裁判字號：臺灣臺中地方法院103年易字第2532號刑事判決
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度易字第2532號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王建欽上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度毒偵字第2372號），本院臺中簡易庭認不得逕以簡易判決處刑（103年度中簡字第1990號），改依通常程序審理，判決如下：
主文王建欽施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、王建欽前曾於民國90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第4635號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年1月4日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4332號不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1153號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請送強制戒治並提起公訴，強制戒治部分於93年1月9日因毒品危害防制條例新法修正而釋放出所，刑責部分則經本院以92年度訴字第1687號刑事判決判處有期徒刑9月確定，入監服刑後，於93年10月8日縮刑期滿執行完畢；再於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第3039號刑事判決分別判處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定，入監服刑後，於96年7月15日執行完畢；另於100年間因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第2849號刑事判決判處有期徒刑8月，經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第94號刑事判決上訴駁回，再經提起上訴後，由最高法院以101年度台上字第1826號刑事判決上訴駁回確定，經入監服刑後，於102年1月30日縮刑期滿執行完畢；再於101年間因過失致死案件，經本院以101年度交易字第512號刑事判決判有期徒刑5月，經提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以102年度交上易字第95號刑事判決上訴駁回確定，並於102年4月8日易科罰金執行完畢。
二、詎王建欽猶不知戒改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月中旬某日，在臺中市○○區○○路0段0○00號4樓之2住處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤使成煙霧狀後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年7月24日12時40分許，在臺中市○里區○○路○段與光榮街口前為臺中市政府警察局霧峰分局國光派出所警員 林偉民 盤查，發覺其為毒品列管人口，王建欽即於有偵查犯罪權限之人發覺其上開施用第二級毒品之犯行前，向林偉民坦承上開施用第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、方式，自首而接受裁判，林偉民警員並徵得王建欽同意後，於同日12時57分許採集其尿液檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之說明：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。是以，被告王建欽為警查獲時所採尿液送驗之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物尿液檢驗報告1份，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。
㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：採尿同意書1份、臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表1份，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告於本院審理程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院易字卷第13、14頁），又本院審酌上開書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告對其於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命1次之
行犯行，迭於警詢時、偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵卷第16頁背面、第36頁背面，本院易字卷第13、14頁背面），且被告為警查獲時，經警方徵得被告之同意所採尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有採尿同意書1份、臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表1份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物尿液檢驗報告1份存卷足憑（見偵卷第19至21頁），顯見被告關於曾於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之自白，應與事實相符。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰，最高法院95年度臺非字第134號裁判可資參照。查被告前曾於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第4635號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年1月4日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4332號不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1153號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請送強制戒治並提起公訴，強制戒治部分於93年1月9日因毒品危害防制條例新法修正而釋放出所，刑責部分則經本院以92年度訴字第1687號刑事判決判處有期徒刑9月確定，入監服刑後，於93年10月8日縮刑期滿執行完畢；再於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第3039號刑事判決分別判處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定，入監服刑後，於96年7月15日執行完畢；另於100年間因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第2849號刑事判決判處有期徒刑8月，經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第94號刑事判決上訴駁回，再經提起上訴後，由最高法院以101年度台上字第1826號刑事判決上訴駁回確定，經入監服刑後，於102年1月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐，則被告於本案犯罪事實欄所載時、地再犯施用第二級毒品罪，應予以依法論科，合先敘明。
㈢綜上，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。且：
㈠被告施用毒品前之持有毒品行為，本應以持有論，惟持有後
進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。
㈡查被告前曾於100年間因施用毒品案件，經本院以100年度訴
字第2849號刑事判決判處有期徒刑8月，經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第94號刑事判決上訴駁回，再經提起上訴後，由最高法院以101年度台上字第1826號刑事判決上訴駁回確定，經入監服刑後，於102年1月30日縮刑期滿執行完畢；再於101年間因過失致死案件，經本院以101年度交易字第512號刑事判決判有期徒刑5月，經提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以102年度交上易字第95號刑事判決上訴駁回確定，並於102年4月8日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢再按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務
員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又所謂之發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例要旨可資參照）。經查：本案係因位於臺中市○里區○○路○段與光榮街口前之全家便利超商店長，認為被告涉嫌曾於103年7月24日前某日破壞擺放於店前之夾娃娃機，嗣於103年7月24日當天見被告又前往該便利超商，遂打電話請警方前來處理，於警方到場時，被告係坐在停在該店門口前之車內，警方遂請被告下車，對被告進行盤查，當時被告的外觀並沒有露出攜帶毒品或施用毒品之跡象，是警方以警用電腦清查被告身分時，方得知被告係屬臺中市政府警察局烏日分局列管之毒品尿液採驗人口，被告即主動向警方供出其有上開施用第二級毒品海洛因行為之時間、地點、方式等情，業據證人林偉民到庭證述綦詳，並為被告所不爭執（見本院易字卷第12、13頁），是縱警方於對被告盤查後以警用電腦查詢得知被告有毒品前科，然此時警方僅屬主觀上之懷疑，且衡以警方在對被告進行盤查時，並無發現被告施用毒品之可疑痕跡，自難遽謂警方此時已有確切之根據得為合理可疑被告有上開施用第二級毒品之行為甚明。則被告既係在警方還未發覺其施用第二級毒品之行為前，即主動供出其上開施用第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、方式等情節，並同意警方採取尿液送驗而願意接受裁判，本院審酌當時情狀，認與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈣被告所為，存有刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈤爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之
執行後，仍不知戒惕，一再施用，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人，其施用之期間、次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第452條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳到庭執行職務中華民國103年11月28日
刑事第十三庭法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林素珍中華民國103年11月28日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。