裁判字號：高雄高等行政法院98年訴字第783號判決
裁判日期：民國99年09月14日
裁判案由：巷道爭議
高雄高等行政法院判決
98年度訴字第783號民國99年8月31日辯論終結原告台灣糖業股份有限公司代表人 胡懋麟 訴訟代理人 邱芬凌 律師被告屏東縣政府代表人 曹啟鴻 訴訟代理人 尤清靜 上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國98年10月29日台內訴字第0980134195號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：1、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。2、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。3、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。4、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。5、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第3項分別定有明文。查原告提起本件行政訴訟，原於民國98年12月28日起訴狀中聲明：「（1）訴願決定及原處分均撤銷；（2）被告應就原告95年10月26日就屏東縣屏東市福光巷26-224地號土地上屏東縣屏東市台糖6巷4橫巷、台糖6巷5橫巷現有巷道作成准予廢除巷道之行政處分。」嗣原告於訴狀送達被告後，又於本院99年8月31日行言詞辯論時，當庭以言詞請求追加確認上開巷道之公用地役關係不存在。本院審酌原告上開追加之訴，除被告當庭表示不同意追加外（本院99年8月31日言詞辯論筆錄第8頁參照），亦不符合行政訴訟法第111條第3項各款所列應予准許追加之情形，且原告遲至言詞辯論期日始當庭提出，顯有延滯本件訴訟之虞，本院認其追加並不適當，揆諸上開規定，自難准許，應予駁回。
二、事實概要︰緣原告於95年10月26日向被告申請廢止坐落屏東縣屏東市○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之2條現有巷道（台糖6巷4橫巷、台糖6巷5橫巷，下稱系爭巷道），經被告以95年11月20日屏府建都字第09502289002號公告系爭巷道擬廢止，並徵求異議1個月（自95年11月23日起至95年12月22日止）。惟因公告期間內有多人提出異議，被告乃以96年1月2日屏府建都字第0960001573號函復原告略以：「主旨：
貴公司申請坐落屏東市○○段○○○○○○○號上之2條現有巷道廢止乙案，有人提出異議，貴公司所請礙難照准‧‧‧。」原告不服，提起訴願，經內政部以上開被告96年1月2日函未具否准原告廢止巷道申請案之事實、理由及其法令依據，行政處分內容並不明確，違反行政程序法第5條及第96條第1項規定，遂以96年12月25日台內訴字第0960202224號訴願決定原處分撤銷，於1個月內由被告另為適法之處分。嗣被告依上開內政部訴願決定意旨，以97年1月29日屏府建都住字第0970023438號函復原告略以：「主旨：貴公司申請坐落屏東市○○段○○○○○○○號上之2條現有巷道（台糖6巷4橫巷、台糖6巷5橫巷）廢止乙案，本府認為仍應維持作現有巷道使用，所請礙難照准。說明：‧‧‧三、本案另為處分如主旨，理由如下：（一）按屏東縣建築管理自治條例第4條規定：
