裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2817號刑事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2817號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王世詮指定辯護人何崇民律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵緝字第1479號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年；扣案如附表編號二所示之物沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。又共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑玖年；扣案如附表編號一所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號二所示之物沒收；扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收。應執行有期徒刑拾捌年；扣案如附表編號一所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號二所示之物沒收；扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、甲○○（綽號 小胖 ）明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣，竟與丙○○（業經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字407號判決應執行有期徒刑10年確定）均意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別為如下之犯行：㈠於民國99年8月29日上午9時7分許，由購毒者乙○○以其所持用之行動電話門號0000000000號撥打甲○○所持用之行動電話門號0000000000號，聯絡交易第一級毒品海洛因之事宜後，再由甲○○以其他不詳行動電話號碼，撥打丙○○所持用之行動電話門號0000000000號，指示丙○○前往臺中縣龍井鄉忠和村（已改制為臺中市○○區○○里○○○路○○○巷附近，於同日下午3時許，交付第一級毒品海洛因2包予乙○○，並向乙○○收取新臺幣（下同）1800元之價金，以此方式販賣第一級毒品海洛因予乙○○1次。㈡又於99年9月1日下午2時33分許，乙○○與甲○○復以上開相同模式，聯絡第一級毒品海洛因之交易事宜後，由甲○○再以前開同一方式，指示丙○○前往上址，迨於同日下午3時20分許，丙○○向乙○○收取1800元之價金後，欲交付第一級毒品海洛因之際，為警當場查獲，始未能得逞，並當場扣得如附表編號
一、二所示之物及現金7,550元，始循線查知上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人乙○○、丙○○2人於警詢中所為之陳述，依首揭法條規定，原則上即無證據能力。此部份復為被告甲○○之辯護人於本院準備程序中否認其證據能力，故無刑事訴訟法第
159條之5同意作為證據之例外情形，是上開證人等之證述依法即無證據能力，合先敘明。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人乙○○、丙○○2人於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力，合先敘明。
三、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20
6條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而，本件扣案之毒品，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，送請法務部調查局濫用藥物實驗室實施鑑定，上開鑑定機關所出具99年10月4日調科壹字第00000000
000號鑑定書（見99年度偵字第20496號卷第18頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
四、另按，刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附之行動電話門號0000000000號、門號0000000000號之通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書；又被告及其辯護人亦未釋明前揭記載有何顯有不可信之情況，故上開通聯紀錄自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承確實認識丙○○，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊的綽號不是「小胖」，伊沒有使用行動電話門號0000000000號，行動電話門號0000000000號也不是伊交付給丙○○使用，伊與丙○○不是很熟，平日也沒有在聯絡；扣案之毒品不是伊交給丙○○的，伊沒有透過丙○○販賣第一級毒品給乙○○等語。
二、經查：㈠證人即購毒者乙○○於本院審理時具結證稱：「（問：是否
