86、
87頁照片7、9所示），而浴室洗手臺上方物品也都大致完好（如偵查卷第93頁照片21所示），沒有受到爆炸波及現象，如果當事人在現場點菸造成汽油氣爆也會造成很嚴重的灼傷，另外浴室與陽臺之間主要是煙燻造成的損壞情形，到達現場時浴室與陽臺之間的門是打開的，且陽臺之衣服有遭燒損之情形，如果門是關閉的，應該會先將門上的玻璃燒破，但現場勘查時該扇門之玻璃是完好的，研判火災當時門應該是打開的，況且汽油要發生氣爆，揮發至空氣中之濃度須達到1.4%至7.6%，且要有足夠火源，如果只是寶特瓶裝之汽油，瓶口只有10元硬幣大小，通風良好的狀態下，通常不會揮發出如此高之濃度，且如果已達足以發生氣爆之濃度，一般人也一定感受得到氣味，汽油燃燒可分為固態、液態跟氣態燃燒，現場溫度並沒有低到使汽油變成固態，自可排除固態燃燒情形，而參以現場並未發現氣爆現象，所以亦可排除氣態燃燒之可能，顯然現場係因汽油液態燃燒而發生火警，而非汽油產生氣爆等語（見原審卷第50至52頁反面）。依證人鄭智遠上開證述，就現場燒燬情形研判，並無發生爆炸之情形，而係燃燒所造成之燒損，而且依現場情形判斷，單純擺放1瓶汽油在室內，且發生火災時浴室與陽臺之門應係打開而非緊閉，通風程度應屬良好，空氣中自不可能達到產生氣爆之揮發濃度；是被告所辯係以打火機點菸或玻璃球內之毒品而引起汽油氣爆云云，要屬卸責狡辯之詞，亦不足採。
二、公訴人雖主張上開租屋處之浴室天花板、浴室門均已嚴重燒燬，可見被告所引燃的火勢已造成建物內部結構的毀損，而有使建物燒燬之可能，且被告明知其臥室內尚有工業酒精、瓦斯罐等易燃物品，竟任意於浴室內引燃物品引起火災若延燒至臥室內，更有助長火勢而燒燬建物之可能，因認被告所為應涉犯刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用住宅罪云云。惟查：被告與證人劉子綺發生爭執後固曾說「要死大家一起死」、「你不想跟我在一起，我就死給你看，讓你後悔」等語，惟其意義應認僅有自傷或自殺之意思，又被告在上開租屋處浴室以打火機點燃汽油引火燃燒物品之行為，依卷證顯示固屬實情，其行為並已致生公共危險，亦如前述，然依被告放火引燃之地點係在浴室內，而依卷附現場照片所示（見偵查卷第26至52頁），該浴室地板及牆壁均係屬非易燃之磁磚材質，燃燒地點別無其他易燃物品擺設，又浴室內有洗手臺、淋浴設備等水源，若被告確有燒燬住宅之犯意，儘可擇屋內較易引燃火災之處為之，當不會選擇在不易燃燒、且得即時以水撲滅火勢之浴室內放火；而嗣經警在被告上開租屋處之臥室內查扣工業酒精、瓦斯罐等易燃物品，益見被告若真有意造成嚴重火勢以將房屋燒燬，應會將工業酒精、瓦斯罐一同點燃，然浴室內經勘查後，僅有汽油1瓶，且依被告供稱工業酒精是吸食安非他命及吹球用，瓦斯罐則是加上噴槍頭用來清除玻璃球上的安非他命殘渣等語（見偵查卷第6頁），自難遽認被告放置於臥室內之工業酒精、瓦斯罐與被告本件放火燒燬他人所有物之犯行有任何關係；是公訴人以此主張被告有放火燒燬現供人使用之住宅罪，尚嫌速斷。
綜上所述、本件事證明確，被告放火燒毀住宅等以外之他人所有物之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、查被告放火燒燬其住處浴室之門、磁磚、馬桶、洗手臺、鏡
子、熱水器、玻璃，並延燒至陽臺天花板、照明燈、紗窗等物，為房東林木山所有，業經證人劉子綺證述無訛（見原審卷第49頁），林木山亦提出損失明細一覽摘要在卷（見偵查卷第29頁），足認被告燒燬之物係林木山所有，而屬他人所有物，是核被告所為，係犯刑法第175條第1項之放火燒燬他人所有物，致生公共危險罪。公訴意旨認被告係犯刑法第
173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪，尚有未洽，已如前述，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。