臺灣高等法院108年度上訴字第3513號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3513號刑事判決

裁判日期：民國109年02月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3513號上訴人即被告 陳怡潔
選任辯護人 蘇明淵 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴緝字第21號，中華民國108年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第3188號、106年度偵字第12911號、第13574號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳怡潔意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年12月起，以其持用之IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表一編號1至編號3所示時間，以附表一編號1至編號3所示之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1至編號3所示之人，並收取如附表一編號1至編號3所示之價金。
二、又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月12日下午4時許，在其位於桃園市○○區○○路0段000號0樓居處，以將甲基安非他命置入吸食器內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣於106年4月12日17時10分許，為警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票前往上開居處查獲，並扣得如附表二、三所示之物，因而查悉上情。
四、案經新北市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（即證據能力）：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官及辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告陳怡潔於偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱（卷證標目詳見附表一）；此外，並有如附表一證據欄所示之證據、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表（見毒偵字第3188號卷第17頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（見同上偵卷第16頁）可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符。
㈡又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍
認知販賣毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣甲基安非他命等毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，且觀諸被告於原審審理時亦供稱：我販賣甲基安非他命是因為自己有在施用，想說幫朋友調貨，可以分到一些施用的毒品等語（見原審訴緝字卷第221頁），足見本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命，有從中獲取利益之營利意圖，應屬灼然。
㈢綜上，被告販賣與施用第二級毒品甲基安非他命犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告陳怡潔所為，就附表一編號1至3所示犯行，均係犯毒
品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就施用第二級毒品甲基安非他命部分犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告於各次販賣第二級毒品前分別意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，及施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應各為其販賣及施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所為上開之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2
月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而就法院裁量是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查，被告前於101年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度桃簡字第2432號判決判處有期徒刑4月確定；又於102年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度桃簡字第560號判決判處有期徒刑5月確定，上揭二罪，嗣經臺灣桃園地方法院裁定定應執行刑有期徒刑7月確定，於103年3月14日執行完畢，仍於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告構成累犯之毒品犯罪紀錄，與本案犯罪類型相同（毒品犯罪），足見被告對刑罰之反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，因認被告適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑（無期徒刑部分不加重）。
⒉就被告販賣第二級毒品部分：被告於警詢、偵查、原審及本
院審理時均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定就各該販賣第二級毒品犯行減輕其刑，並與前揭加重其刑部分先加後減之。
㈣被告無刑法第59條之適用：
⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。次按刑法第59條於94年2月2日修正，其修正立法理由指出：(1)現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。(2)按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加以「顯」字，用期公允。(3)依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例）乃增列文字，將此適用條件予以明文化。是立法者係為防止酌減其刑之濫用，而嚴定適用刑法第59條之條件。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，依被告客觀之犯行與主觀之惡性審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；況此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，方得適用之。再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當，而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告之犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由（最高法院98年度台上字第360號、100年度台上字第5071號判決要旨參照）。
⒉毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力