知悉證人阿弟仔即丙○○於99年9月1日下午3時20分許在臺中縣○○鄉○○路○○○巷內被警查獲並扣得行動電話、現金7550元的事情？）知道，當時我有在場。（問：你99年9月1日下午3時20分許是要向丙○○購買什麼東西？）當天購買海洛因2包，價金1800元。（問：你在99年9月1日下午3時20分許當時是否已將購買海洛因的價金1800元交給丙○○？）是的。已經交付。（問：丙○○是否已經交付毒品給你？）毒品已經拿出來，還沒有交到我手上，警察就衝出來查獲丙○○了。（問：你在99年9月1日當天是如何聯絡購買海洛因的事情？）我是打電話，有另外一個人接聽，不是丙○○接聽的，打電話過去該人就知道要購買毒品，地點都是固定在海尾路252巷，對方認得我的聲音，我說何時要到了，對方就知道我是要買毒品；之後丙○○就騎機車出來交毒品給我。（問：你所撥打聯絡購買海洛因的行動電話號碼是如何知道的？）我撥打行動電話門號0000000000號購毒之前，我是撥打另外一支電話買毒品，但是該號碼已經忘記了；兩支號碼接聽的人都是同一個人，我會知道行動電話門號0000000000號是賣毒品給我的人跟我說他要更換電話號碼。（問：你在99年9月1日、99年8月29日這段期間你所使用的行動電話是否為0000000000號？）是的，只有這支。（問：你撥打行動電話門號0000000000號購買海洛因，是否都是使用門號0000000000號之行動電話？）除了用行動電話門號0000000000號手機外，還有公用電話撥電話購買毒品。（問：是否知道丙○○在99年9月1日下午3時20分許在上開海尾路252巷與你交易的海洛因是何人交給他的？）我有聽丙○○說過他的老闆叫小胖，我與丙○○交易過十幾次。（問：是否有在99年8月29日在臺中縣○○鄉○○路○○○巷附近遇到丙○○？）有，當天也是要向丙○○購買海洛因，丙○○也是騎機車來交易毒品。（問：你在99年8月29日下午
3時許在上開海尾路252巷附近與丙○○交易多少數量、多少價金的海洛因？）99年8月29日買1到2包，1包1000元、2包1800元。（問：【請提示99年度偵字第20496號卷第41至44頁】你在偵查中所述你在99年8月29日購買2包海洛因1800元，當時所述是否實在？）實在，當時的記憶比較清楚。（問：你在99年8月29日跟丙○○交易2包共1800元的海洛因，當時是否將現金1800元交給丙○○？）有，丙○○也有將2包海洛因交給我。（問：你會認識丙○○是否是購毒而認識？）是的。（問：你購買海洛因時，都是丙○○親自將毒品交付給你？）是的。（問：有無人叫你鐵支路？）有。（問：丙○○是否都叫你鐵支路？）沒有叫過我。（問：在你為了購毒而撥打電話向同一個對象表示要購買毒品，而對方再指示丙○○前來與你交易之前，是否曾經指示過其他的人過來與你交易過？）沒有，我打電話過去跟同一個對象購毒，來送貨的就只有丙○○。（問：你在打電話跟對方說要買毒品時，會不會跟對方說你是鐵支路？）會。（問：你說你是鐵支路，對方就知道你要買毒品了？）是的。（問：你之前在警詢中有陳述買1包海洛因1000元、2包1800元，價錢如何談的？）沒有談價錢，就直接將錢交給丙○○。（問：1包1000元、2包1800元是你與販毒者之間的默契？）是的。（問：你撥打對方的電話說要購毒，與你對話的人也知道你買2包海洛因會只給1800元？）這個我不清楚，這要看丙○○如何跟他上面的人說；丙○○也曾經問過我為何少了2百元，我就說就是這些而已。（問：你為何知道丙○○綽號叫阿弟仔？）我叫他阿弟仔，是因為我看他年紀比較小，我就這樣叫他，他也沒有反對。（問：所以不是何人告訴你丙○○叫阿弟仔？）沒有人告訴我。（問：你有辦法確認接聽你電話的人與來交易的丙○○不是同一個人？）是的，我可以確認，因為接聽電話的人聲音聽起來與丙○○不同，聽起來說話的人年紀比阿弟仔還要大。」等語（見本院卷第121頁反面至第124頁反面）；核與證人丙○○於本院審理時具結證稱：「（問：是否在99年9月1日下午3時20分左右，在臺中縣○○鄉○○路○○○巷內被警方查獲並且當場扣得海洛因23小包、行動電話門號0000000000號的手機1支、現金7550元？）是的。（問：於99年9月1日下午3時20分許，在臺中縣○○鄉○○路○○○巷內販賣何種毒品給乙○○？）海洛因2包。（問：當天乙○○是否已經交付現金1800元給你？）已經交給我了。（問：當天是否已經將海洛因
2包交給乙○○？）還沒有，就被警方查獲了。（問：當天被查扣及要販賣給乙○○的海洛因來源為何？）老闆的，老闆是小胖，也就是在庭的被告。（問：乙○○要如何聯絡向你購買海洛因毒品？）他跟何人聯絡我不知道，但是老闆小胖即在庭被告會跟我聯絡；被告會打電話給我告訴我何人要買、數量、地點。（問：你在99年9月1日下午3時20分遭查扣的海洛因23包是綽號小胖的被告何時、何地交給你的？）當天大約早上7、8點左右，被告將毒品放○○○鄉○○○○○道路的一個草叢，然後在電話中告訴我放置的地點，要我過去拿。（問：門號0000000000號行動電話1支是否為被告交給你的？）是的。（問：你在99年8月29日下午3時許，臺中縣○○鄉○○路○○○巷附近販賣何種毒品給乙○○？）海洛因，當天販賣1包給乙○○，賣1000元。（問：【請提示99年度偵字第20469號卷第142頁丙○○99年11月22日偵訊筆錄】當時你說99年8月29日當天是賣2包1800元的海洛因給乙○○，與今日所述不符，原因為何？）應該是當時記憶比較清楚，所以應該是當時所述為實在。（問：在99年8月29日將海洛因2包1800元販賣給乙○○，當天的海洛因來源為何？）被告交給我的。（問：99年8月29日當天的海洛因毒品被告在何時、何地交給你的？）是99年8月29日早上大約7時左右交給我的，被告將毒品放○○○鄉○○○○○道路的一個草叢，然後在電話中告訴我放置的地點，要我過去拿。被告每天會預計大約的數量，然後一次大約給我50包。（問：被告交給你販賣給乙○○的海洛因毒品每1小包重量是否為0.4公克？）是的，交給我的時候每包都分裝好了；每包單價都是賣1000元，2包算1800元，很少有人買超過2包。（問：為何被查獲的現金有零錢50元的？）有人會拿950元買1包，有人會拿900元買1包，原則上不會賣
900元以下。（問：你替被告販賣海洛因毒品，可以獲得報酬如何？）每天5000元的報酬，另外每兩天會給我1小包0.
