裁判字號：臺灣臺南地方法院106年聲字第66號刑事裁定
裁判日期：民國106年03月08日
裁判案由：定應執行刑
臺灣臺南地方法院刑事裁定106年度聲字第66號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官受刑人杜育森上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（105年度執聲字第3號），本院裁定如下：
主文杜育森所犯如附表編號一至十、十二至十五、十七至二十六所示之罪刑，應執行有期徒刑拾壹年；另犯如附表編號十一、十六所示之罪刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人杜育森前因偽造文書等案件，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5款，分別就附表編號1至10、12至15、17至26所示之罪刑，暨附表編號11、16所示之罪刑，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第53條、第51條第5款及刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪，三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪，四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之，民國102年1月23日修正公布施行、同年月00日生效之刑法第50條亦有明文規定，是受刑人所犯各罪有合於刑法第50條第1項各款所列情形者，亦得自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑，如經受刑人請求而由檢察官聲請定應執行之刑，自亦應依前開規定裁定之。另按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，此有大法官會議釋字第144號解釋可按。末按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年台非字第473號判例、93年度台非字第192號判決意旨參照）。又非常上訴係為糾正法律錯誤而設，其目的主要在統一法令之適用，僅形式上宣告原判決違背法令而予撤銷，並不具現實之效力，原確定判決仍屬存在，此等撤銷概不生改判之作用。質言之，非常上訴判決與原確定判決之關係，有如更正裁定與實體判決之關係，即非常上訴判決僅更正或補充原確定判決違誤之處，使原確定判決成為合法之裁判，並未使原確定判決失其效力。是以，非常上訴之目的既係為使原確定判決合法，原確定判決之確定日期並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，從而，仍應以原判決確定日期為界定數罪併合處罰之時點（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第5號審查意見同此見解）。
三、經查：㈠受刑人因犯如附表所示之罪，經判處如附表所示之刑，並確
定在案，又附表編號1所示之罪雖經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，經最高法院以105年度台非字第192號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑6月，並於105年11月17日確定，有該判決書附卷可憑，然依上開說明，本件附表編號
1為首先判刑確定之科刑判決時點，仍應以原判決即本院10
2年度易字第838號判決確定日期民國102年11月1日為數罪併合處罰之時點，是受刑人所犯如附表編號1-10、12-15、17-26所示各罪，均係於102年11月1日以前所犯；另附表編號11所示之罪雖亦經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，經最高法院以105年度台非字第194號判決撤銷改判處有期徒刑1年1月，並於105年11月18日確定，亦有該判決書存卷可參，同依首揭說明，本件附表編號11判刑確定之科刑時點，亦應以原判決即本院103年度易字第205號判決確定日103年5月19日為準，故受刑人所犯如附表編號16所示之罪，係於附表編號11所示之確定日期103年5月19日以前所犯，有各該裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。再本件受刑人所犯如附表編號2-3、11-12、14-15、19-22、24-26之罪為不得易科罰金之罪，其餘附表之罪則係屬得易科罰金之罪，依刑法第50條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，始得依第51條規定定之。茲受刑人業已請求檢察官就如附表所示之罪，向本院提出定應執行刑之聲請，有受刑人聲請書1份附卷可稽（見本院卷第4頁）揆諸前揭說明，自仍有刑法第51條數罪併罰規定之適用，即應據檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑。從而，聲請人以本院為上開各案件犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，本院審核各案卷無誤，認其聲請為正當，爰審酌附表所示各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，就附表編號所示之刑裁定如主文所示之應執行刑。
㈡又受刑人所犯如附表編號19-22所示之罪經本院以103年度
訴字第73號判決定應執行有期徒刑2年4月確定，有前揭裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐。依前開說明，本院為最後事實審法院，就附表所示之各罪再為定應執行刑之裁定時，不得逾越法律之外部界限，即不得重於附表編號1-10、12-15、17-26所示各罪宣告有期徒刑之總和（有期徒刑12年），亦應受內部界限之拘束，即不得重於上開各罪已定應執行之刑度之總和（有期徒刑11年5月），至附表編號1-5、6-8所示之罪，雖分別經本院以103年度聲字第894號裁定及本院102年度簡字第2087號判決定應執行有期徒刑2年6月、8月確定，惟此該判決業均最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，且均為最高法院判決撤銷原判決而更為判決，則上開所定之應執行刑，因基礎已經變動，即當然失其效力而不存在，從而，聲請人依數罪併罰規定，向本院聲請定應執行刑，本院自不受上開原應執行刑度之拘束（最高法院103年度台抗字第57號裁定、105年度台抗字第121號裁定、104年度台抗字第407號裁定均同此見解）。再受刑人所犯附表編號2-3、11-12、14-15、19-22、24-26以外之罪，雖經法院均判處6月以下之有期徒刑，而合於刑法第41條第1項前段得易科罰金之規定，惟因本案合併定應執行刑之其他各罪刑均不得易科罰金，則上開各罪合併定應執行刑之結果，自亦不得易科罰金，無須再諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國106年3月8日
刑事第三庭法官施志遠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官郭錦賢中華民國106年3月8日