裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1403號刑事判決
裁判日期：民國111年06月14日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1403號上訴人即被告 朱恩平 選任辯護人 俞浩偉 律師(法律扶助律師)上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第731號，中華民國111年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度少連偵緝字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與代號0000000000（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之少女為朋友，與代號0000000000F（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B男）之少年為同事，亦知A女於下列行為時為未滿18歲之人。甲○○知悉A女缺錢花用，有意尋找有對價性交行為之男客，竟意圖營利，基於媒介使A女為有對價之性交行為之犯意，於104年5月間不詳日期與B男約定，由B男與A女為有對價之性交行為，議妥後約定A女與B男於104年5月20日晚間7時許，在新北市○○區○○○路000號0樓U2電影院進行性交易，甲○○並事先於當日下午2時許，在新北市中和區不詳地點，向B男收取1,000元現金之媒介性交易報酬。A女即於上揭約定之時間、地點，前往上址U2電影院內，由B男以其生殖器插入A女陰道為性交行為，再向B男收取2,000元完成有對價之性交行為。嗣經員警執行校園訪視聯繫勤務而獲悉上情。
二、案經新北市政府警察局少年警察隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本案上訴人即被告甲○○僅就被訴圖利媒介使少年為有對價之性交罪部分提起上訴，有刑事上訴理由狀附卷可稽，並據被告及辯護人確認無訛（本院卷第64頁），是本案審理範圍僅為被告被訴圖利媒介使少年為有對價之性交罪部分，合先敘明。
二、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
⒈被告之辯護人於本院審理時，爭執證人A女、B男於警詢中陳
述之證據能力，而上開證人於警詢中所為之陳述，係屬被告以外之人在審判外之陳述，屬於傳聞證據，既被告之選任辯護人否認其證據能力，且此等部分筆錄核無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5等傳聞法則例外規定之情形，是依同法第159條第1項之規定，對被告而言，即無證據能力。
⒉除上揭證人警詢之陳述外，被告及辯護人對於本判決以下所
引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理中均表示同意作為證據，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
㈡、本判決所引用資以認定事實所憑之非供述證據，檢察官、被告、辯護人均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，而卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告坦承有媒介A女與B男為性交易之行為，惟否認有從中牟利收取1千元之費用云云，經查：
㈠、被告於104年5月間媒介B男與A女為有對價之性交行為，B男與A女於前揭時地完成性交行為並給付對價之事實，為被告於原審及本院所坦承（見原審卷卷第63至64頁，本院卷第85頁），核與證人A女於偵查、證人B男於偵查之證述（見104年少連偵字第197號卷〈下稱偵一卷〉第64頁、第67頁）相符，並有A女與被告之LINE對話擷圖、A女手機之通話紀錄、A女手機之通聯記錄擷圖、通聯調閱查詢單、A女指認之被告所使用之機車照片、（000-000）車輛詳細資料報表、新北市政府警察局少年警察隊104年7月9日查訪紀錄表、U2電影館消費明細、新北市政府警察局少年警察隊送達證書、新北市政府警察局少年警察隊104年8月19日查訪紀錄表在卷（見偵一卷第28至36頁、第41至43頁、偵一卷不公開卷第15頁）可佐，是此部分事實堪認屬實。
㈡、被告雖否認有向B男收取1千元，辯護人並辯以：證人B男於原審證稱不記得、不確定有無交付1千元，但縱時隔6年，此核心事實應該不會遺忘，更何況這是證人B男第一次消費，可見證人B男在偵查之證詞是否屬實，應有疑義。況偵查過程中完全沒有提到被告與B男雙方如何交付1千元之原因，亦未見檢察官有任何舉證，自不能認定被告有營利之情形云云。
然查：
⒈證人B男於偵查證稱：伊與被告為同事，當時在00-00000當廚
師，公司在中和區，被告在案發前1週在公司問伊有無意願做性交易消費，伊說有，被告跟伊說一次消費2到3千元，當天被告在店裡跟伊約好，被告拿朋友電話打給伊，跟伊說時間、地點要伊過去，伊依約到場，在U2跟A女做性交易，伊給A女2千元等情，並稱：「（問：被告介紹你從事性交易消費，被告有無跟你收費？）有，我在消費前在公司給被告1千元，公司在中和區某條街上，約在104年5月20日下午2時許給的。」等語（見偵一卷第67頁）；於原審證稱：伊對於本案內容沒有印象了，伊之前曾在地檢署作證，當時印象較深刻，講的話也實在，當時偵查中稱被告介紹伊從事性交易，有跟伊收1千元，是正確的等語（見原審卷第109至110頁）。參以證人B男於原審證稱：伊因為這個案件有去上課，在製作偵查筆錄時，並無受到任何暗示該如何製作筆錄才可以減輕自己的處罰等語（見原審卷第111頁），而被告於偵查亦供稱：伊與B男為同事，並無糾紛等語（見110年度少連偵緝第21頁卷〈下稱偵二卷〉第61頁），可見證人B男實無甘冒偽證處罰之風險，刻意虛構事實誣陷被告之必要。再者，B男於105年1月20日偵查中作證時，就交付1千元之原因、時間、地點、金額均證述明確，且依常情，證人B男當時作證之時間距離本案發生時間（104年5月20日）較近，印象應較深刻，內容亦較正確，此情並據證人B男於原審證述如前，由此益徵B男於偵查中所述應屬可採。而證人B男於原審110年12月28日審理作證時，距離案發時間已逾6年半之久，證人B男無法記得案發情節，並無違常情。