4公克的海洛因給我作為報酬。（問：你在警詢、偵查中提到行動電話門號0000000000號，該電話是何人使用的？）被告使用的。（問：購買毒品的乙○○等人會不會直接撥打你門號0000000000號的行動電話與你聯絡購毒？）不會，該電話是小胖與我聯絡，但是我偶而會用來撥打給我的朋友；該門號撥出時不會顯示來電號碼，所以我的朋友不會撥該電話找我。」等語（見本院卷第113至115頁），均互核相符，堪以採信。足見，證人丙○○確實有於起訴書所載之99年8月29日下午3時許、99年9月1日下午3時20分許，均在臺中縣○○鄉○○路○○○巷附近，與購毒者乙○○面對面進行交易，而證人丙○○既不知道購毒者乙○○之綽號，也不是接聽證人乙○○所撥打電話之人，對於毒品之交易價格復無決定權，顯見其乃受指示而前往實際交易毒品之人，洵堪認定，參以，證人丙○○已就如何依被告之指示，先概括領取一定數量約50包之海洛因，待被告接獲購毒者之來電後，再按被告在電話中之指示，前往交易地點交付毒品及收取價金之交易過程，以及當天將收入悉數交予被告等情，均鉅細靡遺證述綦詳，相關細節與證人丙○○以被告身分於99年9月
1日為警查獲當日在臺中市政府警察局第六分局工業區派出所、及翌日即99年9月2日在檢察官偵查中所供陳：毒品是幫老闆綽號小胖之人送的；小胖都是一整批給伊，一小包約
0.4公克，這是小胖說的；每天送，一天送大約30至60次；行動電話門號0000000000號是小胖買給伊的，是易付卡；老闆打電話告訴伊地點，之後伊再騎機車到老闆指定的地點拿海洛因，再送到老闆指定的地點；伊跟客人見面收錢，收到錢後，小胖會再打電話給伊約見面收錢；販售毒品期間為早上7點至晚上7點，一天的報酬為5千元，當天下班小胖會給伊報酬等語（見臺中市政府警察局第六分局中分六警偵字第0000000000號卷第12頁、99年度偵字第20496號卷第9頁反面至第10頁），所述均無二致，故以其在交易過程之地位判斷，確僅係一跑腿，負責出面交付毒品及收取價金之人而已，其將受僱於綽號小胖之被告，及受被告指示交付毒品之事實和盤托出，應非為邀減刑寬典而杜撰之詞。況，證人丙○○於案發時尚未滿20歲即為未成年人，僅有國中學歷，且前未曾有任何刑案紀錄，既非為具有熟稔刑事制裁相關法令背景之人，亦非因案涉訟以致對於檢警偵辦程序十分熟悉而為相當老練及城府極深之人，其於案發之初之供述，顯然較少權衡利害得失，為警查獲後隨即被帶往派出所製作筆錄，亦無受人威嚇利誘、考量人情壓力之機會，即無證據足認證人丙○○上開供述被告為其毒品來源之證詞，係屬虛構，或受何人教唆偽證所致，自堪採信。
㈡其次，證人丙○○所持用門號0000000000號行動電話號碼，
經員警交叉比對通聯電話號碼，迄其為警查獲時止，上開門號撥打至行動電話門號0000000000號計有113次，而自其他行動電話門號撥入上開行動電話門號者，則有行動電話門號0000000000號31次、門號0000000000號142次等情，此有證人丙○○販賣毒品案通聯分析圖可證（見99年度他字第5129號卷第41頁），足見上開3支行動電話門號之持用人確為證人丙○○主要之聯絡對象無訛；門號0000000000號行動電話號碼係證人乙○○指稱向綽號「小胖」之人，聯絡購毒事宜所撥打之行動電話門號，即證人丙○○於本院審理時證述：為被告所持用之行動電話門號，伊於警、偵訊當時會陳述該電話，是因為伊有將該門號儲存在手機的電話裡面，被告打電話給伊，大部分是未顯示來電，會這樣講是因為伊只記得這支號碼，實際上伊並不確定小胖是不是用這支電話打電話給伊等語（見本院卷第118頁反面、第119、120頁）；而門號0000000000號、門號0000000000號2支行動電話號碼，經本院調閱本院100年度沙簡字第27號案件，被告於99年9月4日下午3時30分許，○○○鄉○○○路○段○○○巷內，為警查獲持有第一級毒品海洛因時，當場所扣得被告持用之SMIS廠牌雙卡手機，其內所插用之2枚行動電話門號SIM卡恰為行動電話門號0000000000號、門號0000000000號，有扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見臺中市政府警察局第六分局中分六警偵字第0000000000號卷第9至12頁）；復經本院比對卷附行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄，上開行動電話門號0000000000號分別於99年8月29日、同年月30日、同年月31日各撥打至行動電話門號0000000000號，分別有4次、4次、17次乙節，有行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄1份附卷足憑（見99年度偵字第20496號卷第37頁及反面、第43、45至46頁、第48頁）。而該行動電話門號0000000000號既為證人丙○○接聽上游指示，前往進行毒品交易之行動電話號碼，並非由購毒者直接撥打該行動電話號碼購買毒品，亦非證人丙○○友人與其聯絡所用之行動電話號碼，自然並非一般人所得知悉，則被告若非證人丙○○所指之上游即綽號「小胖」之人，何需以其持用之門號0000000000號行動電話撥打證人丙○○所持用以聯絡上游之門號0000000000號行動電話達142次之多。此益證，證人丙○○所言非虛，其所述俱有相關卷證資以佐證，洵堪採信。