裁判字號：臺灣桃園地方法院106年易緝字第80號刑事判決
裁判日期：民國108年05月23日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度易緝字第80號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告文日升選任辯護人張桂真律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（100年度偵續字第41
5號），本院判決如下：
主 文文日升 犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾伍萬元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、文日升為址設臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄○○號「升聯國際生物科技股份有限公司」（下稱「升聯公司」）之負責人，意圖為自己不法之所有，基於詐欺之故意，於民國98年10月6日，在桃園市中壢區某處向 姜禮樂 佯稱：其在非洲關係良好，正在投資進口黃金事業，其已在非洲訂購黃金1,
254公斤，近日即可運至台灣，惟因缺少稅金，如可借其新臺幣（下同）35萬元，則於99年11月3日前可返還35萬元借款，另可給付35萬元之報酬，且亦願意出資3,000萬元資助姜禮樂所成立之基金會等語，使姜禮樂陷於錯誤，信以為真，於98年10月6日，委託其女至銀行提領現金35萬元後，交付如數現金予文日升，而詐欺取財既遂。
二、案經姜禮樂訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件公訴人、被告文日升及辯護人於本院審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述被告以外之人供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告固不否認告訴人姜禮樂交付35萬元等情；惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：本件是單純投資行為，其於98年10月間確實已訂購大筆黃金僅缺稅金即可進口云云。
二、經查，被告為升聯公司之負責人，於98年10月6日向告訴人稱：其已在非洲訂購黃金1,254公斤，近日即可運至台灣，惟因缺少稅金，如可借其35萬元，則於99年11月3日前可返還35萬元借款，另可給付35萬元之報酬，且亦願意出資3000萬元資助告訴人所成立之基金會等語，告訴人於98年10月6日，委託其女至銀行提領現金35萬元後，交付如數現金予被告等情，為被告所不爭執（見他字卷第32頁），核與證人即告訴人於檢察事務官詢問、偵訊時之證述（見他字卷第24至25頁，偵續卷第39至40頁）大致相符，並有98年10月6日合作協議書在卷可稽（見他字卷第10頁），此部分事實，首堪認定。
三、被告於98年10月間並無已訂購出產自非洲之1,254公斤黃金，僅欠稅金即可進口之情事，有下述事證足資證明：
㈠被告及升聯公司於97年至101年間並無實際進口黃金之紀錄
，升聯公司於98年6月以金塊名義進口之貨物實際為鐵線等情，業據證人 陳呂華娟 於偵訊及本院審理中證稱：伊有向被告購買過黃金，但沒有實際交易成功過，有一次進口黃金但結果變成鐵線，伊有付1,000多萬的定金給被告，但後來因為貨物沒有進來，被告也沒有退還定金等語明確（見偵續卷第78頁），核與財政部臺北關稅局101年8月1日北普進字第1011018040號函明確記載：「經查旨揭公司（指升聯公司）5年內僅有乙筆進口紀錄…（進口日期98年6月17日、報關日期98年6月24日）進口報單…，原申報貨名為GOLD-NUG
GET（金塊），經查驗結果，實到貨品為鐵線（WIRE），並經由進口人聲明放棄在案…另查該公司負責人文日升5年無任何黃金條塊或黃金錠進口紀錄」等文字大致相符，有 上開 函暨檢附上開進口報單及放棄書在卷可稽（見偵續卷第179至181頁）。
㈡被告辯稱其購買之大筆黃金曾於99年9月29日運至香港，並