『本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：一、供公眾通行、具有公用地役關係之巷道。二、私設‧‧‧及公益上需要認定之。』本案台糖6巷4橫巷、5橫巷，由本府委託前台灣省農林航空測量所71年間辦理施測之屏東都市計畫航測圖，可得知該2條巷早於民國71年以前，即經編釘並經本府依屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款之要件認定為現有巷道，並指定建築線在案，其土地所有人即原申請人台灣糖業股份有限公司，後於本案廢止現有巷道之申請，則上開『台糖6巷4橫巷、5橫巷』確屬現有巷道，殆無疑義。（二）上述2條現有巷道，經查係貴公司原○○○區○○○○道路，該宿舍區除建有宿舍外，尚有棒壘球場、籃球場、育樂館、公園、餐廳、冰品商店等公共設施，屬於開放式宿舍區，除貴公司員工外，一般民眾皆可自由進出，並使用該公共設施，此由農林航空測量所民國71年間測定之航測圖即可得知（因民國71年時，該公共設施已屬老舊設施），此亦符合司法院釋字第400號解釋理由書所述成立公用地役關係3要件，即一為供不特定對象通行，次為通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，三為經歷年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確定之起始，僅能知其梗概為必要（例如本案約始於日據時期）。（三）本案廢止道路公告期間，有許多民眾於期間內提出異議，異議理由亦相當明確，例如：需繞道而行，引起通行不便，道路系統中斷，貴公司未將現有巷道作整體規劃，任意隨興廢止或保留現行巷道‧‧‧等，雖經貴公司於訴願中答辯說明，但亦不能否定前述事實。例如台糖6巷4橫巷，即現有之台糖一街30巷，該巷道從台糖一街開始，一直通到台糖二街，再往南接至目前市○○○○○○街，已成為一完整道路系統，若准予廢除其中一段，則整個道路系統遭破壞，將造成民眾通行不便；貴公司雖於民國91年即委託顧問公司將廠區宿舍住宅區作整體規劃，然該整體規劃乃貴公司委託顧問公司就所有土地逕予辦理規劃，非報請本府依都市計畫法規定研擬完成法定程序公告實施之都市計畫案，故無法作為指定建築線之依據，併此說明。
」原告仍不服，又提起訴願，經內政部以被告未究明系爭巷道是否仍為供不特定公眾通行所必要，又以98年2月26日台內訴字第0980018514號訴願決定撤銷原處分，於1個月內由原處分機關另為適法之處分。嗣被告依該內政部訴願決定意旨，又以98年4月3日屏府建都字第0980079623號函（下稱原處分）復原告略以：「‧‧‧說明：‧‧‧二、貴公司於95年間擬和建設公司於屏東市○○段○○○○○○號合建房屋，向本府申請建築線指示，經本府依屏東縣建築管理自治條例第4條、第5條規定以95年8月18日屏府建都字第0950158444號函核准建築線指示圖在案。三、因該福光段26-224號土地上存有台糖6巷4橫巷、台糖6巷5橫巷2條現有巷道，貴公司依本縣建築管理自治條例第6條規定向本府提出廢止該2條現有巷道之申請，本府依法公告1個月徵求異議，公告期間，甚多民眾提出異議，本府考量本縣建築管理自治條例第4條規定，駁回貴公司廢道之申請。四、貴公司多次向內政部提出訴願，本府在答辯書中詳述駁回貴公司廢道申請之緣由，貴公司應已知悉，並無行政處分內容不明確，違反行政程序法之情事，且本府答辯書皆有查明該2條現有巷道，係貴公司屏東廠已作○○○區0000000道路，除供貴公司宿舍員工通行外，自日據時代起即有供一般不特定民眾前往台糖園區棒壘球場、籃球場、育樂館、公園、餐廳、冰品商店之通行事實，不僅符合司法院釋字第400號解釋理由書所述成立公用地役關係3要件，且符合本縣建築管理自治條例，第4條第2項、第1項第1款之規定。‧‧‧六、綜上所述，本案本府另為適法處分仍應維持該巷道之通行，俟貴公司屏東廠區住宅整體規劃，擬定細部計畫案，核定發佈實施，後再作通盤檢討，對○○○區○○○○巷道之存廢。」而否准原告之申請。原告仍不服，又提起訴願，亦遭內政部以98年10月29日台內訴字第0980134195號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）系爭巷道顯非供公眾通行具有公用地役關係之巷道，被告依屏東縣建築管理自治條例（下稱自治條例）第4條第1項第1款及第3款規定拒絕廢止系爭巷道，顯屬違法：