何況，被告既自承其與證人丙○○不是很熟，平時也沒有在聯絡等語（見本院卷第27頁），何以會知道僅有證人丙○○之上游即毒品來源才會撥打之秘密電話號碼？而此部分訴訟資料之顯現，乃本院調取本院100年度沙簡字第27號卷證查閱而得，被告於本院審理時或辯稱：2支門號都是前女友綽號「 阿琪 」拿給伊使用；又辯稱：因為伊有兩個女友，所以要使用不同的門號等語（見本院卷第110頁、第128頁反面），顯係臨訟杜撰，隨意應答，適見其畏罪心虛、信口雌黃。㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與購毒者乙○○並非至親或具有錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品海洛因之必要，益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。
㈣此外，扣案如附表編號一所示毒品，經檢驗結果檢出第一級
毒品海洛因（驗後淨重合計3.70公克，空包裝總重8.28公克），亦有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室之鑑定書在卷可證。綜上所述，被告所辯均屬匿飾卸責之詞，要無可採；從而，本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品之犯行，洵堪認定。
三、按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為（修正前）刑法第30條第1項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（參見最高法院84年度臺上字第5647號、91年度臺上字第2974號判決要旨）。本件被告兩次販賣毒品之犯行，均係由被告接獲購毒者之來電後，由被告撥打電話指示另案被告丙○○，推由另案被告丙○○出面交付毒品及收取價金，販售毒品所得之款項，悉數交予被告收受等情，業據證人丙○○、乙○○證述明確，其等所為乃販賣毒品罪之構成要件行為，自應論以共同正犯。
四、次按，犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100年度臺上字第3553號、101年度臺上字第3074號判決意旨均足資參照）。本件如犯罪事實欄一之㈡所示犯行，另案被告丙○○業已收取購毒者乙○○所交付1800元之價金，然尚未及交付第一級毒品海洛因，隨即為警當場查獲乙節，亦據證人丙○○、乙○○證述相符，是此部分之犯行，即難謂已完成販賣行為，自應論以未遂犯。核被告如犯罪事實欄一之㈠所示犯行所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如犯罪事實欄一之㈡所示犯行所為，則係犯同條例第
4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於本件2次犯行，均與另案被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開二罪，犯意各別，應予分論併罰。被告就犯罪事實欄一之㈡所載犯行，已著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟尚未交付毒品，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯
2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告所販賣毒品之數量，依其價錢估算，僅有數千元，交易金額非鉅，獲利有限，所交易之對象復僅有1人，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節確非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以前揭法定刑或依刑法第25條第2項減刑後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯前揭2次犯行，均酌量減輕其刑，並就未遂犯部分，依刑法第70條之規定，酌量遞減輕其刑。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計；犯後否認犯行，未能坦然面對過錯，難認有悔悟之意，自不應予以輕縱；並考量其販賣毒品期間非長，販售毒品之對象僅有1人，販賣之次數為2次，數量非多，所獲不法利益尚非鉅大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又刑法第50條業經總統於102年1月23日，以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月00日生效施行，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，本件被告所犯各罪，均係經本院量處如主文所示不得易科罰金之罪，故不論依修正前之刑法第50條，或修正後之刑法第50條第1項前段之規定，法院均應於判決時定其應執行之刑，並無有利或不利之影響，依首揭說明，自無比較新舊法適用之必要，而應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處，併予敘明。
