裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第886號刑事判決
裁判日期：民國102年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第886號上訴人即被告 王世詮 選任辯護人 陳青來 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2817號中華民國102年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵緝字第1479號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○（綽號 小胖 ，其另於100年1月至3月間與他人共同販賣第一級毒品部分，業經臺灣臺中地方法院於102年4月11日以101年度訴字第2548號判處應執行有期徒刑23年，現上訴本院中）明知 海洛因 係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣，竟與 陳震哲 （業經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第3506號判處應執行有期徒刑10年，上訴後經本院以100年度上訴字407號判決上訴駁回確定）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別為如下之犯行：㈠於民國99年8月29日上午9時7分許，由購毒者 林貴裕 以其所持用之行動電話門號0000000000號撥打甲○○所持用之行動電話門號0000000000號，聯絡交易第一級毒品海洛因事宜後，再由甲○○以上開行動電話門號或0000000000號行動電話門號，撥打陳震哲所持用之行動電話門號0000000000號，指示陳震哲前往臺中縣龍井鄉忠和村（已改制為臺中市○○區○○里○○○路○○○巷附近，而於同日下午3時許，交付第一級毒品海洛因2包予林貴裕，並向林貴裕收取新臺幣（下同）1800元之價金，以此方式販賣第一級毒品海洛因予林貴裕1次。㈡又於99年9月1日下午2時33分許，林貴裕與甲○○復以上開相同模式，聯絡第一級毒品海洛因之交易事宜後，由甲○○再以0000000000號行動電話門號，撥打陳震哲所持用之行動電話門號0000000000號，指示陳震哲前往上址進行毒品交易，迨於同日下午3時20分許，陳震哲向林貴裕收取1800元之價金後，欲交付第一級毒品海洛因之際，即為警當場查獲，始未能得逞，並當場扣得如附表編號一、二所示之物及現金共7,550元（含上開陳震哲已向林貴裕收取之1,800元），始循線查知上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人林貴裕、陳震哲2人於警詢中所為之陳述，依首揭法條規定，原則上即無證據能力。此部份復為被告甲○○之辯護人爭執其證據能力，故無刑事訴訟法第159條之5同意作為證據之例外情形，是上開證人等於警詢之證述依法即無證據能力，合先敘明。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人林貴裕、陳震哲2人於檢察官偵查中經具結所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有何顯不可信之情況，依上開說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
三、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而，本案扣案之毒品，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，送請法務部調查局濫用藥物實驗室實施鑑定，上開鑑定機關所出具99年10月4日調科壹字第00000000000號鑑定書（見99年度偵字第20496號卷第18頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
四、另按，刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附之行動電話門號0000000000號、門號0000000000號之通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書；又被告及其辯護人亦未釋明前揭記載有何顯有不可信之情況，故上開通聯紀錄自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承確實認識陳震哲，惟矢口否認有與陳震哲共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊的綽號不是「小胖」，伊沒有使用行動電話門號0000000000、0000000000號，行動電話門號0000000000號也不是伊交付給陳震哲使用，伊與陳震哲認識1年多，但不是很熟，他不會打電話給伊，而伊會打電話給他，是因為債務關係，伊與林貴裕則未見過面；扣案之毒品不是伊交給陳震哲的，伊沒有透過陳震哲販賣第一級毒品給林貴裕云云。選任辯護人為被告辯護稱：被告自始否認犯行，而有關現場扣押物之照片、草圖及員警之職務報告等，皆是在證明查獲陳震哲之過程，而扣案之毒品與現金及0000000000行動電話皆為陳震哲所持有，無法作為被告犯罪之依據，另所謂的0000000000及0000000000通聯紀錄，只能證明該2支電話曾有通話紀錄，但沒有監聽譯文，兩者之間是否有論及買賣毒品已不無疑問，遑論被告自始否認0000000000號門號為其所持有，自難認定被告有販毒行為，另無論0000000000、0000000000兩支電話與0000000000電話通話幾次，亦無相關的監聽譯文，縱使被告與陳震哲2人之間過從甚密，仍無法證明被告有指使陳震哲販毒等語。
