裁判字號：最高法院97年台非字第360號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決九十七年度台非字第三六０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十六年八月二十八日第一審確定判決（九十六年度易字第二○四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一三九八一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月，扣案鑰匙壹支沒收；又結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑玖月；又共同無故侵入他人建築物，處有期徒刑貳月；又攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案鑰匙壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按刑法累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，更犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令情事；又刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』，是以二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分，從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，如仍在假釋期間內，所犯數罪之徒刑，均應認尚未執行完畢，須假釋期滿，殘刑均以已執行論後，始可認為執行完畢（最高法院三十五年度台非字第二一八號、八十九年度台非字第二○七號判決參照）。二、本件依台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十六年度易字第二○四四號判決所認定，被告甲○○係分別於民國九十六年七月二日、七月四日、七月六日上午及中午，先後三次犯加重竊盜罪、無故侵入住宅罪，且均合於累犯規定，處有期徒刑八月、十月、三月及七月，合併執行有期徒刑一年四月，而原判決之所以認定被告係屬累犯，係因被告前因毒品危害防制條例、竊盜、詐欺等案件，經台北地院分別判處有期徒刑六月、三月、三月確定，上開三罪嗣為台北地院九十五年度聲字第三五三號裁定應執行有期徒刑十一月確定，被告又因施用毒品案經台北地院分別判處有期徒刑六月、七月確定，另因竊盜案經台灣高等法院判處有期徒刑五月確定，該有期徒刑七月之毒品案及徒刑五月之竊盜案復由台灣高等法院以九十五年度聲字第一九五八號裁定應執行有期徒刑十月確定，有關徒刑之執行自九十五年一月十日起先執行徒刑六月之毒品案，再依次接續執行徒刑十一月（九十五年度聲字第三五三號裁定）及徒刑十月（九十五年度聲字第一九五八號裁定）部分，此有台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官九十五年執緝切字第七十七號、九十五年執更切字第三二四號、九十五年執更切字第九四七號執行指揮書影本可稽，而刑期則至九十六年七月九日止，執行後被告於九十六年一月二十五日假釋出獄，並因行刑累進處遇條例縮短刑期四十日，縮刑後刑期於九十六年五月三十日終結，然被告甲○○於假釋中因違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二、四款規定，情節重大，台灣台北監獄呈報法務部後，法務部於九十六年五月三十日以法矯字第0960902003號函核准撤銷被告甲○○之假釋（以上見台北地檢署九十六年度聲減字第五三九○號案及九十六年執更字第五七○號執行卷），台灣台北監獄收受後再於九十六年六月一日以北監教字第0961005058號函文，請台北地檢署執行被告甲○○之殘餘刑期四月五日，台北地檢署對此則分九十六年度執更字第五七○號案，是被告甲○○於九十六年七月間再犯加重竊盜罪等時，其之前之假釋業經撤銷，尚餘之四月五日之殘刑顯未執行，被告既未假釋期滿，仍有殘刑尚待執行，揆之首揭說明，自難認業已執行完畢，原判決疏未注意被告假釋業經撤銷，仍有殘刑尚待執行之事實，誤認前案即毒品罪判六月及竊盜罪判三月經定應執行刑八月部分已於九十四年七月二十二日執行完畢，依累犯之規定加重其刑，法則之適用顯有不當，至於中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行後，被告所犯之罪，雖合於減刑規定，經台北地院於九十五年十月十二日以九十六年度聲減字第三○八一號裁定減刑後，被告前犯之六罪，應分別執行有期徒刑八月及五月，因被告前已執行一年四月二十日，故減刑後已無殘刑，而無須再予執行，由執行檢察官於九十六年十月二十五日將全案報結（見台北地檢署九十六年度執減更字第五三二一號案卷），然此不過係九十六年七月十六日減刑條例實施後之事，於減刑條例生效前，仍係撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必條例生效後始有已無殘刑，執行完畢之事，是被告所受宣告之徒刑，應以九十六年七月十六日減刑條例生效之日為執行完畢（最高法院八十七年度台非字第二十三號判決參照），準此，被告於九十六年七月間再次犯案時，尚難視為累犯，原判決遽依累犯規定加重其刑，自嫌違誤，且不利於被告，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並以裁定定其數罪之應執行刑，該數罪是否執行完畢，係以所定應執行之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。再按刑法第七十九條之一第一項規定：二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。