1、系爭巷道僅供廠區及宿舍員工使用，70年間台糖廠區人員進出仍為管制，除設有大門外，並於現台糖一街前方位置設置警衛管制哨，並非供公眾通行，此有行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）於71年間辦理施測之屏東市地形圖可證。又依該地形圖所示，廣東南路未開闢前是福光街，而福光街與本區係以圍牆（虛線部分）隔離，並未相連通。
2、再依台糖公司屏東總廠區圖所示（該圖為75年重製，台糖所有設施自日據時期起即依此方式設置），因砂糖於光復後是重要經濟物資，除於宿舍區及工廠外圍廣設圍牆外，並設立保警中隊以保護糖廠安全，宿舍區圍牆及門禁管制設置概述如下：（1）東側以台鐵鐵路有土堤阻隔。（2）西側以製糖工場大排水路及圍牆阻隔。（3）北側以圍牆阻隔並於前台糖街3巷（現為台糖一街）北巷口設置側門，以管制人員及車輛進出，即前台糖街3巷（現為台糖一街）與前福光街（現為廣東南路）叉路口設有立柱並安裝鐵門（兩側各有鞋店及腳踏車店）。（4）南側臨台糖街與前台糖街3巷叉路口則設有中隊部，設立警衛室及移動鐵門，以管制人員及車輛進出。（5）前台糖街5巷（現為台糖二街）與前福光街（現為廣東南路）間有圍牆阻隔，前台糖街6巷（現為台糖三街）與前福光街（現為廣東南路）更無道路連通。另宿舍區內自行留設台糖6巷9橫巷以供聯通台糖街5巷（現為台糖二街）與台糖街6巷（現為台糖三街）及員工住宅通行使用，6巷9橫巷緊鄰前福光街（現為廣東南路），果屬開放之廠區，原告何需再設6巷9橫巷另供通行使用，且該處現仍留有舊有之圍牆一道，是○○○區○○巷道，並無被告所稱：「屬開放式住宅區，一般民眾皆可自由進出」之情事，而被告所提之71年農林航空測量所施測之航測圖，適足證系爭巷道並無既成巷道之事實。況系爭巷道並未經屏東縣政府公告為既成巷道，更不符合司法院釋字第400號解釋認定現有巷道之要件。
3、證人 楊金蓮 自62年即居住於台糖宿舍區內，其證稱整個台糖有用圍牆圍起來，大門設有中部隊類似警衛，行人可從旁邊小門，但是晚上有管制，小門就關起來，而一般人是不可以逗留到天亮，蓋在當時糖廠內部設施均供員工使用，外人如欲使用需經依申請並不隨意進出，而雖為方便住戶進出旁邊開小門，然並非公眾任意通行，除了進入洽辦事情才可進入，而雖有民眾會進入宿舍區購買冰品，惟冰店僅營業到下午6點，過了晚飯時間整個廠區連同小門即為關閉起來，為整個住家及廠區安全，進出必須經過大門保警管制嚴格盤查並登記，並非任何人可隨意進出，足見並非不特定公眾得任意進出，且進出需經盤查，非有正當理由不得進入。又台糖廠區開放僅近十餘年的事，因受糖業不景氣的影響而不得不關廠，整個廠區方陸續開放，亦不符年代久遠之規定，並無司法院釋字第400號解釋成立公用地役權通行規定之適用。
4、再按司法院釋字第400號解釋略以：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時及因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」系爭台糖6巷4橫巷（前半段）之寬度僅約3.5公尺，且地面凹凸不平、遇雨積水，早已不具通行功能；且依該異議民眾所述認為宿舍區有球場（並非開放需經一定申請程序）、公園、餐廳、冰品店，認須通行該巷道始能到達該設施云云，惟台糖廠區四通八達並毋需一定穿越該2條巷道始能到達該設施之必要，此並經當地里長楊金蓮證實如果沒有這兩條橫巷，廠區仍然可以通到任何地方，異議人所述與現況不符，上開設施早已開闢4線道大馬路通行無阻，根本無使用系爭巷道之必要。
5、至被告辯稱：原告向被告提出申請指定建築線在案云云，本區申請指定建築線係於95年8月18日，與上開自治條例第4條第3款規定：「中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道‧‧‧。」時間點根本完全無涉。是系爭巷道顯非供公眾通行具有公用地役關係之巷道，被告拒為廢止顯屬違法。
