裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3836號刑事判決
裁判日期：民國109年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3836號上訴人即被告MOHAMMADHORIZMAN（中文名 何咏文 ）選任辯護人 楊敏宏 律師（法扶律師）上訴人即被告ONGHIAPLEK（中文名 黃偕 理）指定辯護人 邱翊森 律師（義務辯護）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度重訴字第22號，中華民國108年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第15965號），提起上訴，及移送併辦（移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第23885號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○○○○○○共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑肆年肆月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬，扣案如附表一編號2所示之物沒收。
乙○○○○共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑肆年，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬，扣案如附表二編號2所示之物沒收。
事實
一、甲○○○○○○○（中文名何咏文，下稱何咏文）為馬來西亞人，知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，依法不得運輸、持有，復為行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權公告之管制進出口物品，未經許可，不得擅自私運進口，且可預見他人為其支出機票與旅館房間等旅費及提供高額報酬而要求運送物品，該物可能為第二級毒品，竟基於縱使該物為毒品危害防制條例所規範第二級毒品且為管制進出口物品，亦不違背其本意之不確定故意，與真實姓名年籍不詳綽號「皇」之成年男子（下稱皇）及皇所屬運毒集團共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由皇於民國108年6月3日前某日，在馬來西亞某處，交付如附表一編號2所示行動電話1支予何咏文作為聯繫運毒相關事宜之用，允諾何咏文如將毒品交付予該運毒集團在我國之某成員，即可獲取馬來西亞幣1萬2,000元報酬，並為何咏文訂購自馬來西亞吉隆坡國際機場至臺灣桃園國際機場之機票，且預訂桃園市○○區○○路00號「點」汽車旅館（下稱點汽車旅館）房間而負擔該等費用，經何咏文同意後，何咏文隨即提供行李箱予皇藏放如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命11包，皇並指示何咏文飛抵臺灣至上開旅館房間後，應以前開行動電話安裝之通訊軟體與皇聯絡，再由皇指示該集團另名成員向其收取裝有上開第二級毒品甲基安非他命11包之行李箱。皇指示該集團另名成員於108年6月3日將上開行李箱交還並陪同何咏文至機場，何咏文於同日下午某時許，在馬來西亞吉隆坡國際機場將裝有上開第二級毒品甲基安非他命11包之行李箱送交不知情之中華航空公司（下稱華航公司）成年人員辦理CI722號班機旅客行李託運手續至我國桃園國際機場，並於108年6月3日下午某時許搭乘該班機自馬來西亞上開機場起飛，於同日20時16分許至桃園國際機場行李轉盤處領取上開行李箱，以此方式運輸及私運上開第二級毒品即管制物品甲基安非他命11包進口入境我國。
二、乙○○○○（中文名 黃偕理 ，下稱黃偕理）為馬來西亞人，知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，依法不得運輸、持有，復為行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權公告之管制進出口物品，未經許可，不得擅自私運進口，且可預見他人為其支出機票與旅館房間等旅費及提供高額報酬而要求運送物品，該物可能為第二級毒品，竟基於縱使該物為毒品危害防制條例所規範第二級毒品且為管制進出口物品，亦不違背其本意之不確定故意，與真實姓名年籍不詳綽號「老闆」之成年男子（下稱老闆）及老闆所屬運毒集團共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由老闆於108年6月3日前某日，在馬來西亞某處，交付如附表二編號2所示行動電話1支予黃偕理作為聯繫運毒相關事宜之用，允諾黃偕理如將毒品交付予該運毒集團在我國之某成員，即可獲取馬來西亞幣5,000元報酬，並為黃偕理訂購自馬來西亞吉隆坡國際機場至臺灣桃園國際機場之機票，且預訂點汽車旅館房間而負擔該等費用，經黃偕理同意後，黃偕理隨即提供行李箱予老闆所指示該集團另名成員藏放如附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命9包，老闆並指示黃偕理飛抵臺灣至上開旅館房間後，應以前開行動電話安裝之通訊軟體與之聯絡，再由老闆指示該集團另名成員向其收取裝有上開第二級毒品甲基安非他命9包之行李箱。黃偕理遂於108年6月3日下午某時許，在馬來西亞吉隆坡國際機場將裝有上開第二級毒品甲基安非他命9包之行李箱送交不知情之華航公司成年人員辦理CI722號班機旅客行李託運手續至我國桃園國際機場，並於108年6月3日下午某時許搭乘該班機自馬來西亞上開機場起飛，於同日20時4分許至桃園國際機場行李轉盤處領取上開行李箱，以此方式運輸及私運上開第二級毒品即管制物品甲基安非他命9包進口入境我國。
三、嗣黃偕理於108年6月3日20時20分許、何咏文於同日20時30分許，各持上開行李箱經由我國桃園國際機場免申報櫃檯通關時，分別經財政部關務署臺北關查獲並扣得上開第二級毒品甲基安非他命9包、11包，旋函請法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調處）調查，且於同日23時25分許分別扣得何咏文所有如附表一編號2、3所示之物、黃偕理所有如附表二編號2至4所示之物。