提出99年9月29日空運提單為據（見臺灣苗栗地方法院《下稱苗栗地院》100年度易字第210號卷卷一第123頁）云云，並於檢察事務官詢問時供稱：「（為何…向告訴人表示黃金已到台灣，但因為欠200萬稅金被扣在機場？）那是香港機場海關需要稅金」等語（見他字卷第25頁），惟依財政部關稅總局函復：「查依所附空運提單之提單號碼、寄貨人資料及收貨人資料與電腦系統內過去一年抵港之空運貨物資料作比對，未有發現該單貨品之抵港紀錄」，有上開關稅總局
100年9月14日台總局緝字第1001019744號函在卷可稽（見偵續卷第171頁）。
㈢被告雖辯稱其係向JIMBEMINECONGO公司訂購黃金，並提出
上開公司出具升聯公司向該公司購買997公斤黃金發票云云（見偵續卷第46頁），然上開發票之日期係記載100年12月30日（見偵續卷第46頁），距離98年10月已逾2年，已不足證明被告於98年10月間購買黃金1,254公斤，僅缺稅金即可運至台灣之事實。況上開JIMBEMINECONGO公司經苗栗地院函查結果，駐歐盟兼駐比利時代表處以100年11月25日比利字第10000002970號函復：JIMBEMINECONGO礦業公司並無於剛果共和國註冊，剛果共和國使館對該文件真實性存疑等情，有上開代表處函在卷可稽（見偵續卷第172頁）。㈣被告另辯稱其進口之黃金由衣索比亞航空公司載運於100年
12月31日在泰國曼谷Suvarnabhumi國際機場遭搶，並提出尚比亞國際刑警組織101年1月18日函及同年月20日證明書（見偵續卷第52頁、第61頁）、ETHIOPIAN（衣索比亞）航空公司101年4月1日開具之失竊證明書（見偵續卷第50頁）、PHAYATHAI（ 披耶泰 派出所）警察局101年3月1日報告書（見偵續卷第56頁）等文件云云，惟經本院函詢，披耶泰派出所明確函復該所未曾發出上開報告書；上開曼谷國際機場函復該機場查無上開衣索比亞航空公司證明書所載日期航班飛機等情，有披耶泰派出所107年12月27日函、翻譯中文本、駐泰國代表處107年12月28日泰服字第10711217190號函、108年4月1日泰行字第10811204190號函及內政部警政署刑事警察局108年1月2日刑際字第1070703321號函等證據在卷可稽（見本院易緝卷第113至116頁、第173至17
4頁），足認被告提出之上開證明書及報告書等文件記載之內容均屬不實，且亦不足證明被告所稱其於98年10月間自非洲進口1,254公斤黃金，僅欠稅金之事屬實。
㈤被告另辯稱其委請 曲立全 及 曲立屏 兄弟二人前往非洲處理上
開黃金進口事宜，並提出查驗黃金照片及EMAIL（見本院易緝卷第83至85頁）云云，經查，證人曲立全固於本院審理中證稱：「我們先去尚比亞與文日升的朋友 傑佛瑞 、KELVIN見面…他們拿了一箱的黃金來，黃金蠻重的，大概有10幾塊…」等語（見本院易緝卷第153頁），然曲立全另證稱：「（就你跟這批997公斤黃金的礦主見面的情形，究竟文日升有沒有跟他們要買的事情？）有沒有要買我不知道」等語（見本院易緝卷第153頁反面），顯見曲立全已無法確認被告在非洲有無訂購黃金一批之事，況曲立全當時係在國立臺北科技大學負責產學合作，業據曲立全於本院審理中證述在卷（見本院易緝卷第153頁），並非長期於非洲經營黃金交易之人，其自難判斷上開其在非洲接洽之人真實身分是否為黃金礦主、現場黃金為何人所有，來源為何、被告所稱黃金交易是否真實存在等事實。況且依曲立全於本院審理中證稱：「我們先去尚比亞與文文日升的朋友傑佛瑞、KELVIN見面…我就當場把六萬元美金交給了KELVIN…到了機場我們就問機場的管理人員說有沒有KELVIN講的那架飛機，結果管理人員跟我們說沒有…發現…這個買賣是假的…後來我回國之後跑去跟文日升說這件事情，文日升聽了我說的這件事情後，也沒什麼反應，而文日升也沒有告訴我這件事情他會如何處理，反而是日後文日升跑來轉達KELVIN的意思，說我弟弟對KELVIN很不禮貌」等語（見本院易緝卷第153頁），足認曲立全二人因受被告之委託前往非洲與被告之友人處理被告所稱黃金交易，除未實際取得黃金，反而係遭被告之友人詐騙6萬美金，是曲立全上開證述及查驗黃金之照片等證據，僅能證明曲立全二人曾於上開時間前往非洲，並看見一箱黃金而已。再者，曲立全二人前至非洲之時間為101年8月間，有曲立全二人入出國日期紀錄在卷可稽（見本院易緝卷第103至