之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，而被告上開販賣第二級毒品犯行，對社會風氣已有嚴重危害；復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且本案被告所犯販賣第二級毒品罪，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，要無情輕法重之憾，是本院認就被告所涉販賣第二級毒品犯行，辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，實無足取。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2
項、第10條第2項、第17條第2項，刑法第11條等規定，審酌被告爰以行為人之責任為基礎，就被告販賣第二級毒品部分，審酌被告雖前無販賣毒品之前案紀錄，然既已有多次施用毒品之前案素行，應知悉毒品對人體健康之危害，竟仍為本件販賣第第二級毒品甲基安非他命犯行，誠屬不該，惟斟酌其僅係零星販售少量毒品予數人，對社會危害非大盤或中盤商可比，並於偵查及法院審理時坦承犯行，承認錯誤，犯後態度尚可；就施用第二級毒品部分，審酌被告前已有數次施用毒品之前案紀錄，卻仍未能自新、戒斷毒癮，復犯本案施用第二級毒品罪，誠屬不該；惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；並均參以其家庭經濟狀況小康，教育程度為高職肄業等一切情狀，就就販賣第二級毒品部分，分別量處有期徒刑3年8月、3年8月、4年，就施用第二級毒罪部分，量處有期徒刑7月，並定應執行刑有期徒刑6年。
㈡沒收與追徵：
⒈毒品部分：
⑴扣案如附表二編號1所示之物，為被告取得後販賣剩餘之第二
級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
⑵至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已不存在，自不得再宣告沒收。
⒉犯罪所用及預備供犯罪所用之物部分：
⑴扣案如附表二編號2、附表三編號2、3所示之物，屬於被告所
有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物；而附表三編號
2、4所示之物，係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
⑵扣案如附表三編號1所示之物，為被告所有，預備用以分裝欲
販賣的毒品，業經被告陳述明確，因屬尚未使用之新品，應認為係預備供販賣毒品所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
⒊犯罪所得部分：被告就附表一編號1、2、3所示販賣第二級毒
品甲基安非他命犯行，取得之價金新臺幣（下同）2000元、1000元、1萬5000元，係被告所有為附表一編號1、2、3犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、駁回被告上訴之理由：被告上訴意旨：請考量被告坦承犯行，適用刑法第57條及第59條規定，從輕量刑云云。經查：
⒈按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第5
7條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
⒉本件就被告販賣第二級毒品罪，如前所述，無刑法第59條之適用。
⒊本件原判決就被告所論處之罪，已說明其如何依刑法第57條
規定之事由，審酌被告前揭犯罪之一切科刑情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。被告上訴仍執前詞指摘原審判決不當，請求輕判，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國109年2月12日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官崔玲琦法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
施用部分不得上訴。
販賣部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宗志強中華民國109年2月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
編號交易方式交易內容（新台幣）證據主文1即起訴書附表編號1陳怡潔於106年3月22日晚間8時51分許使用其所有IPHONE牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）接聽 石雪萍 所使用門號0000000000號行動電話，聯繫向其購毒事宜，並於同日晚間10時9分許於石雪萍位於桃園市○鎮區○○路000號0樓之0租屋處，陳怡潔將右列毒品交付予石雪萍，並取得右列價金。2000元1包（重量不詳）甲基安非他命1.通訊監察譯文（毒偵字第3188號卷，第20頁）2.證人石雪萍於警詢之陳述及偵訊之證述（偵字第12911號卷，第9頁至第10頁、偵字第13574號卷，第50頁至第52頁）3.被告陳怡潔於警詢之陳述、偵訊及本院準備程序之供述（毒偵字第3188號卷，第6頁至第8頁反面、第33頁至第35頁、訴緝字第21號卷，第109頁至第111頁）陳怡潔販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬。扣案如附表二編號2、附表三編號1、2、3所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2即起訴書附表編號2陳怡潔於106年3月13日上午7時31分使用其所有IPHONE行動電話（含0000000000號SIM卡1張）接聽 江枝春 所使用門號0000000000號行動電話，聯繫向其購買毒品事宜，並於同日上午8時許於江枝春位於桃園市○鎮區○○路000號0樓之0租屋處，陳怡潔將右列毒品交付予江枝春，並取得右列價金。1000元1包（重量不詳）甲基安非他命1.通訊監察譯文（毒偵字第3188號卷，第21頁）2.證人江枝春於警詢之陳述及偵訊之證述（偵字第12911號卷，第11頁至第12頁反面、偵字第13574號卷，第72頁至第74頁）3.被告陳怡潔於警詢之陳述、偵訊及本院準備程序之供述（毒偵字第3188號卷，第6頁至第8頁反面、第33頁至第35頁、訴緝字第21號卷，第109頁至第110頁）陳怡潔販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表三編號2、3所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3即起訴書附表編號3陳怡潔105年12月19日下午1時許使用其所有IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），接聽 徐志勇 使用之門號0000000000號行動電話聯繫向其購毒事宜後，同日下午1時44分許雙方到達位於桃園市楊梅區青山三街「台北比佛利國家公園區」社區附近，並於該地交易，陳怡潔將右列毒品交付予 周志勇 ，並取得右列價金。15000元約1兩甲基安非他命1.通訊監察譯文（毒偵字第3188號卷，第22頁正反面）2.證人徐志勇於警詢之陳述及偵訊之證述（偵字第12911號卷，第13頁至第14頁、偵字第13574號卷，第67頁至第68頁）3.被告陳怡潔於警詢之陳述、偵訊及本院準備程序之供述（毒偵字第3188號卷，第6頁至第8頁反面、第33頁至第35頁、訴緝字第21號卷，第110頁）陳怡潔販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表三編號2、3所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號品名及數量鑑驗結果備註1晶體1包（不含包裝袋）經檢驗含第二級毒品甲基安非他命成分，合計淨重7.0065公克，驗餘淨重7.0042公克（見毒偵字第3188號卷，第44頁）●扣押物品目錄表第1行（見毒偵字第3188號卷，第13頁）2裝盛附表二編號1所示之物之包裝袋附表三：
編號品名及數量備註1分裝袋20個1.扣押物品目錄表第5行（見毒偵字第3188號卷，第13頁）2.被告所有預備用以分裝所販售之甲基安非他命之包裝袋。2電子磅秤2台1.扣押物品目錄表第3行（見毒偵字第3188號卷，第13頁）2.被告所有用以秤重施用及販賣甲基安非他命之器具。3IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）1.扣押物品目錄表第2行（見毒偵字第3188號卷，第13頁）2.被告所有供販賣毒品所用之物品。4吸食器1組1.扣押物品目錄表第4行（見毒偵字第3188號卷，第13頁）2.被告所有供施用毒品所用之物。