五、末按，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；又犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。次按，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。上開規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。又該條係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限，最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議、92年度臺上字第5227號、95年度臺上字第305號判決意旨均足資參照。另按，以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院99年度臺上字第3193號判決意旨亦著有明文。
㈠本件扣案如附表編號一所示之毒品，經送驗後為毒品危害防
制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品海洛因，有上開調查局鑑定書在卷可稽，及用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬之；又上開扣案之毒品係犯罪事實欄一之㈡犯行所查獲剩餘之物，揆諸前揭最高法院判決意旨，應於該次販賣第一級毒品未遂犯行之
主文項下宣告沒收。㈡扣案之現金7,550元，其中1,800元為上開犯罪事實欄一之
㈡之販賣第一級毒品之犯罪所得等情，業據證人丙○○證述無訛（見本院卷第120頁反面），至其餘扣案之現金，尚無積極證據足認與本件其他販賣毒品犯行有關，故除扣案現金中之1,800元部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收外，另犯罪事實欄一之㈠販賣第一級毒品所得之1,800元，雖未扣案，仍應依上開毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈢扣案如附表編號二所示之SMIS廠牌手機1支（含行動電話門
號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有交予另案被告丙○○供本件2次販賣毒品犯行聯絡所用之物乙節，業據證人丙○○證述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。
㈣又因行動電話之服務須以門號卡為介面，故行動電話業者於
出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供門號卡給消費者做為門號使用之介面，故於該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將門號卡所有權移轉予消費者，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函暨所附之各該電信公司函及申請書、服務契約書等可參，本件被告於犯罪事實欄所示2次販賣毒品犯行所使用之行動電話門號0000000000號之申設人為紀文鎮（開通日期99年8月12日，暫停日期100年2月27日，停機日期100年
5月24日），有統一超商行動電話基本資料查詢單在卷可稽（見本院卷第142頁），是該行動電話門號之申設人既非被告，被告並否認全部犯行，及否認使用該行動電話門號，卷內復無確切證據足資證明上開門號屬於被告所有，及扣押於本院100年度沙簡字第27號案件之如附表編號三所示之手機及門號卡，亦無積極證據足認與本件2次犯行有關，爰均不併予諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
中華民國102年4月17日
刑事第十八庭審判長法官許月馨
法官尚安雅法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙振燕中華民國102年4月17日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────────────────────┬────┬──────┐│編│物品名稱及數量│所有人/│備註││號││持有人││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│一│第一級毒品海洛因23包及其包裝袋（驗後淨重合計│丙○○│已扣案│││3.70公克，空包裝總重8.28公克）│││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│二│SMIS廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號│丙○○│已扣案│││SIM卡1枚）│││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│三│SMIS廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號│甲○○│已另案扣案│││、門號0000000000號SIM卡1枚）│││└─┴──────────────────────┴────┴──────┘