裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年聲再字第3號刑事裁定
裁判日期：民國95年03月09日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定95年度聲再字第3號再審聲請人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受判決人即被告凃俊清受判決人即被告丙○○上列聲請人因被告等詐欺案件，對於本院91年度上易字第2273號中華民國92年10月2日確定判決（台灣台中地方法院91年度易字第1092號，台灣台中地方法院檢察署90年度偵字第1904號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官聲請再審意旨略稱：按無罪判決確定後，發現確實之新證據足認受判決人有應受有罪判決之犯罪事實者，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十二條第二款定有明文；又所謂發現確實之新證據係指判決當時已經存在而發現在後或審判時未注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言。查：
㈠原審所引並據為判決證據資料之台中縣政府92年5月2日府建
工字第0920098467號函中第六項既已稱「本案申請設廠廠地係直接面臨出入道路，非以私設巷道連接」，惟其後又稱「至於該出入道路是否為既成道路或私設道路，僅能由原申請設廠之工廠基地位置圖予了解，並非屬工廠登記單位認定之權責」，另台中縣政府人員 陳瑞章 亦證稱：「我們要審查的就是是否面臨八公尺道路，至於是否為私設道路或是既成道路，不在我們審查的範圍」云云；該函前既已明言「面臨之出入道路，非以私設巷道連接」，其後又稱「該出入道路是否為既成道路或私設道路，不在我們審查範圍」，先後兩歧。況該出入道路依告訴人提出之「重提再審狀」所附台中縣政府93年4月2日府建城字第0930089265號函所示，為都市○○道路系統之一部分（見狀附證據2-1）。本件爭執點為被告凃俊清、丙○○二人既為專業代書，對於告訴人隱瞞該出入道路非私設巷道之事實，猶介紹告訴人向地主購買該道路供工廠使用，致告訴人陷於錯誤以210萬元向地主 林陳珠 購買台中縣○○鄉○○○段后寮小段330之57號及330之22號土地，並支付被告介紹費用。茲原審判決時未注意上述已存在卷內之台中縣政府92年5月2日府建工字第0920098467號函中已明白指出「設廠廠地係直接面臨出入道路，非以私設巷道連接」之事實，致為被告錯誤而有利之判決。
㈡另原審採信被告凃俊清所辯向法院公證時「係使用公式契約
˙˙˙僅就有保存登記部分登記」，意指告訴人向 林依潔 購買之房地中，其中未辦保存登記之三層樓房部分無法辦理公證；惟經查：未辦理保存登記之建物仍得辦理公證，有台中地方法院公證處93年4月2日（93）中院清公字地（第）795號函可稽，是被告凃俊清所辯本不足採，乃原確定判決竟予採信，並對之為錯誤而有利之認定，即有不當。又本件前經檢察官聲請再審，但經貴院以93年度聲再字第10號裁定駁回，惟查：姑不論台中縣豐原地政事務所電子謄本資料所示該第37號建號建物於88年7月1日始辦理滅失登記完畢，是否事實，僅就前聲請再審狀所附之告訴人聲請補狀㈢所附該建物平面圖後附之建物滅失申請書上，載明第37號建物早於88年6月2日即由土地出售人林依潔申請建物滅失登記一節，即可認被告於斯時已知系爭三層樓房之第一樓部分為未保存登記之建物，卻仍在買賣契約書中記載「三層樓之第二、三層未辦保存登記」之語，明顯係有意將一樓部分亦為未保存登記之建物之事實隱瞞，故意混淆告訴人之認知。