（二）又系爭巷道坐落之系爭土地於95年之前即因民眾經常傾倒廢棄物，且無人通行早已設置圍籬多年，被告雖曾要求拆除還居民通行權，然經屏東縣警察局屏東分局指派員警前往該段號現場勘查，發現「圍籬興建並未佔用道路及影響行車安全，尚無違反道路交通管理處罰條例情形」，原告將該2條巷道周邊土地施作圍籬區隔近4、5年之久，更從未有民眾表示不便，亦未見民眾行經該巷道，該巷道之現況已落葉鋪地，原有路徑湮沒於落葉中，足證該道路早已喪失原有之功能，且廠區現已興建12米綠色廊道3條甚至二街22巷及8橫巷道路規劃完善，並早已供公眾通行使用多年，且夜間照明路燈完善更無需利用該2巷道之必要。益證該巷道已無人通行多年，並無供公眾通行之事實，自無維持該巷道之必要。
（三）再就系爭巷道曾於95年11月13日辦理廢道現場履勘，經當時被告之主辦人員及屏東市公所、原告及義勇里長長楊金蓮曾共同為現場會勘，里長楊金蓮當場表示已無通行之必要，縣府主辦人員並在會勘紀錄上載明「現場無住戶，無供通行必要。」現場履勘人員及當地里長均認同無通行之必要，亦與楊金蓮到庭之證言相符。
（四）又被告於95年8月18日認定系爭巷道及台糖二街22巷、台糖三街均為現有巷道，因而指定建築線，故須保留現有巷道而無法以整筆土地全面開發。然事隔1年，96年11月間原告申請就屏東市○○段○○○○○○○號等12筆土地申請指定建築線，卻以96年11月26日屏府建都住字第0960229582、0960229583號函，核准將建築線指定於廣東南路，亦即被告推翻其於95年間所為台糖二街22巷與台糖三街為現有巷道之認定，另認定宿舍區（含6巷4橫巷）之巷道並未符合上開自治條例第4條第1項第1款現有巷道之要件，而認定6巷4橫巷後半段部分非現有巷道，並將台糖三街連同台糖二街22巷均認定非現有巷道。此外，台糖三街（8米寬）、台糖二街22巷（12米寬）、台糖6巷4橫巷（後半段）均為建築基地之一部分，被告將建築線指定至廣東南路上，全部土地均為開發基地，被告更要求開發基地至周邊「屏果市○○段○○○○○○○號等」，大面積土地為申請基地（後續申請建造執照時才可規劃為私設通路）方同意核發建築線指定，與其95年8月18日之認定完全不同。按相同事項應為相同處理，果台糖6巷4橫巷全段為通行至鐵道所必需之通道，豈有同樣台糖6巷4橫巷後半段認定非現有巷道，僅為私設通路，而前半段反而認定為現有巷道？其前後認定標準不一顯違反公平原則（該區建商已興建完工出售）。又被告辯稱台糖公司將巷道拓寬12公尺超出法定6公尺，且須檢附私設通路證明書云云，惟原告並毋需檢附証明書申請即為核准，且既已指定全筆為開發基地，只要有道路接連廣東南路即可，縱不私設該12米道路亦可，被告顯故為誤導，足證被告認定現有巷道標準前後不一，確有違相同情形應為相同認定之公平原則。
（五）又被告雖辯稱須俟屏東廠區住宅整體規劃擬定細部計畫案核定發佈實施後再作通盤檢討，再討論現有巷道之存廢云云。惟查：
1、依都市計畫法第13條規定：「都市計畫由各級地方政府或鄉鎮縣轄市公所依左列之規定擬定之。」都市計畫之規劃單位為屏東縣政府，原告既非法定之都市計畫規劃機關，並無義務訂立細部計畫，被告竟要求原告擬定細部計畫，俟核定發佈實施後，始決定該巷道之存廢，顯然課以原告法令所無之負擔，毫無法令依據可言。
2、又都市計畫法第17條第2項但書規定：「但主要計畫發佈已逾2年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管機關指定建築線，核發建築執照。」倘主管機關認為系爭土地有辦理細部計畫之必要，自當由主管機關行使公權力自行積極辦理，而非要求原告辦理，而本廠區並非全部均為原告單獨所有土地，尚有其他所有人，原告根本無法取得其他土地所有權人同意書。又被告就系爭土地早已發佈都市計畫數十年，然已逾2年未為細部計畫，依法自應依原告之聲請廢除現有巷道並指定建築線，實不得以未辦理細部計畫作為不准廢除現有巷道或不指定建築線之藉口。被告所辯不只於法無據更與憲法保障人民財產權之意旨不符，被告明顯違反都市計畫法第17條第2項但書規定及司法院釋字第406號解釋意旨，要屬不當連結之恣意處分。
（六）又被告認系爭巷道為一直線完整道路系統，如准廢除其中一段，整條道路系統將遭破壞，而否准原告之申請云云。然該巷道之一部分（即6巷4橫巷之後半段）業經認定非現有巷道，何來完整性可言？
