裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1307號刑事判決
裁判日期：民國111年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1307號上訴人即被告 張福仁 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第377號，中華民國111年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第5815號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知沒收扣案殘渣袋參只部分撤銷。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、張福仁明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於下列時地販賣第二級毒品甲基安非他命予 林義福 2次。
㈠張福仁於民國110年5月12日下午4時3分許起至4時50分許間，
以其所使用之門號0000000000號行動電話聯絡林義福所使用之門號0000000000號行動電話，於同日下午5時許，在張福仁之宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷0○0號住處，張福仁以新臺幣（下同）1千元，販賣交付林義福重量不詳之甲基安非他命1包。
㈡張福仁於110年5月26日上午8時4分許起至8時6分許間，以其
所使用之門號0000000000號行動電話與林義福所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，於同日上午9時前，在張福仁上開居所，張福仁以1千元之價格，販賣交付林義福重量不詳之甲基安非他命1包。
二、嗣經警依法通信監察，始查知上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：檢察官與上訴人即被告張福仁及其辯護人對於本案下列相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院卷第81至83頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、實體部分一㈠上開犯罪事實，迭據被告張福仁於警詢、偵查、原審及本院
審理時坦承不諱，核與證人林義福於警詢及偵查中所證述之情節大致相符（偵卷第93至99頁；他卷第22頁），復有被告所使用之門號0000000000號行動電話與證人林義福所使用之門號0000000000號行動電話於如附表所示聯絡時間之通訊監察譯文（偵卷第18頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷第21至25頁）各1份附卷可按，並有被告所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑。是被告任意性自白經前述證據補強，自與事實相符。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。今被告於偵查中自承中間確實有賺取量差施用等語（見偵卷第144頁），且如無利可圖，被告豈有先後二次販交毒品之理，益見被告確有販賣毒品牟利之情形，其販賣甲基安非他命犯行，主觀上確有營利之犯意，灼然至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科
。
二、論罪㈠罪名
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡數罪併罰
被告所犯上開二次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重及減輕事由⒈累犯
被告前於100年間，因施用毒品案件，經本院以100年度上易字第2936號判處有期徒刑9月確定；又於101年間，因詐欺案件，經本院以100年度上易字第2757號判處有期徒刑4月確定；復於101年間，因施用毒品案件，經原審法院以101年度易字第58號判處有期徒刑9月確定；再於101年間，因詐欺案件，經原審法院以101年度簡字第196號判處有期徒刑4月確定，嗣與上開判處有期徒刑9月、4月、9月部分，經原審法院以105年度聲字第31號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，甫於106年5月4日縮短刑期假釋出監，106年11月3日假釋期滿未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行論，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，檢察官亦就上開執畢部分訊問被告無誤，被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前已多次違犯施用毒品案件，竟不知戒斷、戕害自身猶嫌未足，進而販賣擴散毒品，顯然被告有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱之情形，自應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⒉自白減輕
被告於警詢、偵查及原審及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊酌減其刑
另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，刑度甚重。然同為販賣第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則。查本案被告販賣第二級毒品之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告各次販賣第二級毒品之數量非鉅，價值均僅為1千元，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就其犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘各次犯行科以最輕之法定本刑，仍未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪之情狀，認各科以上開最低度刑，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就本件被告所犯販賣第二級毒品罪，各酌量減輕其刑。並依法先加重後遞減輕之。
⒋未供出毒品來源查獲
按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻（最高法院102年度台上字第3494號、103年度台上字第1005號判決意旨參照）。經查被告於偵查中雖供出其毒品來源係案外人 陳啟豪 、 江宜瑾 ，陳啟豪部分，非因被告供述而查獲販賣第二級毒品之犯行；江宜瑾部分，則未據查獲販賣第二級毒品之犯行，有宜蘭縣政府警察局羅東分局110年12月5日警羅偵字第1100032242號函1份在卷可參。詳觀陳啟豪部分嗣雖經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以110年度偵字第7947、8683號起訴在案，陳啟豪係因被告張福仁涉嫌販賣毒品案件，經通信監察發現被告向陳啟豪有購買毒品一事，有宜蘭縣政府警察局羅東分局110年9月27日偵查報告在卷可稽（110年度他字第1163號卷第3頁），且被告原係供稱向江宜瑾購買，後經警提示江宜瑾基地台位置後，被告復稱記錯了而係向綽號毛毛之人購買，但不知真實姓名，員警再提示綽號毛毛為陳啟豪，以及二人間通信監察錄音及譯文，被告始承認之等情（見110年度偵字第8683號卷第58至60頁），顯見員警已在被告供述之前查明被告購毒之通話對象為陳啟豪，而先行發動調查陳啟豪。從而，江宜瑾部分未因而查獲其他販賣第二級毒品之正犯或共犯，陳啟豪則非因被告之供述而查獲，自均無依毒品危害防制條例第17條第1項之規定免除或減輕其刑之適用。
參、駁回上訴之說明
一、原審認被告販賣毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條，並且：
㈠審酌被告前有違反毒品危害防制條例犯罪科刑前案紀錄，有
本院被告前案紀錄表1份在卷可參，品行非無可議，及其為貪圖販賣毒品利潤而販賣第二級毒品之犯罪動機、目的及手段，因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，兼衡其家庭經濟情形為小康之生活狀況，國中畢業之智識程度，暨犯後已知坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑2年7月，定應執行刑有期徒刑3年6月。
㈡復就沒收部分說明扣案之行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡壹張），為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供承明確（原審卷第145頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之；未扣案之被告如原判決附表所示販賣第二級毒品犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，均宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額；其餘扣案物，均乏證據證明與本案犯罪有涉，均不予宣告沒收。
經核原審上開認事用法均無違誤，量刑及上開沒收，亦屬妥適。另原判決未予敘明被告販賣營利意圖部分，經本院補充如上，得予維持。
二、被告上訴以其前所違犯係施用毒品案件，尚無涉及毒品轉讓、交易之犯案紀錄，核與本案罪質尚非相同，無依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要，且請求從輕定應執行刑云云。然被告經衡酌後確有累犯適用，業經論述如上，又原審已綜合審酌被告所犯各罪反映出之人格特性與犯罪傾向、刑罰暨定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關聯性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，並兼衡公平、比例、刑罰經濟及罪刑相當原則，所定應執行刑為其二罪所諭知之刑總和之六成七七，亦無失當、偏執一端，致明顯失出失入之處，是其上訴為無理由，應予駁回。
肆、撤銷之理由
一、原判決以扣案之含有甲基安非他命而難以完全析離之甲基安非他命殘渣袋3只，經鑑定均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書1份在卷可稽（偵卷第183頁），依現行檢驗方式，事實上殘渣袋內均會有極微量毒品殘留而無法析離，自應各整體視為第二級毒品，除因鑑驗用罄部分毋庸諭知沒收銷燬外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之。
二、然所謂查扣之殘渣袋，乃被告施用毒品之分裝袋一事，經其於警詢供述在卷（見偵卷第7頁），與被告本案販賣毒品犯行無關，且所查扣者為殘渣袋而非毒品本身，原判決逕行適用毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收，於法未合，無以維持，此部分應予撤銷，殘渣袋應退由檢察官另行依法處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡豐宇提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國111年6月14日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官雷淑雯法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國111年6月15日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。