原確定判決疏未審酌該判決前已存在之事實（申請建物滅失之事實，而非告訴人取得建物平面圖之事實），駁回再審之裁定亦未審酌及此，而為有利被告之認定，均屬未當。又系爭三層樓建物坐落之基地占用國有地為已存在確定判決前存在之事（詳見台灣臺中地方法院91年度偵續字第67號起訴書），至於其後發現該事實則為能否對占用人求償或訴追之問題，駁回再審裁定認「縱令此部分於九十二年九月二十五日經另案檢察官責任重新測量結果，認為確有占用國有地，惟此一證據於原確定判決九十二年九月十八日辯論終結前尚未存在，此與『新證據』之要件已有未合」云云，似屬有誤。查：凃俊清既為專業之代書，對於本件房地之買賣應查明買賣標的之坐落位置及產權誰屬，並記明所代書之契約內，以保障委任之當事人，始合事理；茲被告於買賣標示欄中既已詳載系爭三層樓建物之第二、三層未辦保存登記，衡情自亦應載明該建物坐落之基地占用國有水利地事實，乃其竟不為此記載，顯係有意隱瞞該三層樓建物基地因占用國有地而全部為未經保存登記之違章建築之事實，至為明確。
二、按受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發現確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者，得為受判決人之不利益聲請再審，刑事訴訟法第四百二十二條第二款定有明文。而刑事訴訟法第四百二十二條第二款所稱『發見確實之新證據』，固指具有嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）之證據，亦即指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始發見者；且就該證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明程序，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決者而言（最高法院90年度台抗字第168號裁判參照）。
次按：刑事訴訟法第四百二十二條第二款所謂『發見確實之新證據』，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現；且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為確實具有足以動搖原確定判決，而為受判決人有罪或重刑判決為限。亦即該新證據須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更為不利判決之『確實性』外，尚須具備該證據係在事實審法院判決前已存在，因未經發現，不及調查審酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之『新規性』特質，二者缺一不可。倘未具備上開二種特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院92年度台抗字第383號裁判意旨參照）。
三、關於檢察官聲請再審所指「發現確實之新證據」者，分述如后：
㈠台中縣政府92年5月2日府建工字第0920098467號函、告訴人
提出之「重提再審狀」所附台中縣政府93年4月2日府建城字第0930089265號函：
⒈檢察官聲請書已稱「原審所引並據為判決證據料之台中縣