而查被告前因偽證案件，經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第1319號判決判處有期徒刑4月確定，並於100年2月5日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可按，其於受此有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審以被告上開犯行，事證明確，變更檢察官起訴法條，援引刑法第175條第1項、第47條第1項之規定，並審酌被告僅因與女友發生爭吵，竟以點燃汽油致燒燬租屋處房東所有之浴室用品，無視可能延燒至臥室其他家具，甚至其他住戶，導致危害他人之人身及財產安全，並斟酌租屋處燒燬之狀態、數量、損失，及本件幸因及時通報搶救，火勢即遭撲滅，而未釀致巨災；再念及被告犯後坦承部分犯行之態度，並與房東達成和解，並賠償其損害，有和解書1份在卷可按（見原審卷第35、62頁），兼衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，以及犯罪所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。並以扣案之攪拌器1臺、工業酒精1罐、牛奶糖罐1罐、瓦斯罐1罐、攪拌器內白色粉末1袋、茶几上白色粉末1袋雖係被告所有，然不足認係供被告本件犯罪所用之物，均不諭知沒收，併於判決理由敘明，經核認事用法並無違誤，檢察官上訴意旨以：（一）依證人鄭智遠於原審審理時之證述，就現場燒燬情形研判並無發生爆炸之情形，而係燃燒所造成之燒損，且依現場情形判斷，發生火災時浴室與陽臺之門為打開而非緊閉之狀態，認被告於案發時雖在浴室為引燃之舉，惟就浴室與其他空間即陽台連結之門則予以開啟，被告係欲藉此助長火勢延燒至該「住宅」建物其他主體結構部分，尚非如被告所辯已盡力防止火勢延燒至其他部分，足徵被告所為放火之舉針對之標的係當時尚有其他人如證人劉子綺居住之「住宅」本體，並非僅為原審所認定之「住宅」以外之他人所有物。（二）另佐以火災原因調查鑑定書及卷內現場照片所示，除案發地點即68號2樓房間Ⅰ之浴廁天花板、馬桶及內部物品均已嚴重燒燬外，同房間之陽台內部物品、天花板、窗戶及同房間之臥室西側北端處亦均受有火熱輕微燒損，即被告所引燃之火勢除已造成住宅建物本身結構有毀損之危險，並已延燒至住宅建物之其他空間如臥室及陽台等，而使建物有燒燬之虞。因認被告所為，應係涉犯刑法第
173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪，而指摘原審判決不當云云。惟被告並無放火燒毀現供人使用住宅之犯意，業據本院敘明所憑依據及理由如前，檢察官執上開理由上訴認被告所為涉犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪，尚難認有理由，應予駁回。
乙、被訴持有第一級毒品部分：
一、公訴意旨略以：被告高興霖明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於民國100年10月12日前之某日時，在臺灣地區某不詳處所，向真實姓名不詳綽號「二哥」之成年男子購買毒品海洛因少許而持有之。嗣於100年10月
12日經警在其位於桃園縣平鎮市○○路○○號2樓I室之租屋處扣得上開混有氟硝西泮（俗稱FM2）之海洛因粉末（驗前淨重7.803公克、驗餘淨重7.573公克），始悉上情。因認被告高興霖涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。又按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言；如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非字第174號判決意旨參照）。再按訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨參照）。
三、訊據被告高興霖於偵查中及原審審理時均供承於上開時地經警查扣之第一級毒品海洛因1包係其購入欲供己施用等語（見偵查卷第129頁、原審卷第22頁背面），而於本院審理時亦供稱：伊是在100年10月12凌晨2點左右在平鎮市○○路○○號二樓I室的浴室裡面施用毒品海洛因及甲基安非他命，而在施用時不慎引起火災，而在該處被警察查扣的毒品海洛因7.573公克都是伊的，後來發生火災後伊搭乘朋友的車子離開，到伊朋友的住處中壢市○○路○○○號三樓，在當天下午的4點50分左右在該處被警察查獲毒品，而經警在此地查扣海洛因及安非他命也是伊的，這兩處被查扣的毒品，原來都是放在平鎮市那裡，但伊有些會放在隨身攜帶的包包裡面，當時在朋友家裡被查到的毒品，就是伊朋友載伊離開時，將伊的包包也隨身一起帶走，故在伊朋友住處被查到的毒品，就是原來放在租屋處的毒品。而伊被桃園地院101年審訴字第114號判決施用毒品罪所施用毒品，是從火災租屋處的毒品拿來施用的。而伊桃園租屋處查扣之毒品海洛因都是向綽號「二哥」、「 小莊 」購買的，「二哥」、「小莊」是同一人等語（見本院卷第44頁反面、第45頁正面、第68頁反面）；且查被告於引燃本件火災之100年10月12日之同日下午為警在上開租屋處查獲後，經警於同日下午4時50分許採集尿液送請檢驗結果確有鴉片類陽性反應，而認被告有於10