（七）由上可知，系爭巷道之現況與司法院釋字400號解釋既成道路成立公用地役關係要件及上開自治條例第4條第1項規定均不相符，被告認定系爭巷道符合公用地役權之要件而否准原告之申請，顯有違誤等情，並聲明求為判決：（1）訴願決定及原處分均撤銷；（2）被告應就原告95年10月26日就屏東縣屏東市福光巷26-224地號土地上屏東縣屏東市台糖6巷4橫巷、台糖6巷5橫巷現有巷道作成准予廢除巷道之行政處分。
四、被告則以︰
（一）依被告委託農林航空測量所於71年間辦理施測之屏東都市計畫航測圖可知系爭巷道於71年以前，當時土地所有人即係原告，即經編訂並經被告依上開自治條例第4條第1項第1款之要件認定為現有巷道，並向被告提出申請指定建築線在案，則系爭巷道確屬現有巷道，殆無疑義。
（二）系爭現有巷道係原告原○○○區○○○○道路，該宿舍區除建有宿舍外，尚有棒壘球場、籃球場、育樂館、公園、餐廳、冰品店等公共設施，屬於開放式宿舍區，除原告所屬員工外，一般民眾皆可自由進出，並使用該公共設施，並非僅供宿舍員工通行，且通行之初，原告亦未設置門禁管制，復無阻止情事，另相關宿舍區乃日據時代即已存在，系爭巷道通行年代久遠，未曾中斷，此亦符合司法院釋字第400號解釋理由書所述成立公用地役關係3要件。原告所稱70年間台糖場區人員進出仍為管制，除有大門並於現台糖一街設置警衛管制哨，並非供公眾通行，原告片面之詞，由原告宿舍區內，老舊宿舍已申請改建為集合住宅，皆以臨接現有巷道指定建築線，即可得知原告所言不實。
（三）又被告95年8月18日屏府建都字第0950158444號函與96年11月26日屏府建都住字第0960229582、0960229583號函所指定之建築線並非同一基地，依上開自治條例第5條第1款規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：1、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。」而查系爭台糖6巷4橫巷後半段為6公尺以下之現有巷道，依上開規定僅需退縮至合計6公尺寬度即可，原告將該巷道拓寬為12公尺，其超出法定6公尺部分，因尚未具公共地役權，原告必須依上開自治條例第7條規定，以私設通路申請連接建築線，即必須檢附該私設通路之土地權利證明文件，而私設道路依規定並無須指定建築線，故被告並無前後認定不一致情形。
（四）原告擅自施作圍籬，使系爭巷道無法通行，早有民眾反應，檢舉為違章建築，因仍在訴願中，被告始未執行拆除，嗣98年10月間，原告訴願遭內政部駁回後，被告即通知拆除，並非從未有民眾表示不便，原告顯有誤會。
（五）原告自稱於91年間私下委託顧問公司將宿舍住宅區作整體規劃，被告認為該規劃乃原告委託顧問公司就其所有土地逕予辦理規劃，並非報請被告依都市計畫法規定研擬完成法定程序公告實施之都市計畫案，故無法作為指定建築線之依據，被告為避免日後原告宿○○○區○道路和公共設施劃設雜亂無章，預為規劃系統道路作為都市防災及供民眾出入通行避免造成窳漏頹廢之發展地區，始提案交由屏東縣都市計畫委員會研議，決議此一地區應擬定細部計畫，俟核定發布實施後，再作通盤檢討，決定○○○區○○○○巷道之存廢，惟為尊重土地所有權人即原告之立場，交由原告先行研擬該細部計畫草案，向被告提出其認為最有利之方案，再依都市計畫法定程序辦理。原告卻以此申論被告以未辦理細部計畫作為不准廢止現有巷道或不指定建築線之藉口，原告違拗被告原意，實非妥當等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、前揭事實概要欄所載之事實，有被告95年11月20日屏府建都字第09502289002號公告、95年12月26日屏府建都字第0950247075號函（復 李政和 異議書）、屏府建都字第0950248394號函（復 涂福儀 陳情書）、屏府建都字第0950248754號函（復 郭鴻偉 陳情書）、屏府建都字第0950250782號函（復張世宜異議書）、屏府建都字第0950252964號函（ 復洪鈿滄 