政府92年5月2日府建工字第0920098467號函˙˙˙原審判決時未注意上述已存在卷內之台中縣政府92年5月2日府建工字第0920098467號函˙˙˙」，足見台中縣政府該函係事實審法院判決前業已存在，為法院及當事人所知悉，均非事後始行發現，且原確定判決（即91年度上易字第2273號臺灣高等法院臺中分院刑事判決，以下同）已就該函於判決理由四、㈡、６詳加審酌、分析及判斷，並說明「綜上述，台中縣政府就地號三三○之二二號土地是否為既成道路，前後認定尚非屬一致，則如何苛求被告二人應於告訴人購買上開土地時，將此一問題告知告訴人，自不得以被告二人未告知告訴人既成道路之問題，遽認被告二人有施用詐術之行為。」（見原確定判決書第20-23頁），是故該函並不符合「發見確實之新證據」之「嶄新性（新規性）」要求甚明。
⒉至於「台中縣政府93年4月2日府建城字第0930089265號函
」：該函係告訴人乙○○於93年3月19日（本案於92年10月間判決）向台中縣政府申請釋示「都市計畫書圖製作規則第十四條第二款第㈡目『道路系統』內『出入道路』之法定定義」，經台中縣政府於93年4月2日函覆，及內政部營建署93年4月19日營署都字第0932905917號函，均不具備「證據於事實審法院判決前業已存在」之「新規性」要求。
㈡台灣台中地方法院公證處93年4月2日（93）中院清公字第795號函：
⒈原確定判決係於判決理由四、㈠、４說明「˙˙˙至被告
凃俊清未於辦理公證時將系爭三樓建物載入建物買賣所有權移轉契約內，就此被告凃俊清供稱因公證係用公式契約，此份是要去辦理移轉登記用，僅就有保存登記的部分公證，訂的是私式契約等語，核與出賣人林依潔既將所有建物交付告訴人且移轉登記僅就所有權狀有記載者登記並不相悖，同難以此為不利被告二人之認定。」（見原確定判決書第14-15頁）。檢察官聲請書稱「另原審採信被告凃俊清所辯向法院公證時『係使用公式契約，˙˙˙僅就有保存登記部分登記』，意指告訴人向林依潔購買之房地中，其中未辦保存登記之三層樓房部分無法辦理公證」云云，其所謂被告凃俊清所辯係「意指告訴人向林依潔購買之房地中，其中未辦保存登記之三層樓房部分無法辦理公證」顯屬無據，應純係臆測之詞，合先敘明。
⒉檢察官以台中地方法院公證處該函稱：未辦理保存登記之
建物仍得辦理公證（應係其中說明二、「所詢未經保存登記之建物，若已完工，即係民法第六十六條第一項所規定之定著物，為一獨立之不動產，得為買賣之標的，請求此類建物買賣契約之公證，似不因該房屋尚未取得所有權狀而有影響˙˙˙」），而認為被告凃俊清所辯本不足採，乃原確定判決竟予採信，並對之為錯誤而有利之認定，即有不當。
⒊然所謂「發見確實之新證據」除需具備「新規性」（係指
該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現），尚需具備可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更為不利判決之「確實性」（即就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為確實具有足以動搖原確定判決，而為受判決人有罪或重刑判決為限）：
⑴告訴人乙○○於93年3月23日（本案於92年10月間判決
）始向台灣台中地方法院公證處詢問「未辦理保存登記之不動產買賣契約得否請求公證事」，經台灣台中地方法院公證處於93年4月2日函覆，可知該函並不具備「證據於事實審法院判決前業已存在」之「新規性」要求。
⑵且原確定判決亦未認定聲請意旨所主張之「被告凃俊清
辯稱告訴人向林依潔購買之房地中，因為其中未辦保存登記之三層樓房部分無法辦理公證，所以僅就有保存登記的部分公證」等情，已如前述。台中地方法院公證處該函雖稱「未經保存登記之建物˙˙˙請求此類建物買賣契約之公證，似不因該房屋尚未取得所有權狀而有影響」等語，然該函由形式上觀察，亦不足資為不利於受判決人之犯罪證據，顯然無法憑以動搖推翻原確定判決所為之論斷，亦不具備「足以動搖原確定判決，而對受判決人為更為不利判決」之「確實性」要求。
四、台灣高等法院台中分院檢察署95年1月6日中分檢 茂弘 字第00000498號函補送告訴人乙○○「93年7月8日再次狀請甲○○檢察官依發現新證據重提再審」狀，移請本院一併審酌：