二、惟查：㈠證人即購毒者林貴裕於偵查中具結證稱：是對方寫號碼給我
，我打過去，接聽電話的人不是陳震哲本人，我到現場看到才知道，電話中聲音聽起來比較老聲，打電話給對方是要拿海洛因，大約14次，我是從99年8月初開始跟他們聯絡，接聽電話的人，都是固定那個人，我先在住家打電話給對方，電話中的人都叫我去交易現場，我們都到固定的交易地點交易，就是9月1日被警察抓到的現場，我都沒有跟陳震哲通過電話，第1次因為是跟陳震哲交易，之後都是跟陳震哲交易，1包1000元，後面幾次有時拿過2包，2包我都拿1800元給他，對方接聽電話時的電話為0000000000，都是固定那支，我都輸入手機直接撥打、現場7750元裡面的1800元是我交給他的等語（99偵20496號卷第22至23頁）；於原審審理時再具結證稱：「（問：是否知悉證人 阿弟仔 即陳震哲於99年9月1日下午3時20分許，在臺中縣○○鄉○○路○○○巷內被警查獲並扣得行動電話、現金7550元的事情？）知道，當時我有在場。（問：你於99年9月1日下午3時20分許是要向陳震哲購買什麼東西？）當天購買海洛因2包，價金1800元。（問：你在99年9月1日下午3時20分許當時是否已將購買海洛因的價金1800元交給陳震哲？）是的，已經交付。（問：陳震哲是否已經交付毒品給你？）毒品已經拿出來，還沒有交到我手上，警察就衝出來查獲陳震哲了。（問：你在99年9月1日當天是如何聯絡購買海洛因的事情？）我是打電話，有另外一個人接聽，不是陳震哲接聽的，打電話過去該人就知道要購買毒品，地點都是固定在海尾路252巷，對方認得我的聲音，我說何時要到了，對方就知道我是要買毒品；之後陳震哲就騎機車出來交毒品給我。（問：你所撥打聯絡購買海洛因的行動電話號碼是如何知道的？）我撥打行動電話門號0000000000號購毒之前，我是撥打另外一支電話買毒品，但是該號碼已經忘記了；兩支號碼接聽的人都是同一個人，我會知道行動電話門號0000000000號是賣毒品給我的人跟我說他要更換電話號碼。（問：你在99年9月1日、99年8月29日這段期間你所使用的行動電話是否為0000000000號？）是的，只有這支。（問：你撥打行動電話門號0000000000號購買海洛因，是否都是使用門號0000000000號之行動電話？）除了用行動電話門號0000000000號手機外，還有以公用電話撥電話購買毒品。（問：是否知道陳震哲在99年9月1日下午3時20分許在上開海尾路252巷與你交易的海洛因是何人交給他的？）我有聽陳震哲說過他的老闆叫小胖，我與陳震哲交易過十幾次。（問：是否有在99年8月29日在臺中縣○○鄉○○路○○○巷附近遇到陳震哲？）有，當天也是要向陳震哲購買海洛因，陳震哲也是騎機車來交易毒品。（問：你在99年8月29日下午3時許在上開海尾路252巷附近與陳震哲交易多少數量、多少價金的海洛因？）99年8月29日買1到2包，1包1000元、2包1800元。（問：〔請提示99年度偵字第20496號卷第41至44頁〕你在偵查中所述你在99年8月29日購買2包海洛因1800元，當時所述是否實在？）實在，當時的記憶比較清楚。（問：你在99年8月29日跟陳震哲交易2包共1800元的海洛因，當時是否將現金1800元交給陳震哲？）有，陳震哲也有將2包海洛因交給我。（問：你會認識陳震哲是否是購毒而認識？）是的。（問：你購買海洛因時，都是陳震哲親自將毒品交付給你？）是的。（問：有無人叫你鐵支路？）有。（問：陳震哲是否都叫你鐵支路？）沒有叫過我。（問：在你為了購毒而撥打電話向同一個對象表示要購買毒品，而對方再指示陳震哲前來與你交易之前，是否曾經指示過其他的人過來與你交易過？）沒有，我打電話過去跟同一個對象購毒，來送貨的就只有陳震哲。（問：你在打電話跟對方說要買毒品時，會不會跟對方說你是鐵支路？）會。（問：你說你是鐵支路，對方就知道你要買毒品了？）是的。（問：你之前在警詢中有陳述買1包海洛因1000元、2包1800元，價錢如何談的？）沒有談價錢，就直接將錢交給陳震哲。（問：1包1000元、2包1800元是你與販毒者之間的默契？）是的。（問：你撥打對方的電話說要購毒，與你對話的人也知道你買2包海洛因會只給1800元？）這個我不清楚，這要看陳震哲如何跟他上面的人說；陳震哲也曾經問過我為何少了2百元，我就說就是這些而已。（問：你為何知道陳震哲綽號叫阿弟仔？）我叫他阿弟仔，是因為我看他年紀比較小，我就這樣叫他，他也沒有反對。（問：所以不是何人告訴你陳震哲叫阿弟仔？）沒有人告訴我。（問：你有辦法確認接聽你電話的人與來交易的陳震哲不是同一個人？）是的，我可以確認，因為接聽電話的人聲音聽起來與陳震哲不同，聽起來說話的人年紀比阿弟仔還要大。」等語（見原審卷第121頁反面至第124頁反面）。