104頁），惟被告以黃金進口為由取得告訴人投資時間為98年10月間，兩者相隔3年之久，自難認被告98年10月所述於非洲購買之大筆黃金與曲立全二人101年8月至非洲查看之黃金有關，是尚不能以上開被告委任曲立全二人前往非洲查看黃金之事，認定被告於98年10月間訂購黃金一批，僅缺稅金即可進口之事實。至於被告查看黃金之照片（見他字卷第
6至9頁），亦僅能證明被告曾經查看黃金，尚不足據此認定被告於98年10月間已自非洲進口1,254公斤，僅缺稅金之事實。
㈥再者，被告於偵訊時雖供稱：「（買這些黃金的價金已經付
清了？）沒有。只有付定金，定金只有付文件、運費的金額，共約付錢給貨主80幾萬美金，貨主是剛果的JIMBEMINE公司。其他剩下的餘額，等運到台灣，由買方確認是真的後，會當天付現金給我，我再付錢給剛果的貨主」等語（見偵續卷第40頁），然上開JIMBEMINECONGO公司100年12月30日發票係記載黃金總價美金1,046萬8,500元、「Paymentcondition」（付款情況）、「PaymentinAdvance」（預付貨款）（見偵續卷第46頁），顯示升聯公司在未收到上開黃金前已預先給付上開黃金價金予上開公司，並非僅給付上開公司約一成定金，且被告如僅給付賣方約一成之定金，賣方如何可能僅憑被告日後會付款之說詞在無其他等值之擔保，即願交付大量黃金予被告長途運送至臺灣，被告上開所稱黃金交易自極度不合常理，至於被告嗣後供稱賣方會隨同飛機押運黃金來臺可避免黃金遭其侵吞云云（見本院易緝卷第158頁），然所謂賣方所在地為非洲，非洲與臺灣相距萬里，大批黃金以飛機運送，途中需經多國及地區，各國、各地區制度、法律及民情均不相同，縱使賣方隨同飛機押運大批黃金，仍存有巨大運輸及交易之風險，具有出賣大筆黃金能力之非洲賣方無不知之理，賣方自不可能僅因被告支付少許定金即願意承擔上開黃金長途運輸及交易之風險，足見上開被告所稱其於非洲大筆黃金交易乙事顯不存在。
㈦又證人陳呂華娟、 陳又亮 、 廖勝代 及 王佩文 等人雖於檢察事
務官、偵訊或本院審理中證稱其等曾投資被告進口黃金等語，然另證稱其等所投資被告之黃金最後沒有進來等語（見他字卷第87頁，偵續卷第78至80頁、第86至87頁，本院易緝卷第49至56頁、第159至161頁），而其等對於被告有無實際訂購黃金一事，多係聽聞自被告一己之說詞，自難憑為被告有利之事證。另被告提出之臺灣臺北地方法院99年度易字第2326號刑事判決及臺灣高等法院100年度上易字第184號刑事判決，雖記載被告與陳呂華娟於99年月7日因黃金交易遭多名賴比瑞亞籍男子詐騙，有上開起訴書及判決書在卷可稽（見本院易緝卷第69至82頁），然依上開起訴書及判決書所示，上開交易之黃金僅少量5顆為真正黃金顆粒，大部分係以30公斤金色顆粒所偽裝，實際交付價金並受有財產損失之人亦係陳呂華娟而非被告，自難以此作為被告有利之事證。
四、再者，被告以積欠稅金而向告訴人借款35萬元，竟允諾除返還35萬元借款、給付35萬元報酬外，尚願出資3,000萬元資助告訴人成立之基金會，已見前述，然被告在無任何黃金交易實際完成並獲利經驗下，卻允諾告訴人上開巨額資助，亦與以不實之高額獲利誘騙他人投資或借款之詐術手法相符。
五、被告辯稱其遭非洲人欺騙，其為被害人云云（見本院易緝卷第177頁反面），然被告於98年6月即以升聯公司名義進口黃金條塊，實際進口卻是鐵線，上開99年7月間交易之黃金，大部分係為30公斤金色顆粒所偽裝，使陳呂華娟支出上千萬元仍無法實際取得訂金等情已見前述，被告如為被害人於上開進口或交易之後，衡諸常情應會小心謹慎並嚴格查證日後黃金交易，惟被告卻反其道而行，仍陸續提供上開99年9月29日空運提單、100年12月30日JIMBEMINECONGO公司發票，以及上開尚比亞國際刑警組織101年1月18日函及同年月20日證明書、衣索比亞航空公司101年4月1日失竊證明書、PHAYATHAI警察局101年3月1日報告書等大量文件，持續宣稱其向JIMBEMINECONGO公司訂購大筆黃金、99年9月29日大筆黃金運抵香港，以及黃金於100年12月31日在泰國曼谷國際機場遭搶等不實訊息，吸引多人投資或借款，自難認被告係一再遭人詐騙之被害人。又依上開證人曲立全證述，曲立全二人係受被告委託前往非洲與被告友人處理上開黃金交易事宜而遭詐騙6萬美金，然當曲立全向被告反應時，被告竟無反應，而僅向曲立全轉達KELVIN意思，說曲立全弟弟對KELVIN很不禮貌之事，卻對於曲立全因受其委託至非洲處理所謂黃金交易卻遭被告友人KELVIN詐騙6萬元美金如何求償之事未置一詞，且被告於本院準備程序供稱：「我授權那二個人就跑去（非洲）…997公斤的黃金就被他們侵吞了」等語（見本院他字卷第32頁），除對曲立全二人遭詐騙