㈠上開書狀意旨略稱：檢附被告於背信未將系爭契約公證，僅
作36、38建號建物作產權移轉公證，卻將公證書持之以違反稅籍事實本同屬000000000000稅籍36、38兩個建號建物之36建號拆開，竊套沒有建號之系爭三層樓房建物稅籍00000000000作不實向神岡鄉公所申報查定契稅之證據。證據一、88年8月6日神岡鄉公所收件字號12761號，稅籍號碼00000000000建號寫為36移轉標的一層鋼架建物495.94平方公尺，同日收件字號12762號，稅籍號碼00000000000建號寫為38，一紙正反兩面共兩頁。證據二、89年11月7日00000000000該稅籍證明，明顯系三層樓房加建頂樓之系爭三層樓房建物。請檢察官詳酌36、38兩個建號建物為合法建物與系爭樓房違章建築並不相關為案審不爭事實，然該系爭樓房稅籍號碼卻在契稅申報書上被載明為36建號有據於契稅申報書上，並為神岡鄉公所據以查定核課為36建號之稅籍契稅核課依據，於此不僅有刑法第214條陷公務人員於錯誤而登載不實罪，亦以之核對系爭契約買賣標示欄明載「座落同右基地，門牌˙˙˙前寮路21號建號三六、三八三層樓房及平房各乙棟」，系爭買賣當時系爭三層樓房建物被告知為該兩個合法建號之一，由該契稅申報書申報過程證據已是明顯，案審法官在無任何仲介證人證詞證據左認，採信被告所辯有告知整棟違建，已是不足維持。右列兩個證據為案審中原本就存在之新證據，只是未發現。請甲○○檢察官就此證據，詳酌，被告先以背信違反系爭契約書上明載必須公證，而為僅就合法36、38建號建物作所有權移轉公證，亦於相關庭訊辯稱，供認未辦保存登記違章建築依法不得公證，在此告訴人於庭訊間及呈狀指控系被告為掩飾三層樓房建物在契約上寫明是36、38號兩個合法建號建物之一，而背信不敢送交公證之狡辯之詞在此已是有據˙˙˙
㈡關於檢察官補送告訴人乙○○提出之聲請再審狀所指「發現
確實之新證據」者，計有：【證據一】88年8月6日收件字號12761號，房屋稅籍編號00000000000，建號36之「契稅申報書」，及收件字號12762號，房屋稅籍編號00000000000，建號38之「契稅申報書」、【證據二】台中縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書（稅籍編號0000000000）（乙○○狀內所述未及於稅籍編號0000000000之房屋稅籍證明書，惟其既另附於聲請狀後，故后述亦將該稅籍編號0000000000號證明書併予說明）：
⒈證據一、二均不符合新證據之「嶄新性（新規性）」要求：
⑴告訴人已於聲請狀中主張「右列兩個證據為案審中原本
就存在之新證據」等語（卷內資料僅有稅籍編號00000000000、0000000000之「台中縣稅捐稽徵處89年度契稅繳款書」，見本案上訴審卷㈡第320頁反面、第321頁正面，及卷㈢第11頁反面、第12頁正面）。
⑵證據一該二紙「契稅申報書」之「⑨新所有權人、申報
人、委託人」欄記載「乙○○、 陳秀珍 」，神岡鄉公所收件日期為「88年8月6日」，證據二該二紙「房屋稅籍證明書」之「納稅義務人姓名」欄記載「乙○○等二人」，日期為「89年11月7日」，雖均於事實審法院判決前業已存在。惟其中證據一該二紙「契稅申報書」雖非由告訴人乙○○親自辦理申報事宜，然以證據一與證據二同經告訴人乙○○於聲請再審中提出於本院，可知證據一之代理人業於申報後將「契稅申報書」交付告訴人乙○○收執，故證據一、二均於判決前為當事人所知悉，甚為明確。
⑶故證據一、二並不符合「證據於事實審法院判決前業已
存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現」之「嶄新性（新規性）」要求。