核與證人陳震哲於99年9月2日偵查中具結所證：（扣案）23包海洛因、現金7750元是我幫老闆綽號小胖的人送的，從99年8月初開如幫忙送海洛因，老闆打電話告訴我地點，之後我再騎機車到老闆指定的地點拿海洛因，再送過去老闆指定的地點，老闆每次指定海洛因的放置地點都不同，我見過他好幾次，我收到錢後，小胖會再打電話給我約見面並收錢，每天送，一天送大約30-60次，一天5000元為代價，當天下班他會將報酬交給我，小胖都是一整批給我，用一小包煙盒包裝，一小包約0.4公克，這是小胖說的，0000000000號是小胖買給我，是易付卡，這次跟我交易的人，我從99年8月初到9月1日共拿過14次給他，實際拿過13次，這次尚未交貨就被查獲了，現金7750元是我交易的錢，是要交給小胖，因為有些人拿不夠錢，小胖有說不能低於900元都可以賣，所以才會有零頭、小胖都自己跟我碰面等語（99年度他字第5129號卷第21至24頁）；於100年4月22日偵查中具結所證：案發當時我與小胖每天都見面，是我在拿貨及交錢時見面，0000000000號是小胖當時的手機，小胖有2支電話，另外1支電話我不知道，應該是60開頭等語（99年度他字第5129號卷第223至225頁）；及於原審審理時具結所證：我大約99年間認識被告的，與被告沒有仇恨糾紛、口角，被告的綽號為小胖。於99年9月1日下午3時20分許，在台中縣○○鄉○○路○○○巷內販賣海洛因2包給林貴裕，當天林貴裕已經交付現金1800元給我，我還沒有將海洛因2包交給林貴裕，就被警方查獲了。當天被查扣及要販賣給林貴裕的海洛因來源為老闆小胖，也就是在庭的被告。林貴裕要如何聯絡購買海洛因毒品我不知道，但是老闆小胖即在庭被告會跟我聯絡。被告會打電話給我告訴我何人要買、數量、地點。我在99年9月1日下午3時20分遭查扣的海洛因23包是綽號小胖的被告，當天大約早上7、8點左右，被告將毒品放○○○鄉○○○○道路的一個草叢，然後在電話中告訴我放置的地點，要我過去拿。門號0000000000號行動電話1支是被告交給我的，是預付卡，要儲值的。我在99年8月29日下午3時許，在台中縣○○鄉○○路○○○巷附近販賣海洛因毒品給林貴裕，當天販賣1包給林貴裕，賣1000元。（檢察官問：〔請提示99偵20469號卷第142頁陳震哲於99年11月22日偵訊筆錄〕當時你說99年8月29日當天是賣2包1800元的海洛因給林貴裕，與今日所述不符？）應該是當時記憶比較清楚，所以應該是當時所述為實在。在99年8月29日將海洛因兩包1800元販賣給林貴裕，當天的海洛因來源是被告交給我的，是在99年8月29日早上大約7點左右交給我的，被告將毒品放○○○鄉○○○○道路的一個草叢，然後在電話中告訴我放置的地點，要我過去拿。被告每天會預計大約的數量，然後1次大約給我50包。被告交給我販賣給林貴裕的海洛因毒品每1小包重量為0.4公克，他交給我的時候每包都分裝好了，每包單價都是賣1000元，兩包算1800元，很少有人買超過2包。（問：為何被查獲的現金有零錢50元的？）有人會拿950元買1包，有人會拿900元買1包，原則上不會賣900元以下。我替被告販賣海洛因毒品，可以獲得每天5000元的報酬，另外2天會給我1小包0.4公克的海洛因作為報酬，因為當時我沒有工作，欠錢花用。被告與我是在KTV認識的，被告問我想不想賺錢，當時我沒有工作，我就答應他，當時就有跟我說每天的報酬多少。（檢察官問：你在警詢、偵查中提到門號0000000000號行動電話，該電話是何人使用的？）被告使用的。（檢察官問：購買毒品的林貴裕等人會不會直接撥打你0000000000的行動電話與你聯絡購毒？）不會。該電話是小胖與我聯絡，但是我偶而會用來撥打給我的朋友。該門號撥出時不會顯示來電號碼，所以我的朋友不會撥該電話找我。（檢察官問〔請提示99他5129號卷第41頁〕0000000000、0000000000門號分別有在99年8月初至9月1日為警查獲前撥打0000000000行動電話分別為31次、142次，是何人撥打電話給你、聯絡何事？）是小胖即被告撥打給我，是叫我去送毒品的事情。（檢察官問：你在替被告販賣海洛因期間，是否還有綽號 憨凸 、BOBO在替被告送海洛因毒品？）是的，該2個綽號其實是同1個人。當時就是我與憨凸二人替被告送毒品。（檢察官問〔請提示99他5129號卷第41頁〕你所持用門號0000000000號行動電話曾經撥打0000000000號行動電話343次〔按主要應係0000000000號行動電話門號撥打被告使用的0000000000號行動電話門號，下同〕，該門號是何人使用？聯絡何事？）被告使用的。有時候我不清楚就撥一下。（檢察官問：綽號憨凸男子是否會使用0000000000號行動電話？）我不知道。綽號憨凸男子的姓名、年籍，我不知道。（問：你販賣毒品所得現金都在何時、何地交給被告？）晚上7點下班時，交給被告的地點不一定。我將販毒所得現金交給被告後，被告當天會交付我的報酬5000元給我。（問：大約何時開始幫綽號小胖的人販毒？）99年8月初。我早上7點開始上班，他把毒品放在草叢裡，叫我去拿，然後電話告訴我說要送到何處給何人，每次要送給何人，都會打1次電話給我，到晚上7點下班。每天都是這樣。（辯護人問：小胖打給你的電話有幾支？）印象中有2支，號碼不記得了。（辯護人問：剛剛檢察官有提示給你99他5129號卷第41頁，有0000000000、0000000000號，是否只有該2支電話？）是的。（辯護人問：〔請提示99他5129號卷警詢筆錄第10頁〕你說小胖以0000000000打電話給你，該電話是否為小胖所有？）是的。（辯護人問：〔請提示99他5129號卷第15頁〕警察問你如何聯絡小胖，你說不知道，你說小胖都是以0000000000聯絡你，是否如此？）當時小胖所使用的電話應該是包含0000000000、0000000000、0000000000這3支。（辯護人問：當時為何不說還有這2支電話？）因為我沒有記電話號碼。（辯護人問：每天早上綽號小胖的人將毒品一次交付50包左右給你，每次交付何人會再打1次電話，所以每天你會跟小胖電話聯絡至少30、50次，是否如此？）是的。（辯護人問：每天所交付的毒品都是在你所述的龍井區的草叢那邊？）是的。