異議書）、96年1月2日屏府建都字第0960001573號函、97年1月29日屏府建都住字第0970023438號函、98年4月3日屏府建都字第0980079623號函、內政部96年12月25日台內訴字第0960202224號訴願決定書、98年2月26日台內訴字第0980018514號訴願決定書、98年10月29日台內訴字第0980134195號訴願決定書、原告95年10月26日申請書、原告上開訴願書、98年12月28日起訴狀附原處分卷、訴願卷（96年度、98年度案次號0183、1110卷）及本院卷可稽，且為兩造所不爭執，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原處分（即上開98年4月3日函）否准原告之申請，是否合法？原告請求被告就系爭現有巷道作成准予廢除巷道之行政處分，是否有據？茲分述如下：
（一）按司法院釋字第400號解釋理由書揭櫫：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。‧‧‧又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止‧‧‧。」最高行政法院61年判字第435號判例亦謂：「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」上開司法院解釋及最高行政法院判例，肯認得以事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，無須國家或行政主體另作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，但嚴格要求既成道路成立公用地役關係須具備上開之3項要件（最高行政法院98年度判字第1138號判決參照）。是私有土地如成為道路而供公眾通行，而土地所有人於公眾通行之初並無阻止，並歷經久遠年代而未曾中斷，已達數十年之久，且為公眾通行所必要者，即應認該土地已因時效完成而成為既成道路，有公用地役關係存在。
（二）次按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第48條、第101條分別定有明文。
又按「基地臨接供通行之現有巷道，其申請建築原則及現有巷道申請改道，廢止辦法由直轄市、縣（市）政府定之。」建築技術規則建築設計施工編第8條第1項亦有明文規定。又按「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」「本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」「前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由本府（按即被告）依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：1、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。」「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將廢止或改道之路段公告1個月，徵求異議。」亦分別為系爭自治條例第1條、第2條第1項、第4條第1項第1款、第2項、第5條第1項第1款及第6條第1項所明定。上開自治條例之規定核與司法院釋字第400號解釋及最高行政法院61年判字第435號判例意旨無違，是關於私有土地是否符合「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」要件而屬於「現有巷道」之認定，自應依上開司法院釋字第400號解釋所示之3項要件認定之。至人民依上開自治條例第6條第1項規定申請廢止現有巷道者，該現有巷道應否廢止，應審酌既成道路有無因地理環境或人文狀況改變而喪失原有功能，亦即斟酌該現有巷道有無繼續供通行必要之情形而定。
