裁判字號：臺灣 嘉義 地方法院105年訴字第487號刑事判決
裁判日期：民國105年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決105年度訴字第487號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告黃偉成指定辯護人洪千雅律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3016號），本院判決如下：
主文黃偉成成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑柒月。又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣陸萬元。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃偉成綽號「鬍鬚」，為已滿20歲之成年人，明知 愷他 命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得轉讓、販賣，亦明知黃○○（民國00年00月生）、郭○○（民國00年0月生）及蔡○○（民國00年00月生）均為未成年人，竟分別基於轉讓第三級毒品愷他命、販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意：
㈠於民國104年12月初某日晚間8時至9時許，在嘉義縣○○鄉
○○村00○00號「鎮安宮」旁空地，以將第三級毒品愷他命捲入香菸內點火吸食煙霧之方式，無償轉讓未達淨重20公克以上之第三級毒品愷他命供黃○○、郭○○、蔡○○施用1次。
㈡嗣於同日稍後，郭○○、蔡○○集資新臺幣（下同）1,500
元交付予黃○○，請其代為向黃偉成購買愷他命。黃○○透過臉書網站連繫黃偉成，黃偉成即基於販賣第三級毒品以牟利之故意，以賣予他人賺取量價為目的，前往嘉義市○○路某統一超商旁巷內，以1,500元之價格向真實姓名年籍不詳之成年男子販入第三級毒品愷他命1包（數量約2.5公克），並從中挖取約可供捲成2支香菸之數量之愷他命供己施用後，在嘉義縣水上鄉「北回歸線標誌」對面統一超商外，以1,
500元之代價，將剩餘之愷他命售予黃○○，黃○○隨即將愷他命轉交郭○○、蔡○○。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，被告黃偉成及其辯護人對之均表示同意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
二、得心證之理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時
均坦承不諱（偵卷第3至5頁、第78至80頁；本院卷第32至33頁、第56頁），核與證人郭○○、黃○○於警詢之證述（偵卷第7至10頁、第12至18頁、第31至36頁）、證人蔡○○於警詢及偵查中之證述（偵卷第21至26頁、第63至65頁）大致相符，且證人蔡○○於104年12月22日，經學校採尿送驗，結果呈愷他命陽性反應，有特定人員尿液檢驗對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（警卷影卷2第11至12頁），堪認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡另被告於警詢、偵查中供稱：我是以1,500元買入，再以1,5
00元賣給他們，但我有從中拿取大約可捲成2支香菸的量自己吸食等語（偵卷第4頁及反面、第80頁），是被告確藉販售該等毒品而從中賺取供己施用之數量無疑。
㈢被告固於本院審理時稱：我只知道黃○○是學生，但他有染
頭髮，不知道他是國中生，他看起來像是成年人，而郭○○、蔡○○看起來是未成年人等語。惟被告於警詢時供承：我只認識黃○○，我知道他們3人均未成年等語（偵卷第3頁反面、第4頁反面），嗣於偵查中供述：當天我知道他們3人是就讀國中等語（偵卷第79頁），是其於本院審理時改稱其不知道黃○○是未成年人等語，是否可信，並非無疑。參以黃○○、郭○○、蔡○○於案發時均為00年生（偵卷第7頁、第21頁、第31頁），均係年約15歲之少年，且觀諸卷附之郭○○及黃○○之指認照片及臉書網站翻拍照片（偵卷第11頁、第20頁），於一般人觀之確可知悉其等面容尚為稚氣，裝扮亦非成熟，又被告自承與黃○○係朋友關係，堪認被告知悉黃○○於案發時係就讀國中之未成年人，其於本院審理時稱黃○○看起來像成年人乙節，尚非可採。
㈣本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第
1項第1款所稱之毒害藥品者即屬藥事法所稱之禁藥；至非屬藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條所稱之各級管制藥品之藥品中之「愷他命Ket-amine（俗稱Ｋ他命）」成分），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法。故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查：被告於警、偵詢時供稱：伊於當日晚間某時許，在嘉義市○○路附近之統一超商旁巷子內，向真實姓名年籍不詳之成年男子以1,500元之代價購入愷他命，其不知道怎麼稱呼對方等語（偵卷第4頁、第79頁）。佐以卷內其他證據資料，均無被告購入愷他命之來源，是無從知悉其所購入之愷他命是否為非法製造或非法輸入，本於有疑惟利被告原則，故被告本案所轉讓之愷他命自應認定屬合法製造、輸入之管制藥品，並非藥事法所稱之偽藥或禁藥，而僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。
㈡查被告為成年人，證人黃○○、郭○○、蔡○○分別係89年
10月、2月、00月生，案發時為未成年人，此有其等警詢筆錄之受詢問人欄基本資料附卷可憑（偵卷第7頁、第21頁、第31頁），被告亦供承：於案發當日知悉黃○○、郭○○、蔡○○就讀於國中等語（偵卷第79頁），堪認被告於轉讓愷他命予證人黃○○、郭○○、蔡○○時，知悉證人黃○○、郭○○、蔡○○均係未成年人，是核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告轉讓、販賣第三級毒品前之持有第三級毒品之行為，查無證據得認所持有毒品之純質淨重確係20公克以上，難認構成同條例第11條第5款之持有罪名，附此敘明。
㈢被告於104年12月某日，同時轉讓愷他命予證人黃○○、郭
○○、蔡○○，嗣同時販賣愷他命予證人黃○○、郭○○、蔡○○，各係以一行為觸犯數罪名（成年人對未成年人轉讓第三級毒品、販賣第三級毒品），為同種想像競合犯，均僅論以一罪。
㈣被告所犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品犯行及販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告成年人對證人黃○○、郭○○、蔡○○犯毒品危害防制