（辯護人問：〔請提示99偵字20496號卷第72頁以下99年8月15日、16日0000000000號電話雙向通聯紀錄〕按照0000000000通聯紀錄顯示當天早上6、7點該支電話在桃園縣楊梅鎮，不可能同時出現在龍井鄉交付毒品給你，與你剛剛所述不符，有何意見？）有時候被告要出遠門，會在前1天先將毒品放在草叢那邊。被告打電話給我就通知我去何處拿，至於何人去放的毒品我也不知道，因為我去拿毒品時，都沒有看到放毒品的人。（辯護人問：你說沒有看到放毒品的人，為何知道是被告放的？）我沒有說放毒品的人一定是被告，只是都是被告打電話告訴我毒品放在何處要我去拿。（辯護人問：〔請提示99偵20496號卷第71頁到71頁背面〕99年9月1日下午2、3點，綽號小胖之人是用何電話與你聯絡請你拿毒品去交給林貴裕？）我不清楚，因為我當時並沒有記電話號碼。且小胖打來的電話也不會顯示來電號碼，我在小胖交給我的手機中有儲存我撥給小胖的電話號碼，我在被抓時告訴警方的那支電話也就是我儲存在手機的電話號碼，至於小胖撥給我的都是沒有來電顯示的，所以我不知道小胖有幾支行動電話號碼。（辯護人問：當時你是否有施用毒品習慣？）是的，當時是施用海洛因。（辯護人問：你與小胖交情如何？）不是很熟。（辯護人問：小胖為何會如此信任你由你送毒品？）我不知道。（辯護人問：小胖有無派人監督你？）我不知道。（辯護人問：販賣毒品所得如何與被告核算？）販賣毒品的數量、金額，小胖在電話中都會告訴我，所以所得的現金會當天彙算，每包最少要賣900元，沒有賣完的毒品留著，隔天繼續賣。（辯護人問：〔請提示99他5129號卷第22頁〕幫小胖送毒品的人有幾個？）我不知道被告是否只找我一個人幫他送毒品。我當時會回答我知道小胖只請我一個人，是我個人認為，因為我沒有看過其他人。（辯護人問：林貴裕有無看過小胖？）我不清楚。（辯護人問：〔請提示99他5129號卷第223頁〕為何之前筆錄說林貴裕有與小胖碰過面？）被告曾經與我一起去交易毒品，次數很少，我與被告是先碰面再一起去交付毒品，是不是賣給林貴裕我已經沒有印象了。（辯護人問：是否知道販賣毒品有交待出上游，可以減輕其刑？）當時我不知道，但是後來法官有跟我說過。（檢察官問：〔請提示99他5129號卷第23頁第6行〕你回答小胖不常在臺中，為何當時你會知道小胖不常在臺中，當時小胖都在何處？）因為他不常出現，我只知道小胖有時候會出遠門，因為他會在電話中提到他要出遠門，但我不知道他會去什麼地方，他去何處不會告訴我，所以我當時才會回答小胖不常在臺中。（檢察官問：你每天替被告販賣海洛因毒品的數量是否有超過30包？）不一定，不是每天都會超過30包，每次也不一定是1包或2包。（檢察官問：你所持用0000000000號行動電話也不是每天與被告聯絡都超過30次？）不會很多通。（辯護人問：〔請提示99他5129號卷第10到13頁〕你當時說都是林貴裕撥打小胖的電話，然後小胖再以0000000000號電話打給你，此陳述是否實在？）實在。我當時會陳述該電話是因為我有將該門號儲存在手機的電話裡面。（被告問：你說我每天早上會拿毒品給你，是在何處與你見面？）我沒有說你每天早上會與我見面，你是把毒品放在草叢，再用電話聯絡要我去拿。（審判長問：你認識被告的經過究竟為何？）是在案發前沒多久在梧棲的銀櫃KTV認識被告，隔了一陣子，在路上遇到我，被告才問我想不想賺錢，我沒有馬上答應，隔了一、二個星期我知道被告大概會在電子遊藝場出現，所以我去找他，才答應被告幫被告送毒品。（審判長問：小胖聯絡你幫他送毒品時，所撥打來的電話全部都是未顯示來電嗎？）不一定。（審判長問：0000000000在小胖交付給你使用的期間，最常撥打電話給你的人是何人？）小胖。（審判長問：小胖最常撥打給你的電話大部分是未顯示來電？）是的。（審判長問：你記得他所打來的電話曾經有顯示號碼，其號碼為何？）曾經有過，但是我記不得號碼了。（審判長問：除了小胖會跟你交待毒品會送去何處，其他的人會撥打該電話聯絡你送毒品的事情？）不會。（審判長問：〔提示99偵20496號卷第116頁背面到125頁，0000000000之雙向通聯〕粉紅色螢光筆畫起來的是你以0000000000撥打電話給0000000000，這些電話都是你撥打給小胖？）是的。（審判長問：你撥打0000000000，接電話的人與你以0000000000接到指示你去送毒品的對方，兩者是不是同一個人？）是的。都是被告小胖。（審判長問：既然指示你去送毒品的電話有時候未顯示來電，你如何能確認打電話來的人就是小胖？）我是聽聲音判斷的。（審判長問：因為指示你去送毒品的人打來的電話沒有顯示來電，所以你並沒有用電話中回撥功能的方式回電話給小胖？）是的。我是用電話簿中儲存小胖的電話撥打電話給小胖。（審判長問：〔提示99偵20496號卷第58頁背面到69頁背面〕橘色螢光筆所指部分之通聯，被告有以其所使用之行動電話0000000000撥打你所使用之0000000000在99年