⒉證據一、二均不符合新證據之「顯著性（確實性）」要求：
⑴原確定判決就建號36、38建物與系爭三層樓房建物之關
係，已於判決理由四、㈠、３及４詳加審酌、分析及判斷，並說明「被告丁○○所述告訴人訂約前曾否到現場勘查、訂約情況，核與出賣人林依潔之陳述及證人林義昇之證述相符，足證告訴人於訂立第一份契約書前曾親自前往現場勘查，對買賣標的現況當有所知悉，且契約內容係經過告訴人與證人林依潔詳細討論後，再由被告丁○○代為繕寫，而觀之本件買賣地上建物包括：Ａ鐵架加鐵皮造空屋、Ｂ鋼筋混凝土造住房、Ｃ鐵架加石棉瓦空屋、Ｄ磚造舊有房屋四部分，有台中縣豐原地政事務所土地複丈成果圖一份在卷可稽（見發查卷），互核第一份契約書之買賣標示欄所載，僅有建號三六、三八號，則⑴該二建號究分屬上開Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ中何建物？⑵該三層樓樓房之第一層建物是否已辦理第一次保存登記？凡此均攸關告訴人得否取得上開建物所有權，而為有效之處分及使用、收益，告訴人既花費高達二千五百七十七萬元之鉅資購買系爭土地及建物，並認該三層樓樓房有無辦理保存登記係屬重要事項，而上開疑問由建物登記謄本即可獲悉，衡情告訴人當會要求賣方出具建物登記謄本以資確認，告訴人竟稱沒有看過產權資料等語，顯與常理相悖，況告訴人曾至現場勘查，並與證人林依潔就買賣契約之內容曾詳加討論，確認無訛後始簽名、蓋章，則告訴人就三六、三八建號係指何建物，豈能推諉不知」、「另三六建號之建物係坐落在地號三三○之六號土地上，即上開Ａ部分鐵架加鐵皮建物，三八建號之建物係坐落在地號三三○之六及之八號土地上，即上開Ｄ部分磚造建物，三七建號建物係坐落在地號三三○之六及之八號土地上，屬第三人所有之台式磚造倉庫，嗣經出賣人林依潔改建為鋼筋混凝土造三層樓樓房，即上開Ｂ部分所示建物位置，證人林依潔並於八十八年七月一日辦理該台式造倉庫滅失登記完畢，Ｃ部分建物係坐落在地號三三○之六及之八號土地上，係鐵架加石棉瓦建物，有建物平面圖、建物異動查詢資料、上開複丈成果圖、建物登記謄本在卷可稽（見發查卷；本院卷《二》第一○一頁、第一○二頁、第一○五頁、第一○七頁），足見被告丁○○及出賣人林依潔所述三層樓樓房所坐落之土地上，原確有第三人所有之三七建號，而該台式磚造倉庫已因出賣人林依潔在原址改建三層樓樓房而滅失，惟於八十八年六月三十日簽訂第一份契約書時，因三七建號尚未辦妥滅失登記，致三層樓樓房之一樓部分仍有三七建號存在，故第一份契約書買賣標示欄下所載：『左開土地上有他人名義不存在建號應由乙方負責辦理註銷清楚點交給甲方管業˙˙˙門牌台中縣○○鄉○○村○○路○○號平房及三層樓房各乙棟所有權全部出賣（三層樓之第貳、叁層未辦保存登記）˙
˙˙』等語（見發查卷），即指出賣人林依潔應就三七建號辦理滅失登記，而在未登記完畢前，因三層樓樓房所坐落之基地仍有建號存在，為免滋生糾紛，始僅在後段註明第二、三樓未辦保存登記，該契約書既係經買賣雙方詳細磋商始訂立如上述，再系爭三層樓建物依卷附照片顯示係同時建造完成（見本院卷二第二七三頁），豈會二、三樓未辦保存登記，一樓係合法」等語（見原確定判決書第6-15頁）。
⑵依證據二中稅籍編號為0000000000之台中縣稅捐稽徵處
房屋稅籍證明書記載，看不出該房屋係告訴人乙○○所指「明顯系三層樓房加建頂樓之系爭三層樓房建物」一情，且稅籍編號0000000000、0000000000房屋稅籍證明書上所載日期均為89年11月7日，代理人凃俊清於88年8月6日向神岡鄉公所申報契稅時又如何能依據稅籍編號00000000000房屋稅籍證明書，將本同屬0000000000稅籍之36、38兩個建號建物之36建號拆開，竊套沒有建號之系爭三層樓房建物稅籍00000000000作不實申報？⑶故證據一、二由形式上觀察，並不足資為不利於受判決