條例第8條第3項各罪，均應依同條例第9條規定，加重其刑。而被告轉讓之第三級毒品愷他命，無證據足以證明轉讓之毒品重量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定，第三級毒品淨重20公克以上之規定，乃不依上揭規定加重其刑。另按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。至成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪者，應依各該條項之罪加重其刑至2分之1，則為毒品危害防制條例第9條明文規定（最高法院102年度臺上字第1162號判決意旨參照）。是本案被告對於證人即少年黃○○、郭○○、蔡○○犯轉讓第三級毒品罪之犯行，爰不依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，應併敘明。
㈥被告所犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪及販賣第三級
毒品罪，於偵查及審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
㈦又被告就本案販賣第三級毒品愷他命之犯行，販售次數僅1
次，金額為1,500元，數量非多，僅從中獲取可供捲成2支香菸之數量供己施用，對社會之危害性尚微，況被告前無任何前科，已婚、擔任臨時工，就涉案情節自始均坦白陳述，顯見本案販賣第三級毒品犯行確係一時失慮、誤蹈法網。是就上情觀之，被告顯與大盤毒梟、或無具體積極反省之徒非可等同併論，故經毒品危害防制條例第17條第2項減刑之後，如量處法定之最低刑度3年6月，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定就被告所犯販賣第三級毒品犯行，減輕其刑，併遞減之。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告被告國中畢業之智識程
度，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，基於朋友情誼轉讓、販賣第三級毒品之犯罪動機，足以使黃○○、郭○○、蔡○○導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害其等身心健康，危害社會治安，被告轉讓、販賣毒品之數量及所獲取之利益，及犯後坦承犯行，擔任臨時工、已婚、無子女、經濟狀況尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈨按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有一、未曾
因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算。復按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院72年臺上字第3647號判例意旨可資參照）。經查，被告前無前科素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第9頁），兼衡被告於偵查及本院均坦承犯行，堪信其確有悔意，又被告犯本案犯罪時，係因與黃○○為朋友關係，經黃○○等要求，始免費提供摻有愷他命之香菸供其等施用，復因黃○○向被告表示欲代友人購買毒品，被告始向其毒品來源購入價值1,500元之愷他命，從中獲得之利益僅為可供捲成2支香菸之數量，顯然被告與大盤毒梟、或無具體積極反省之徒有所不同，足認被告並非專以販賣毒品維生，而係因一時偏差之價值觀而誤入歧途，信被告經此偵查審判程序，當知所警惕，堪認其無再犯之虞，而符合暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，並依刑法第74條第2項第4款規定，命被告於本案判決確定之日起1年內，支付公庫6萬元。另被告如未於主文所示之期間內履行本判決所諭知之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1規定，聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，併予敘明。
四、關於沒收：㈠刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國104年12月17
日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行」、第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。104年12月17日修正之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。因此，本案之沒收應適用裁判時法，且原則上應適用105年7月1日起施行之刑法沒收章，除非105年7月1日以後另有特別規定。按105年6月22日修正公布、7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，即為此「105年7月1日以後之特別規定」。故違犯同條例第4條之情形，「供犯罪所用之物」應依該條例之特別規定宣告沒收，至於「犯罪所得之沒收」及「追徵價額」，應適用刑法沒收章之規定。
㈡未扣案之被告犯罪事實欄一㈡之販賣毒品所得1,500元，爰
依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依第38條之1第3項，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第59條、（修正後）第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務中華民國105年11月24日
刑事第六庭審判長法官王慧娟
法官李依達法官葉南君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月25日
書記官朱鴻明卷宗目錄：
⒈臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第3016號偵查卷宗（偵
卷）⒉臺灣嘉義地方法院105年度訴字第487號刑事卷宗（本院卷）⒊嘉義市政府警察局嘉市警少字第1052001051號刑案偵查卷宗（
警卷影卷1）⒋嘉義市政府警察局嘉市警少字第1052000643號刑案偵查卷宗（
警卷影卷2）⒌嘉義市政府警察局嘉市警少字第1052000644號刑案偵查卷宗（
警卷影卷3）⒍嘉義市政府警察局嘉市警少字第1052000913號刑案偵查卷宗（
警卷影卷4）⒎臺灣嘉義地方法院105年觀少調字第88號審前調查卷宗(審前調
查卷影卷1)⒏臺灣嘉義地方法院105年觀虞調字第22號審前調查卷宗(審前調
查卷影卷2)⒐臺灣嘉義地方法院105年少調字第81號少年保護事件調查審理
卷宗(少調卷影卷1)⒑臺灣嘉義地方法院105年少調字第105號少年保護事件調查審理
卷宗(少調卷影卷2)附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。