8月29日4通、99年8月30日3通、99年8月31日16通，他打電話給你做何事？）指示我去送毒品。（審判長問：你與被告有無任何仇恨、糾紛，必須被告打電話給你要找你出去輸贏？）沒有。（審判長問：你確認向你拿販毒所得的錢的人是在庭的被告？）是的。被告會打電話告訴我在何處交錢，每天地點不固定。（審判長問：0000000000電話是預付卡，你有去儲值過？）有。（審判長問：被告曾經拿錢給你去儲值？）有。（審判長問：0000000000之雙向通聯記錄顯示你在99年8月29日至99年9月1日間大多接獲0000000000之來電，使用該0000000000之人為何人？）小胖。（審判長問：在你記憶中，除了小胖會打電話給你外，尚有何人會主動打電話給你？）沒有。（審判長問：你會使用0000000000電話撥打給小胖？）是的。其他有部分是撥給我的朋友，但是次數很少。（審判長問：依照你所使用之0000000000之雙向通聯紀錄顯示，你都是撥打0000000000與對方聯絡，為何在你被警查獲之初，你會說小胖都是以0000000000與你聯絡？）會這樣講是因為我只記得這支電話。我並不確定小胖是不是用0000000000這支電話聯絡我。（審判長問：為警查獲時所查扣的7550元扣除99年9月1日林貴裕當天交付的1800元後之餘額5750元也是你99年9月1日販毒的交易所得？）是的。當天已經有好幾次交易了，剩下的錢都是與其他人交易所得。（審判長問：你之前在警詢、偵查中所指的小胖都是在庭被告？）是的等語（原審卷第113至120頁），均互核大致相符，亦就其所述有不一致之處為澄清說明，核與經驗法則無違，堪以採信。足徵證人陳震哲確實有於99年8月29日下午3時許、99年9月1日下午3時20分許，均在臺中縣○○鄉○○路○○○巷附近，與購毒者林貴裕面對面進行交易。而證人陳震哲既不知道購毒者林貴裕之綽號，也不是接聽證人林貴裕所撥打電話之人，對於毒品之交易價格復無決定權，顯見其乃受指示而前往實際交易毒品之人，洵堪認定。參以證人陳震哲已就如何依被告之指示，先概括領取一定數量約50包之海洛因，待被告接獲購毒者之來電後，再依被告在電話中之指示，前往交易地點交付毒品及收取價金之交易過程，以及當天將收入悉數交予被告等情，均鉅細靡遺證述綦詳，相關細節所述尚屬一致，故以其在交易過程之地位判斷，確僅係跑腿，負責出面交付毒品及收取價金之人而已，其於案發之初即將受僱於綽號小胖之被告，及受被告指示交付毒品之事實全盤托出，應非為邀減刑寬典而杜撰之詞。況證人陳震哲於案發時尚未滿20歲即尚屬未成年人，僅有國中學歷，且之前未曾有任何刑案紀錄，其既非具有熟稔刑事制裁相關法令背景之人，亦非因案涉訟以致對於檢警偵辦程序十分熟悉而為相當老練及城府極深之人，其於案發之初所為之供述，顯然較少權衡利害得失，亦無受人威嚇利誘、考量人情壓力之機會，即無證據足認證人陳震哲上開供述被告為其毒品來源之證詞，係屬虛構，或受何人教唆偽證所致。且本案之查獲經過，依證人即臺中市政府警察局第六分局工業區派出所警員陳瑞雄於另案具結所證：99年9月1日我們先查獲被告陳震哲販毒的案件，於9月4日我們有查獲甲○○持有毒品案件，我們有問過被告陳震哲他的毒品來源，他說他是替小胖這個人賣毒品，但他只知道對方的綽號「小胖」，不知道他的真實姓名年籍，但他有講出「小胖」身上有刺青的特徵，因為甲○○的特徵與被告陳震哲所述一樣，我們就把甲○○照相，並拿去看守所借訊被告陳震哲，並拿甲○○的照片給被告陳震哲指認，被告陳震哲就指認他是替甲○○販賣毒品的等語（本院100年度上訴字第407號影卷第45至46頁），則以被告亦自承認識陳震哲，及被告之身材亦略顯較胖，證人陳震哲之指認應無錯誤可言，其上開證述，應堪採信。
㈡其次，證人陳震哲所持用門號0000000000號行動電話號碼，
於99年8、9月間，與0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話號碼，有多次雙向通話紀錄，有0000000000號行動電話雙向通聯紀錄附卷可稽（詳99偵20496號卷第46至133頁），足見上開4支行動電話門號之持用人確為證人陳震哲主要之聯絡對象無訛。而查，門號0000000000號、0000000000號兩支行動電話號碼，經原審及本院均調閱原審法院100年度沙簡字第27號案件（即臺中地檢100年度執字第2704號卷）全卷，查知被告於99年9月4日下午3時30分許，在臺中縣○○鄉○○○路○段○○○巷內，為警查獲持有第一級毒品海洛因時，當場並扣得被告持用之SMIS廠牌雙卡手機，其內所插用之2枚行動電話門號SIM卡，恰為行動電話門號0000000000號、門號0000000000號，有扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見臺中市政府警察局第六分局中分六警偵字第0000000000號卷第9至12頁，該2枚行動電話門號SIM卡於該案確定並送執行後，已於100年3月2日發還被告 王世銓 具領，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令附卷可稽，參100年度執從字第717號卷第4頁，影本附於本院卷第54頁），被告亦自承，該2枚行動電話門號確為其所有（本院卷第48頁）。而復經比對卷附行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄，行動電話門號0000000000號於99年8月29日、同年月30日、同年月31日各撥打至行動電話門號0000000000號，分別有4次、4次、17次，有行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄1份附卷足憑（見99年度偵字第20496號卷第58頁反面、第64頁反面、第66頁反面），而該行動電話門號0000000000號既為證人陳震哲接聽上游指示，前往進行毒品交易之行動電話號碼，並非由購毒者直接撥打該行動電話號碼購買毒品，亦非證人陳震哲之友人與其聯絡所用之行動電話號碼，自然並非一般人所得知悉，則被告若非證人陳震哲所指之上游即綽號「小胖」之人，何需以其持用之門號0000000000號行動電話撥打證人陳震哲所持用以聯絡毒品上游之門號0000000000號行動電話達如此之多。此益證證人陳震哲所言非虛，其所述俱有相關卷證資以佐證，洵堪採信。