四、案經桃園市調處報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告何咏文、黃偕理及其等辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執此等證據之證據能力（見本院卷第152至153、200至205頁，辯護人於本院準備程序並均稱同意有證據能力等語），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告何咏文、黃偕理犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，迭據被告何咏文、黃偕理於警詢、偵查、原審、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱（見偵字第15965號卷第11至19、41至46、131至137、171至177頁、聲羈字卷第45至47頁、原審卷第47至50、65至69、125至132、141至146、167至177、205至215、223至224、229至231頁、本院卷第47至50、149至157、197至212頁），且有財政部關務署臺北關108年6月3日北稽檢移字第1080100023號函所檢附扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、財政部關務署臺北關108年6月3日北稽檢移字第1080100024號函所檢附扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、法務部調查局濫用藥物實驗室108年6月4日氣相層析質譜圖鑑定報告單、桃園市調處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法眼系統查詢之入出境結果、蒐證照片、法務部調查局108年6月5日調科壹字第10823207360號鑑定書、108年6月5日調科壹字第10823207370號鑑定書、桃園市調處108年7月1日園緝字第10857554070號函及檢附資料、法務部調查局108年6月26日調科壹字第10823208140號鑑定書、108年6月27日調科壹字第10823208160號鑑定書及訂位紀錄等在卷可稽（見偵字第15965號卷第21至23、47至49、31至36、55至56、77至81、85、87至91、95、101至103、109至115、195至197、211至215頁、偵字第23885號卷第9至11、17至18頁），並有扣案如附表一、二所示之物可佐，足徵被告何咏文、黃偕理上開任意性自白均與事實相符，可以採信。
(二)起訴書雖認被告何咏文與皇就事實欄一所示運輸第二級毒品及私運管制物品進口事宜，所約定報酬為「馬來西亞幣12萬元」，且被告何咏文於偵查亦供稱約定報酬為「馬來西亞幣12萬元」云云（見偵字第15965號卷第16頁），惟被告何咏文已於原審改稱：我跟皇約定報酬為「馬來西亞幣1萬2,000
元」，在偵查中講錯等語（見原審卷第129頁），審酌卷內並無其他事證足證被告何咏文與皇所約定報酬確高於「馬來西亞幣1萬2,000元」，爰認定被告何咏文與皇所約定本案報酬為「馬來西亞幣1萬2,000元」，併此敘明。
(三)綜上，本案事證明確，被告何咏文、黃偕理犯行均堪認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法持有及運輸；復為懲治走私條例第2條第3項規定依法律授權行政院公告「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款之管制進出口物品，依法不得私運進口。次按運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，各行為人之間若基於共同之犯意以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地者，亦包括的認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內，而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責（最高法院107年度台上字第4037號判決意旨參照）。再懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指私運該物品進出國境而言（最高法院99年度台上字第8124號判決意旨參照）。
(二)核被告何咏文、黃偕理所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪（毒品危害防制條例第4條雖於109年1月15日修正公布，但尚未生效施行，毋庸為新舊法比較）。被告何咏文、黃偕理加重持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為運輸第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。
(三)檢察官移送併辦意旨書所載犯罪事實與起訴書所載犯罪事實完全相同，本院應一併予以審理。
(四)被告何咏文、皇及所屬運毒集團成員就事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告黃偕理與老闆及所屬運毒集團成員就事實欄二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(五)被告何咏文、黃偕理利用不知情之華航公司成年人員以實行本案犯行，均為間接正犯。
(六)其等分別以一行為觸犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，各為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
(七)被告何咏文、黃偕理均有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或第二審）時，各有1次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院106年度台上字第2095號判決意旨參照）。查被告何咏文、黃偕理於偵查、原審及本院已分別自白如事實欄一、二所示犯行，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（毒品危害防制條例第17條雖於109年1月15日修正公布，但尚未生效施行，毋庸為新舊法比較）。
(八)被告何咏文、黃偕理均無刑法第59條規定適用
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。
2.經本院審酌被告何咏文、黃偕理將毒品由外國運輸入境之行為態樣，屬於毒品供應鏈之上游，且本案所運輸入境之毒品數量非少，若流入市面，將嚴重戕害國民身心健康，並間接誘發其他犯罪，嚴重危害社會治安及國民健康，所生危害本較下游毒販或毒品施用者間之零星、小額販賣為重，僅係幸而為警查獲始未能流入市面；被告何咏文、黃偕理所為本案運輸毒品犯行之手段、情節，客觀上難認有何特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，均無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告何咏文之辯護人為被告何咏文辯護稱：被告何咏文坦承犯行且犯後態度良好，其在馬來西亞有母親、配偶及未成年子女待撫養，所獲得利潤是馬幣1萬2,000元，跟其他大量運輸毒品不同，情輕法重，希望能依刑法第59條減輕其刑云云；被告黃偕理之辯護人為被告黃偕理辯護稱：被告黃偕理坦承犯行且配合調查，犯後態度良好，其在馬來西亞工作不穩定，因為跟太太結婚5年，有考慮要生小孩，平常經濟就比較困頓，加上岳父身體不好，整體經濟狀況非常不好，才會鋌而走險，所攜帶毒品的量也不是很多，收受代價僅5,000元馬幣，情輕法重，請再依照刑法第59條減輕其刑云云，均難認有據。