⒉又A女因缺錢花用，於本案事發前已請被告代為媒介性交易之
對象，業據證人A女於偵查中證述在卷（見偵一卷第64頁）。佐以被告與A女之LINE對話紀錄（見偵一卷第28頁），可見A女於案發前一日（5月19日）主動詢問被告：「什麼時候有客人呢」，被告回覆：「快有了、我的朋友」，A女即答應稱：「好啊」，可見A女早已同意被告媒介性交易，是被告無論於A女、B男為性交易之前或之後向B男收取1千元之媒介報酬，均與常情無違。
⒊綜上所述，可見被告除媒介A女、B男為性交易外，並有向B男
收取1千元之報酬，其主觀上顯有營利之意圖無訛。
㈢、本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，「兒童及少年性交易防制條例」於104年2月4日經總統以華總一義字第10400014201號令修正公布法律名稱更為「兒童及少年性剝削防制條例」及全文55條條文，並於106年1月1日施行。修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第1項、第2項規定：「（第1項）引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。（第2項）意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金。」修正後移列至兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項、第2項：「（第1項）引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。（第2項）意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金。」，修正後之法定刑並未變動，雖新法將「未滿18歲之人」變更為「兒童或少年」、「性交易」變更為「有對價之性交或猥褻行為」，亦僅為用語變更，實質上未變動構成要件，新法增列「招募」之行為態樣，與被告犯行無涉，是法律之修正，對被告無不利之可言，依一般法律適用原則，應適用裁判時之法律（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡、核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之圖利媒介使少年為有對價之性交罪。至於起訴意旨固載被告有協助少年（B男部分）為有對價之性交行為，惟按兒童及少年性剝削防制條例所指之對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀尚有以之為性交或猥褻行為對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之（最高法院107年度台上字第4313號判決意旨參照）。是B男固有交付1千元予被告，然該款項應屬給予被告媒介其與A女為有對價性交行為之報酬，而非性交易之對價，是起訴意旨此部分所載，容有誤會，附此敘明。
㈢、被告媒介A女從事有對價之性交行為，所為雖屬非是，然被告僅媒介1次，獲利僅1千元，且本案係因A女缺錢花用，主動要求被告協助媒介男客與其性交易，故以被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之罪法定刑為3年以上、10年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，顯屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪憫恕之情形，故認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：
㈠、原審以被告犯行事證明確，適用前揭規定，審酌被告媒介A女從事性交易以牟私利，侵害A女身心之健全發展，亦影響社會秩序，實有不該，併衡酌被告於本案之犯罪態樣、手段、媒介性交易之次數、素行、品行、國小畢業之智識程度，先前擔任廚師工作，未婚、無子，在育幼院長大，並無須要扶養之親屬之家庭生活狀況及犯後態度等情狀，量處被告有期徒刑2年，併科罰金新臺幣3萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。經核原判決認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡、及被告上訴意旨所指，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事裁量職權之適法行使，徒憑己見，仍執已經原審指駁而摒棄不採之辯解，重為爭辯，所辯並不足採。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李佳穎提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國111年6月14日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官古瑞君法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江珮菱中華民國111年6月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第32條引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。