0年10月12日為警採尿時起回溯26小時內之某時，在臺灣地區某不詳處所施用第一級毒品海洛因之犯行，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於100年12月21日以100年度毒偵字第5386號提起公訴，嗣於101年3月16日經原審以101年度審訴字第114號判處有期徒刑10月確定之事實，有該刑事判決書、起訴書及本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第
57、58、11頁反面），而查被告確係因在上開租屋處之浴室放火後，即逃離現場，並由其聯絡友人開車搭載離開等情，已如前述（見被告上開有罪部分），足見被告所供扣案之毒品海洛因係其為供己施用而購入持有之等語，應屬非虛。此外，復查無其他積極證據足資證明被告係另基於販賣或其他原因而持有上開扣案之第一級毒品海洛因，是本件扣案之第一級毒品海洛因1包既係被告購入欲供己施用而持有，其施用毒品前之持有毒品之低度行為自應為施用之高度行為所吸收，而為其前揭施用第一級毒品案件之確定判決之既判力效力所及。從而，檢察官就被告持有第一級毒品之行為復向法院重行提起公訴，揆諸前揭法律規定及判例意旨，原審因而就被告被訴持有第一級毒品犯行部分為免訴判決，經核並無違誤。
四、檢察官上訴意旨略以：本件被告係於100年10月12日凌晨l時59分許在桃園縣平鎮市○○路○○號2樓I室一處為警查獲毒品海洛因，所查扣之海洛因驗前淨重達7.803公克，驗餘淨重則達7.573公克，至毒品之來源依被告供承係向綽號「二哥」之人所購得，然被告另案施用毒品案件中係於同日下午
4時50分許在中壢市○○路○○○號3樓為警查獲毒品，該案所查扣之毒品海洛因及甲基安非他命則分別重達0.241公克、0.481公克，且被告另案中於警詢及偵查中均一致供承係在中壢之網咖向綽號「小莊」之人所購得，是以，本案被告遭查扣之毒品與另案施用毒品案件所查扣之毒品既非同一之毒品，且取得之方式、對象及時地亦不同，即被告所持有毒品之犯意各別，縱另案中被告持有毒品為其施用毒品所吸收，仍難以此遽認本件被告持有毒品之犯行亦為該施用毒品案件之既判力所及，而應另行論罪處罰云云。惟查行為人持有毒品之目的倘係供己施用，且已因施用毒品遭判決，則施用毒品罪與持有毒品罪間應屬法律上一罪之吸收關係，無須再另論持有毒品罪，此觀前揭最高法院判決意旨自明；檢察官上訴意旨雖指摘被告於其另案施用毒品案件遭查獲之毒品地點與本件不同，然查經警於被告租住處之桃園縣平鎮市○○路○○號2樓I室，及在被告友人處之桃園縣中壢市○○路○○○號3樓之被告身上分別查獲被告所有之毒品海洛因，均係於同日之上、下午為警所查獲，而查各該查獲之毒品海洛因既均屬被告所有，則該等毒品海洛因顯係為被告所同時持有，且查施用毒品之人為能隨時解癮，因而隨身攜帶毒品亦屬常情，則經警於同日而先後於上開地點查獲之毒品海洛因既均屬被告所有，而被告於當日為警查獲後採集尿液送請檢驗結果並發現確有鴉片類陽性反應，是被告所供其分別為警查獲之毒品海洛因均係其為供施用而購入等語，應屬非虛，本件檢察官既無法舉證證明被告於100年10月12日為警查獲前所施用之毒品海洛因與被告本次遭起訴持有之毒品海洛因並非屬被告同時持有之毒品海洛因，亦無法舉證證明被告持有毒品之目的係非供己施用，是檢察官執上開上訴意旨提起上訴，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國102年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第175條：（放火燒燬住宅等以外之物罪）放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處1年以上7年以下有期徒刑。
放火燒燬前二條以外之自己所有物，致生公共危險者，處3年以下有期徒刑。
失火燒燬前二條以外之物，致生公共危險者，處拘役或3百元以下罰金。