（三）本件原告申請廢止系爭巷道，無非係以系爭巷道位於屏東糖廠廠區內，非供公眾通行之現有道路；而系爭巷道已無人通行多年，原有路徑已消失，早已喪失原有功能；○○○區道路四通八達，且已開闢道路通行至廠區內之公園、球場等設施，異議民眾亦無必須通行系爭巷道之必要；另被告就系爭6巷4橫巷之後半段認定非現有巷道，卻就該巷道之前半段認定為現有巷道，認定標準不一致，顯違反公平原則云云。惟按：
1、依上開建築法第48條、第101條、建築技術規則建築設計施工編第8條第1項、自治條例第2條第1項、第5條第1項第1款規定，於面臨現有巷道之基地指定建築線者，係以私有土地業經認定為現有巷道為前提要件。查原告於95年間擬與建設公司於系爭土地上合建房屋，遂以95年8月14日申請書向被告申請於系爭土地指定建築線，經被告會同建築師前往實測編釘輔助樁位後，以系爭巷道為雙向出口，長度超過80公尺，寬度為3.2公尺，而以95年8月18日屏府建都字第0950158444號函依上開自治條例第4條、第5條規定核准指定以系爭巷道中心線為準，兩旁均等退讓2.8公尺合計達6公尺之邊界線為建築線，並於該函所附之實測成果圖標明「現有道路邊線（寬3.2公尺）」，有被告95年8月18日屏府建都字第0950158444號函暨實測成果圖附卷可稽，是被告已認定系爭巷道為現有巷道。
2、次查，系爭巷道坐落原告所有系爭土地，自日劇時代起即為屏東糖廠原○○○區○○○○道路，此為兩造所不爭執，並有土地登記第2類謄本附原處分卷可稽。又依農林航空測量所於71年10月29日辦理施測之屏東都市計畫航測圖所製作之屏東市地形圖所示，系爭巷道早於71年之前即已存在，迄今已逾28年，亦有屏東市地形圖附訴願卷（98年度案次號0183訴願卷第41頁，此為部分地形圖）及本院卷（此為全部地形圖）可稽。而證人楊金蓮（00年0月0日生）於本院99年6月25日行準備程序時亦證稱：「（問：你對台糖情況很瞭解嗎？）是。」「（問：屏東市地形圖粉紅色圈起來的地方，有2條橫巷，北邊是5橫巷，南邊是4橫巷，知道這2條橫巷嗎？）知道。」「（問：提示起訴狀證物12第2頁編號3-6照片予證人閱覽，是否為5橫巷與4橫巷的位置？）是」「（問：4、5橫巷已經有多久了？）61年時候就有了。」「（問：台糖有無冰店、福利社？）有，台糖裡面有賣冰、醫務室、福利社、洗頭、理髮、修皮鞋、溜冰場、游泳池、網球場、桌球場，幾乎全部都有。」「（問：外面的人可以使用嗎？）應該是給員工使用。」「（問：冰店、賣日用品的，外面的人可以進來買嗎？）可以。因為後面小門白天有打開。」「（問：小門有無警衛註所？）沒有。」「（問：外面的人可否進入？）可以。」「（問：如果進來買冰或理頭髮，警衛是否會把他趕出去？）不會。」「（問：附近的居民都可以進入嗎？）是。」「（問：外面的百姓可以走到4、5橫巷嗎？）可以，因○○○區道路都是相通的。」「（問：61年到現在狀況是否都一樣？）不太一樣，從『屏糖綠園』蓋好後，就把部分的圍牆打掉，與外面道路相通，外面的人都可以進入裡面。」「（問：也可以進入4、5橫巷？）可以。」「（問：現在冰店、福利社、理髮部都可以自由進出嗎？）可以，但目前只剩下冰店。」「（問：60幾年的時候，白天小門有開，晚上小門就關起來，大門有打開，但是有警衛盤問。如果外面的人晚上要吃冰、買東西、理髮是否可以進去？）可以。」「（問：晚上進入也可以走到4、5橫巷嗎？）可以。」「（問：都沒有圍起來嗎？）白天沒有阻擋，但警衛會巡邏，如果晚餐以後要進入的話，因為裡面都是員工宿舍，警衛就會詢問。」亦有上開準備程序筆錄附卷可稽，足認原告屏東糖廠原宿舍區為一○○○區○○○○巷道早於61年間即有供不特定之公眾或附近居民往來通行之事實，並非僅供宿舍員工通行，迄今已逾38年，不僅經歷之年代久遠而未曾中斷，且於通行之初原告並未阻止，已甚明確。再者，系爭巷道既為原告自行於屏東○○○區00000000道路，已難認非屬往來通行所必要之道路。再參以系爭巷道係位於前台糖街5巷（現台糖二街）及前台糖街6巷（現台糖三街）之間，宿舍區居民或不特定之公眾可通行系爭6巷4橫巷（或通行系爭6巷5橫巷，往南循前台糖街5巷，接系爭6巷4橫巷）往西行至前台糖街3巷（現台糖一街），再往北經過側門通往前福光街（現廣東南路），或往南經由台糖街經過警衛室可通往復興路，亦有原告所提出之附有註解之屏東市地形圖在卷可稽，益證系爭巷道確為供不特定公眾往來通行所必要之道路，則系爭巷道已符合上開司法院釋字第400號解釋所揭示之3項要件，而為已存在公用地役關係之現有巷道，殆無疑義。