四、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告何咏文、黃偕理均犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第95條等規定予以論罪科刑，固非無見。惟查：
(1)扣案如附表一編號2、附表二編號2所示行動電話，既係供被告何咏文、黃偕理犯本案運輸第二級毒品罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，原審依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，尚有未洽；(2)原判決事實欄一認定被告何咏文與皇及所屬運毒集團共同為本案犯行，事實欄二認定被告黃偕理與老闆及所屬運毒集團共同為本案犯行（見原判決第1至2頁），然於理由欄卻僅記載被告何咏文與皇為共同正犯，被告黃偕理與老闆為共同正犯（見原判決第5頁），事實、理由欄所認定共犯範圍顯有扞格，稍有瑕疵；(3)原判決未記載被告何咏文、黃偕理利用不知情之華航公司人員以實行本案犯行，為間接正犯，亦稍有微瑕。被告何咏文、黃偕理以原審量刑過重，請從輕量刑云云為由提起上訴，雖均無理由，然原判決既有前開違誤，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌甲基安非他命向為各國法令所嚴禁，被告何咏文、黃偕理應無不知之理，竟仍將此等毒品運輸、私運進入我國，且數量甚為可觀，若流入市面對社會治安所造成之影響甚鉅，將使施用毒品人次、頻率增加，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，其等參與運輸毒品行為之惡性實屬重大，然念及被告何咏文、黃偕理於偵、審中均已坦承犯行，態度尚可，且於本案非處於上游主導之地位，參與程度相對較低，本案因檢警及時查獲，所運輸毒品尚未流入市面造成後續實害，考量被告何咏文、黃偕理前於我國境內並無其他刑事前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可參；兼衡被告何咏文、黃偕理之素行、犯罪動機、目的、手段、被告何咏文國中畢業、被告黃偕理高中肄業之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑。
(三)被告何咏文、黃偕理均為馬來西亞籍人士，有護照影本附卷為憑，雖均為合法入境，但因犯本案犯行而受有期徒刑以上刑之宣告，顯不宜許之繼續在我國居留，併依刑法第95條規定，均諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
(四)沒收
1.扣案如附表一編號1、附表二編號1所示之物經送鑑驗後，確均含第二級毒品甲基安非他命成分，有桃園市調處108年7月1日園緝字第10857554070號函所檢附法務部調查局108年6月26日調科壹字第10823208140號及108年6月27日調科壹字第10823208160號鑑定書等在卷可稽（見偵字第15965號卷第211至215頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又裝盛上開毒品之包裝袋，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品而難以析離，自應將之與所盛裝甲基安非他命視為一體，一併宣告沒收銷燬。至毒品鑑驗時所耗損部分，因已用罄，無庸宣告沒收銷燬。
2.按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。扣案如附表一編號2、附表二編號2所示行動電話各1支，係分別供被告何咏文、黃偕理聯絡本案運輸毒品犯行相關事宜所用之物，業據被告何咏文、黃偕理分別供述在卷（見原審卷第130、143至144頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
3.被告何咏文遭扣案之如附表一編號3所示之物，及被告黃偕理遭扣案如附表二編號3所示之物，均非違禁物或專科沒收之物，被告何咏文、黃偕理亦均否認係供本案犯行所用（見原審卷第130、143至144、210頁），卷內亦無其他事證足認上開扣案物係供被告何咏文、黃偕理犯罪所用或犯罪所得或所生之物，均不宣告沒收。至如附表二編號4所示之物，與本案運輸第二級毒品犯行無直接相關，亦非違禁物或專科沒收之物，不予宣告沒收。
4.被告何咏文就本案犯行雖與皇約定有馬來西亞幣1萬2,000元報酬；被告黃偕理就本案犯行雖與老闆約定有馬來西亞幣5,000元報酬，然被告何咏文於原審供稱並未拿到前述報酬等語（見原審卷第129頁），被告黃偕理亦供稱是事成後回到馬來西亞後才會有上開報酬等語（見偵字第15965號卷第43頁），均難認被告何咏文、黃偕理有因本案而確已獲有犯罪所得之情形，自無從就犯罪所得部分宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第95條，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢提起公訴及移送併辦，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國109年2月12日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國109年2月12日附表一（被告何咏文之扣案物）編號扣案物1第二級毒品甲基安非他命11包（驗前淨重合計3,216.85公克，驗餘淨重合計3,216.45公克，驗前純質淨重2,433.87公克）2neffos行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號）3新臺幣7,000元附表二（被告黃偕理之扣案物）編號扣案物1第二級毒品甲基安非他命9包（驗前淨重合計2,580.90公克，驗餘淨重合計2,578.48公克，驗前純質淨重1,547.51公克）2neffos行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號）3新臺幣7,000元4住宿資料2張附錄本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。