何況被告既自承其與證人陳震哲不是很熟，平時也沒有在聯絡等語（見原審卷第27頁），則其何以會知道僅有證人陳震哲之上游即毒品來源才會撥打之上開電話號碼？而此部分訴訟資料之顯現，乃原審調取原審法院100年度沙簡字第27號卷證查閱而得，被告於原審審理時或辯稱：2支門號都是前女友綽號「 阿琪 」拿給伊使用；或辯稱：因為伊有兩個女友，所以要使用不同的門號云云（見原審卷第110頁、第128頁反面），顯係臨訟杜撰，隨意應答，益見其畏罪心虛、信口雌黃。被告雖於本院又改稱：陳震哲平常不會打電話給伊，伊會打電話給他，伊打電話給他是因為債務關係，伊跟他朋友綽號「 阿峰 」有4萬元債務，當時陳震哲也在場，他當時在旁邊有說他過幾天會借錢給「阿峰」，如果找不到「阿峰」可以找他，所以他留他的電話號碼給伊，但是伊打電話給他，他不是掛電話就是不接電話，他也都沒有打電話給伊，伊在八月份的時候有打電話要陳震哲出來處理，如果不處理遇到就是出來「輸贏」，但他一直躲伊，伊也找不到他云云，惟此與被告於原審所述：伊與證人陳震哲不是很熟，平時也沒有在聯絡等語（見原審卷第27頁），即有齟齬。且查，證人陳震哲於原審已明白證稱：伊與被告沒有仇恨糾紛、口角等語（原審卷第113頁），且若被告每次打電話予證人陳震哲均是要陳震哲出面處理債務，而陳震哲均避之惟恐不及，則以被告所自承0000000000、0000000000號電話係其所有，則何以證人陳震哲仍會於99年8、9月間，與被告有多達數十次甚至數百次之通聯？此顯不合常理。況關於被告所稱借款4萬元予「阿峰」一節，被告供稱是以現金借他，沒有借據、也沒有本票，伊沒有辦法證明，只是口頭借貸，伊當時沒有想這麼多，想說是朋友就借他云云，亦未能提供確實之證據以供查證，則被告此部分空言所辯，尚難採信。又於99年8月29日當日上午迄證人陳震哲、林貴裕2人所稱於當日15時許完成交易期間，0000000000號行動電話，只有0000000000號、0000000000號行動電話撥入之紀錄，而0000000000號行動電話則只有於同日約12時許撥出至0000000000號行動電話之紀錄（同上偵卷第59至61頁）；另於88年9月1日上午迄證人陳震哲、林貴裕2人所稱於同日15時20分許交易時被查獲止，0000000000號行動電話，只有0000000000號行動電話撥入之紀錄，而0000000000號行動電話則無撥出之紀錄（同上偵卷第70至71頁），有上開0000000000號行動電話雙向通聯紀錄附卷可稽。而門號0000000000號行動電話號碼係證人林貴裕指稱向綽號「小胖」之人聯絡購毒事宜所撥打之行動電話門號，即證人陳震哲於原審審理時亦證述：為被告所持用之行動電話門號，伊於警、偵訊當時會陳述該電話，是因為伊有將該門號儲存在手機裡面，被告打電話給伊，大部分是未顯示來電，會這樣講是因為伊只記得這支號碼，實際上伊並不確定小胖是不是用這支電話打電話給伊等語（見原審卷第118頁反面、第119、120頁）；參諸證人陳震哲於為警查獲後，經警查詢陳震哲所持用之0000000000號行動電話之撥出電話紀錄，亦確實有0000000000號，有毒品案件被告通聯紀錄表附卷可稽（99他字第5129號卷第17頁），足見證人陳震哲所證非虛。又門號0000000000號行動電話，證人陳震哲亦明白證稱：（檢察官問：
〔請提示99他5129號卷第41頁〕你所持用門號0000000000號行動電話曾經撥打0000000000號行動電話343次，該門號是何人使用？聯絡何事？）被告使用的。（審判長問：0000000000之雙向通聯記錄顯示你在99年8月29日至99年9月1日間大多接獲0000000000之來電，使用該0000000000之人為何人？）小胖。（審判長問：在你記憶中，除了小胖會打電話給你外，尚有何人會主動打電話給你？）沒有等語（原審卷第115頁反面、第120頁），亦已證述被告亦有以0000000000號行動電話撥打至其0000000000號行動電話聯絡販賣毒品事宜。被告及其辯護人雖又辯稱：0000000000號行動電話於被告99年9月4日當日被查獲之上午到下午都有人撥打、有人接通，可見在被告被查獲後這支電話還有其他人在使用；另0000000000行動電話，亦有與被告之前使用之0000000000號行動電話有雙向通聯，可見這2支行動電話都不是伊在使用的云云。經查，0000000000號行動電話於被告99年9月4日15時30分被查獲後，確仍有通話紀錄，有0000000000號行動電話雙向通聯紀錄附卷可稽（99年度偵字第20496號卷第132頁正反面），惟此僅可證明被告於當日並未持用該行動電話門號，尚未能據以推論被告於99年9月1日前亦未持用該行動電話門號，況陳震哲、林貴裕2人已於99年9月1日15時20分許交易毒品時為警當場查獲，身為陳震哲毒品上游之被告斷無可能不知此事，則其是否仍會持用上開行動電話門號做為連繫之用，亦非無疑。另卷內並無0000000000與0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄可考，無法查知該兩支行動電話有於何時有為互相通聯之資料，即便如被告所言，於本案案發前該2支行動電話門號有互相通聯，惟此亦僅可證明於該2支行動電話門號於互相通聯時，係由不同之人持用該2門號使用，亦未能排除被告於本案案發時之99年8月29日及99年9月1日，確實持用0000000000號行動電話與陳震哲持用之0000000000號行動電話聯繫毒品販賣事宜，亦即被告上開所辯，均難為其有利之認定。
㈢被告及其選任辯護人於本院行準備程序時雖聲請再傳喚證人