人之犯罪證據，顯然無法憑以動搖推翻原確定判決所為之論斷，並不具備「足以動搖原確定判決，而對受判決人為更為不利判決」之「顯著性（確實性）」要求。
五、綜上所述，本件檢察官聲請再審之事由，尚與首揭規定之要件不符，是本件再審之聲請，難認有理由，應予駁回。至檢察官於聲請書另對本院93年度聲再字第10號裁定多所指摘，因檢察官並非對本院93年度聲再字第10號裁定聲請再審（依規定聲請再審僅能對確定判決為之），原不需就此贅加論述，唯恐仍有誤會，滋生紛擾，仍加以說明：
檢察官於聲請書主張：⑴貴院以93年度聲再字第10號裁定駁回再審。惟僅就聲請再審狀所附之告訴人聲請補狀㈢所附該建物平面圖後附之建物滅失申請書上，載明第37號建物早於88年6月2日即由土地出售人林依潔申請建物滅失登記一節，即可認被告於斯時已知系爭三層樓房之地一樓部分為未保存登記之建物，卻仍在買賣契約書中記載「三層樓之第二、三層未辦保存登記」之語，明顯係有意將一樓部分亦為未保存登記之建物之事實隱瞞，故意混淆告訴人之認知。原確定判決疏未審酌該判決前已存在之事實（申請建物滅失之事實，而非告訴人取得建物平面圖之事實），駁回再審之裁定亦未審酌及此，而為有利被告之認定，均屬未當。⑵系爭三層樓建物坐落之基地占用國有地為已存在確定判決前存在之事實，駁回再審裁定認「縱令此部分於九十二年九月二十五日經另案檢察官責任重新測量結果，認為確有占用國有地，惟此一證據於原確定判決九十二年九月十八日辯論終結前尚未存在，此與『新證據』之要件已有未合」云云，似屬有誤。查：凃俊清既為專業之代書，對於本件房地之買賣應查明買賣標的之坐落位置及產權誰屬，並記明所代書之契約內，以保障委任之當事人，始合事理；茲被告於買賣標示欄中既已詳載系爭三層樓建物之第二、三層未辦保存登記，衡情自亦應載明該建物坐落之基地占用國有水利地事實，乃其竟不為此記載，顯係有意隱瞞該三層樓建物基地因占用國有地而全部為未經保存登記之違章建築之事實，至為明確等語。經查，本院93年度聲再字第10號裁定就前揭⑴部分，於理由二中已敘明：「至於再審意旨所指該第三十七建號建物早於八十八年六月二日即由土地出售人林依潔申請建物滅失登記，並於八十八年六月二十四日辦妥登記完畢，原審認定林依潔於八十八年七月一日始辦理滅失登記完畢，原審判決認定事實有誤乙節，更屬誤會，按依臺灣台中地方法院檢察署八十九年度發查字第一二一四號偵查卷影印本第三十頁所附台中縣豐原地政事務所電子謄本資料所示，該第三十七建號建物確實係於八十八年七月一日始辦理滅失登記完畢，告訴人聲請再審補狀（三）所附該建物平面圖後附之聲請建物滅失申請書上，亦有載明該件各階段處理程序之日期，告訴人逕以該建物平面圖上地政事務所承辦人員勘查現場之日期為登記完畢之日，顯然有誤。」。就⑵部分，亦於理由二中敘明：「本件系爭之三層樓建物坐落之基地是否占有國有水利地乙節，業經台中地方法院檢察署檢察官，於九十年二月六日，傳訊台中縣豐原地政事務所測量員 劉嘉宏 到庭證述，未有侵占國有地等情明確（見九十年度偵字第一九○四號偵查卷影印本第三、四頁），縱令此部分於九十二年九月二十五日經另案檢察官責令重新測量結果，認為確有占用國有地，惟此一證據於原確定判決九十二年九月十八日辯論終結前尚未存在，此與『新證據』之要件已有未合，且縱令系爭三層樓建物坐落之基地占用國有地乙節屬實，亦不得據此即認定被告二人明知該事實並蓄意隱瞞，換言之，本項測量結果，從形式上觀察，仍難動搖原判決認定之基礎」。是檢察官此部分所認，容有誤會，併予敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中華民國95年3月9日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官吳麗琴中華民國95年3月10日
Ｒ