3、如前所述，原告以上開95年10月26日申請書向被告申請廢止系爭巷道，經被告認系爭巷道符合司法院釋字第400號解釋理由書所述成立公用地役關係之3要件，並符合上開自治條例第4條第1項第1款及第2項規定，仍應維持該巷道之通行為由，而以原處分否准原告之申請。衡諸系爭巷道附近之道路系統迄今並未改變，不特定之公眾仍可經由系爭巷道通行於台糖二街及台糖三街之間，且原告屏東糖廠北側圍牆拆除後，不特定之公眾現在更可直接經由台糖二街或台糖三街往北通往廣東南路；而坐落系爭土地上之宿舍雖然已經被拆除，惟系爭土地業經原告於95年間申請指定建築線，並將系爭土地規劃為3個開發基地（上開被告95年8月18日函暨實測成果圖參照），與該宿舍拆除前原本之用途並無不同。又原告自93年起亦先後就系爭土地周圍之屏東縣屏東市○○段26-211、同段26-232地號等土地（均為原屏東糖廠宿舍區土地）向被告申請指示建築線，並進行開發建築房屋，亦有被告96年11月26日屏府建都住字第0960229583號等函文附訴願卷可稽（98年度案次號0183第45頁至第86頁），益證系爭巷道並無因地理環境或人文狀況改變而喪失其原有功能之情形，仍有繼續供不特定公眾往來通行之必要。準此，被告以上開98年4月3日函認定應維持該巷道之通行，而否准原告廢止系爭巷道之申請，即無不合。
4、原告雖又爭執系爭巷道已無人通行多年，原有路徑已消失，早已喪失原有功能云云。惟所謂公用地役關係係指私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定的公共目的範圍內負有公法上的供役性。私法上所有權人一方面在對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在的範圍內容忍公眾使用之義務；另一方面，所有權人亦有在其所負有容忍義務範圍內，不再承擔對該物的修繕、管理與維護之義務，而由國家或行政主體負擔（最高行政法院98年度判字第1138號判決參照）。系爭巷道既屬於有公用地役關係存在之現有巷道，則系爭巷道之現況是否可供作道路使用乃主管機關對現有道路是否已盡修繕、管理與維護責任之問題，尚不能以此否定其非現有道路。至於原告爭執被告未就系爭6巷4橫巷之後半段認定為現有巷道乙節，經查，原告主張系爭6巷4橫巷之後半段部分，依被告上開95年8月18日屏府建都字第0950158444號函暨所附建築線指示（定）申請書圖可知，其係坐落於開發基地上（位於台糖三街以東、台糖二街22巷以北，及台鐵鐵路西南側），顯與系爭土地所在之位置、面積及交通狀況均不相同，則關於系爭6巷4橫巷之前半段與後半段是否為現有巷道，被告應非不能為不同之認定。是原告僅憑被告未將系爭6巷4橫巷後半段認定為現有巷道，遽認系爭系爭6巷4橫巷之前半段亦非現有巷道云云，亦不可採。
六、綜上所述，原告之主張均不可採，則被告以原處分（即上開98年4月3日函）否准原告申請廢止系爭巷道，並無不合。訴願決定遞予維持，亦無違誤。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求判命被告就系爭現有巷道作成准予廢除巷道之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告請求傳訊證人 周曉容 （99年5月5日補充理由狀），並聲請本院至現場履勘，及兩造其餘攻擊防禦方法，核均與判決結果不生影響，爰不予傳訊、履勘及逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年9月14日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官蘇秋津
法官戴見草法官詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國99年9月14日
書記官宋鑠瑾