陳震哲，待證事實則為0000000000、0000000000號行動電話不是被告在使用。惟按：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第163條之2定有明文。經查，證人陳震哲於原審已具結證稱：（檢察官問：你在警詢、偵查中提到行動電話門號0000000000號，該電話是何人使用的？）被告使用的。（辯護人問：〔請提示99他5129號卷警詢筆錄第10頁〕你說小胖以0000000000打電話給你，該電話是否為小胖所有？）是的等語（原審卷第115頁、第116頁反面）。另（檢察官問：〔請提示99他5129號卷第41頁〕你所持用門號0000000000號行動電話曾經撥打0000000000號行動電話343次，該門號是何人使用？聯絡何事？）被告使用的。有時候我不清楚就撥一下。（審判長問：0000000000之雙向通聯記錄顯示你在99年8月29日至99年9月1日間大多接獲0000000000之來電，使用該0000000000之人為何人？）小胖。（審判長問：在你記憶中，除了小胖會打電話給你外，尚有何人會主動打電話給你？）沒有等語（原審卷第115頁反面、第120頁），均已明確證述0000000000、0000000000號行動電話均係被告於本案案發時持以連絡其販毒之用。雖證人陳震哲就被告究竟使用幾支電話與其連絡，亦證稱：當時小胖所使用的電話應該是包含0000000000、0000000000、0000000000這3支。（辯護人問：當時為何不說還有這2支電話？）因為我沒有記電話號碼。（審判長問：小胖聯絡你幫他送毒品時，所撥打來的電話全部都是未顯示來電嗎？）不一定等語，致無法明確說出被告有無另以0000000000、0000000000、0000000000號電話與其連絡，惟證人陳震哲則明確證稱：（審判長問：0000000000在小胖交付給你使用的期間，最常撥打電話給你的人是何人？）小胖。（審判長問：小胖最常撥打給你的電話大部分是未顯示來電？）是的。（審判長問：你記得他所打來的電話曾經有顯示號碼，其號碼為何？）曾經有過，但是我記不得號碼了。（審判長問：除了小胖會跟你交待毒品會送去何處，其他的人會撥打該電話聯絡你送毒品的事情？）不會等語，亦即對於只有被告會撥打其0000000000號行動電話，則前後證述一致。故被告及選任辯護人於本院行準備程序時希望再傳訊證人陳震哲之待證事實，證人陳震哲既已有如上之證述，則被告及選任辯護人聲請再次傳喚證人陳震哲作證，本院認係屬同一證據再行聲請調查，爰不依其聲請再為調查，併此敘明。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與購毒者林貴裕並非至親或具有錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品海洛因重罪之必要，益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。
㈤此外，扣案如附表編號一所示毒品，經檢驗結果檢出第一級
毒品海洛因（驗後淨重合計3.70公克，空包裝總重8.28公克），有法務部調查局99年10月4日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室之鑑定書在卷可證（見99年度偵字第20496號卷第18頁）。綜上所述，被告所辯均屬匿飾卸責之詞，要無可採。本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品之犯行，洵堪認定。
三、按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（參見最高法院84年度臺上字第5647號、91年度臺上字第2974號判決要旨）。本案被告兩次販賣毒品之犯行，均係由被告親自接獲購毒者之來電後，由被告撥打電話指示另案被告陳震哲，推由陳震哲出面交付毒品及收取價金，販售毒品所得之款項，則悉數交予被告收受等情，業據證人陳震哲、林貴裕證述明確，其等所為乃販賣毒品罪之構成要件行為，自應論以共同正犯。
四、次按，犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100年度臺上字第3553號、101年度臺上字第3074號判決意旨均足資參照）。本案如犯罪事實欄一之㈡所示犯行，共同被告陳震哲業已收取購毒者林貴裕所交付之1800元價金，然尚未及交付第一級毒品海洛因時，隨即為警當場查獲乙節，亦據證人陳震哲、林貴裕證述綦詳，是此部分之犯行，即難謂已完成販賣行為，自應論以未遂犯。故核被告如犯罪事實欄一之㈠所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；如犯罪事實欄一之㈡所示犯行，則係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於本案2次犯行，均與另案被告陳震哲有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開二罪，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。被告就犯罪事實欄一之㈡所載犯行，已著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟尚未交付毒品，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。」然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告就本案所販賣毒品之數量，依其價錢估算，僅有數千元，交易金額非鉅，獲利有限，所交易之對象復僅有1人，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以前揭法定刑或如犯罪事實欄一之㈡之犯行依刑法第25條第2項減刑後之刑度，無異仍失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，對被告所犯前揭2次犯行，均酌量減輕其刑，並就未遂犯部分，依刑法第70條之規定，酌量遞減輕其刑。