6萬美金，亦未取得大批黃金一事故意隱瞞外，反而虛構上開黃金已遭曲立全二人私吞之事實，自難認被告為被害人，被告上開所辯自不足採。
六、綜上所述，被告於98年10月間並無已於非洲訂購1,254公斤黃金，僅缺稅金即可進口之情事，卻向告訴人謊稱有上開情事而向告訴人借款，使告訴人陷於錯誤，進而交付35萬元予被告之犯行事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、被告行為後，刑法第339條於103年6月18日修正公布，並於同年月20日生效施行。而修正前刑法第339條第1、2項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者，亦同」，修正後刑法第339條第1、2項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者，亦同」，是經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第
339條第1項之規定。
二、核被告所為，係犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、被告前因侵占案件，經臺灣臺北地方法院以92年度易字第1030號判決有期徒刑3月，嗣經臺灣高等法院以93年度上易字第1053號判決駁回上訴確定，於93年10月29日易科罰金執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並衡酌上開前案與本案犯罪之犯罪類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、爰審酌被告不思以己力循正當途徑賺取所得，竟為圖自己私人利益，以詐欺手段騙取告訴人之財產，行為實不足取，犯後否認犯行，態度不佳，迄亦未與告訴人和解，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度及詐欺金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
肆、沒收部分：
一、被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正公布並自105年
7月1日施行，修正後刑法第2條第2項明文：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項定有明文。被告本案犯行之犯罪所得35萬元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。此外，被害人於本案裁判確定後，得就執行沒收或追徵之價額範圍內，依刑事訴訟法第473條相關規定向檢察官聲請發還，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，103年6月18日修正公布前之刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳品潔提起公訴，檢察官吳建蕙到庭執行職務。
中華民國108年5月23日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官林大鈞法官張明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官柯漢威中華民國108年5月24日附錄本案論罪科刑法條：
103年6月18日修正前中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。