該條第三項規定：依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。依此，犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前或嗣後假釋中其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯。本件被告前因施用毒品、竊盜、詐欺等案件，經台北地院分別判處有期徒刑六月（九十三年度簡字第一二二五號）、有期徒刑三月（九十三年度易字第一五九七號）、有期徒刑三月（九十三年度簡字第二三一六號）確定，施用毒品及竊盜所處有期徒刑六月及有期徒刑三月，先經台北地院以九十四年度聲字第四八八號裁定應執行有期徒刑八月，並由台北地檢署檢察官以九十四年執更字第三二一號執行指揮書指揮執行，刑期自九十三年十一月二十七日起算，於九十四年七月二十二日縮刑期滿。嗣上開三罪復經台北地院以九十五年度聲字第三五三號裁定應執行有期徒刑十一月確定。被告另又因施用毒品等案經台北地院分別判處有期徒刑六月（九十四年度簡字第二四七九號）、有期徒刑七月（九十四年度易字第一七一○號）確定，另因竊盜案經台灣高等法院判處有期徒刑五月（九十五年度上易字第一五二八號）確定，該施用毒品案所處有期徒刑七月及竊盜案所處有期徒刑五月，另由台灣高等法院以九十五年度聲字第一九五八號裁定應執行有期徒刑十月確定。上開有期徒刑之執行自九十五年一月十日起先執行施用毒品案之有期徒刑六月，再依次接續自九十五年七月十日起執行九十五年度聲字第三五三號裁定之有期徒刑十一月（扣除先前已執行部分），九十五年九月十日起執行九十五年度聲字第一九五八號裁定之有期徒刑十月，至九十六年七月九日期滿，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附原審卷，及台北地檢署檢察官九十四年執更字第三二一號、九十五年執緝切字第七十七號、九十五年執更切字第三二四號，九十五年執更切字第九四七號執行指揮書附於各該執行卷可稽。嗣被告於九十六年一月二十五日假釋出獄，並因行刑累進處遇條例縮短刑期四十日，於九十六年五月三十日縮刑假釋期滿，尚有殘餘刑期四月五日。然被告於假釋中因違反保安處分執行法第七十四條之二第一款、第二款、第四款規定，情節重大，經台灣台北監獄呈報法務部於九十六年五月三十日以法矯字第0960902003號函核准撤銷被告之假釋後，由台北地檢署檢察官以九十六年度執更字第五七○號執行指揮書發交執行被告之殘餘刑期四月五日，亦有上開被告前案紀錄表及台北地檢署九十六年度聲減字第五三九○號、九十六年執更字第五七○號執行卷足憑。雖其中被告所犯施用毒品及竊盜所處有期徒刑六月及有期徒刑三月，先經裁定應執行有期徒刑八月，並由檢察官指揮執行而於九十四年七月二十二日縮刑期滿。但嗣上開二罪復與詐欺案所處有期徒刑三月併合裁定定應執行有期徒刑十一月確定，於接續他案執行時已扣除先前執行之刑期，自亦不能認該二罪已於九十四年七月二十二日執行完畢。是被告於九十六年七月二日至同年月六日間，再犯本件加重竊盜等三罪及無故侵入他人建築物罪時，其之前所犯上開各罪所處有期徒刑經接續執行，於假釋期間其假釋業經撤銷，仍有殘餘刑期未執行，揆之首揭說明，自難認業已執行完畢，核與累犯之要件不符。原判決疏未詳加調查審酌，遽認被告前犯施用毒品罪、竊盜罪所處有期徒刑六月及有期徒刑三月，經定應執行刑八月部分，已於九十四年七月二十二日執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，合乎累犯要件，因而適用刑法第四十七條第一項之規定均論以累犯，並加重其刑，於主文諭知「甲○○攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑八月，扣案鑰匙壹支沒收之；又結夥三人以上攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑十月；又共同無故侵入他人建築物，累犯，處有期徒刑三月；又攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑七月。應執行有期徒刑一年四月，扣案鑰匙壹支沒收之。」顯有適用法則不當之違誤，其判決當然為違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘洵有理由，且不利於被告，爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。至於中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行後，被告所犯之罪，雖合於減刑規定，經台北地院以九十六年度聲減字第三○八一號裁定減刑後，被告前所犯之六罪，應分別執行有期徒刑八月及五月，因被告前已執行一年四月二十日，故減刑後已無殘刑，而無須再予執行，由執行檢察官於九十六年十月二十五日將全案報結，有台北地檢署九十六年度執減更字第五三二一號案卷可按，然此不過係九十六年七月十六日減刑條例實施後之事，於減刑條例生效前，仍係須撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該條例生效後始有已無殘刑，執行完畢之事，是被告所受宣告之徒刑，應以九十六年七月十六日減刑條例生效之日為執行完畢。準此，被告再犯本件之罪時，亦難視為累犯，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款、第三百零六條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十七年八月七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十三日
v附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第三百零六條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。