五、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第59條，並審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計；犯後否認犯行，未能坦然面對過錯，難認有悔悟之意，自不應予以輕縱；並考量其販賣毒品期間非長，販售毒品之對象僅有1人，販賣之次數為2次，數量非多，所獲不法利益尚非鉅大等一切情狀，分別量處有期徒刑16年、9年，並定應執行有期徒刑18年，另說明：⒈本件扣案如附表編號一所示之第一級毒品，及用以盛裝該毒品之包裝袋，因皆與該毒品在物理上無法析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬之；又上開扣案之毒品係犯罪事實欄一之㈡犯行所查獲剩餘之物，應於該次販賣第一級毒品未遂犯行之主文項下宣告沒收銷燬；⒉扣案之現金7,550元，其中1,800元為上開犯罪事實欄一之㈡之販賣第一級毒品之犯罪所得等情，業據證人陳震哲證述無訛（見原審卷第120頁反面），至其餘扣案之現金，尚無積極證據足認與本件其他販賣毒品犯行有關，故扣案現金中之1,800元部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，另犯罪事實欄一之㈠販賣第一級毒品所得之1,800元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知與陳震哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；⒊扣案如附表編號二所示之SMIS廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有交予另案被告陳震哲供本案2次販賣毒品犯行聯絡所用之物乙節，業據證人陳震哲證述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收；⒋本案被告於犯罪事實欄所示販賣毒品犯行所使用之行動電話門號0000000000號之申請人為 紀文鎮 （開通日期99年8月12日，暫停日期100年2月27日，停機日期100年5月24日），有統一超商行動電話基本資料查詢單在卷可稽（見原審卷第142頁），是該等行動電話門號之申請人既非被告，被告並否認全部犯行及否認該行動電話門號為其所有，卷內復無確切證據足資證明上開門號屬於被告所有；另行動電話門號0000000000號（申請人為 陳大宏 ）、0000000000號（申請人為 陳慶彬 ），亦無積極證據足認與本案2次犯行有關，爰均不併予諭知沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，本院另查，0000000000號行動電話之申請人為 楊荊台 ，開通日期為2010年7月9日，有統一超商行動電話基本資料查詢單在卷可稽（見原審99年度訴字第3506號影卷第33頁），證人楊荊台亦於該案審理中具結證稱：伊是幫 阿和 辦易付卡，辦完後交給阿和，伊自己本身沒有使用過，不知阿和的真實姓名為何等語（同上卷第54至55頁），則該行動電話門號之申請人既非被告，被告並否認全部犯行及否認該行動電話門號為其所有，卷內復無確切證據足資證明上開門號屬於被告所有，自亦不得諭知沒收。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年7月25日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官李雅俐法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國102年7月25日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────────────────────┬────┬──────┐│編│物品名稱及數量│所有人/│備註││號││持有人││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│一│第一級毒品海洛因23包及其包裝袋（驗後淨重合計│陳震哲│已扣案│││3.70公克，空包裝總重8.28公克）│││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│二│SMIS廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號│陳震哲│已扣案│││SIM卡1枚）│││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│三│SMIS廠牌雙卡手機1支（含行動電話門號000000000│甲○○│另案扣案，該│││0號、0000000000號SIM卡各1枚）││案確定後已發│││││還王世銓│└─┴──────────────────────┴────┴──────┘