裁判字號：最高法院111年台上字第4140號刑事判決
裁判日期：民國111年10月05日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
最高法院刑事判決
111年度台上字第4140號上訴人 朱恩平
選任辯護人 俞浩偉 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月14日第二審判決（111年度上訴字第1403號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度少連偵緝字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人朱恩平如原判決事實欄所載圖利媒介使少年為有對價之性交犯行明確，因而維持第一審所為，論處上訴人圖利媒介使少年為有對價之性交罪刑及依法諭知沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、經查：㈠原判決認定上訴人知悉其友人A女（民國89年9月生，真實姓
名及詳細年籍均詳卷）係未滿18歲之少年，因A女有意以與男客性交之方式賺取金錢花用，乃基於媒介使A女為有對價性交行為之犯意，約妥A女與上訴人之同事B男（姓名、年籍詳卷）進行性交易後，先由上訴人在新北市○○區之公司，向B男收取新臺幣（下同）1千元現金之媒介性交易報酬，再由A女於議定之時間前往約定地點，由B男以生殖器插入A女陰道完成性交行為，A女並向B男收取2千元之報酬，其媒介使少年為性交行為係基於營利之意圖，而論處圖利媒介使少年為有對價之性交罪刑，業於理由內說明除依憑上訴人於第一審及原審所為坦承媒介A女與B男完成具有對價之性交行為等部分供述外，並以證人A女、B男於偵查中為不利於上訴人之證述明確，復有卷附A女與上訴人之LINE對話擷圖、A女手機之通話紀錄、A女手機之通聯紀錄擷圖、通聯調閱查詢單、
A女指認上訴人所使用之機車照片、車輛詳細資料報表等可參，又證人B男業於檢察官偵查中明確證述上訴人因介紹伊與A女為性交易一事，向伊收取1千元等語，互核相符，自屬可採，因認上訴人確有上開犯行，上訴人所為上開僅媒介為性交行為，惟未向B男收取1千元而不具營利意圖之辯解，並無足取等旨，業於理由內詳為論述，核已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述。
㈡刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為法律明文規定審判外之傳聞證據有證據能力之例外情形，至於被告之對質詰問權，係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存否之證據資格，二者性質及在證據法則之層次並非相同。故依刑事訴訟法第155條第2項規定，有證據能力之證據，仍需經合法調查，始得作為判斷之依據，亦明揭證據能力與踐行合法調查，係屬二事。又證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。上訴意旨雖以證人B男於偵查中之證述未經上訴人或辯護人當庭進行反詰問，無法檢驗其證言之可信性，縱經具結亦無法擔保所述必為真實，況B男就此部分供述，於第一審已更易其詞，改口否認其曾給付上訴人1千元，並稱：其記得1千元款項是給付予A女，至於偵訊中提及之1千元款項，究係上訴人介紹性交易之費用或是其自己給付上訴人，其已不復記憶等語。乃原判決竟捨B男於審理中所述不採，僅採信B男於偵查中之證詞，擬制推測上訴人有收受B男交付之1千元且具營利意圖等事實，自有違誤云云。然查上訴人及辯護人已於第一審審理程序中對到庭之證人B男進行詰問，其對質詰問之訴訟權利已獲保障。又原判決理由亦先敘明B男於偵查中向檢察官所為陳述依法具有證據能力之理由，繼而說明證人B男業於檢察官偵查中明確證述：上訴人媒介伊與A女為性交易，並告知時間地點，伊依約於104年5月20日晚間7時許到場與A女做性交易，上訴人於消費前即同日下午2時許在公司向伊收取1千元等語，B男於第一審審理中一度更易其詞，惟嗣經提示偵訊筆錄後，即證稱：先前於地檢署作證時印象較深刻，當時稱上訴人介紹伊與人為性交易前有跟伊收1千元係屬正確，製作偵查筆錄時並未受任何應如何製作筆錄方得減輕自己處罰之暗示等語，核與其前於偵查中之供述一致，再參諸上訴人自承與B男為同事，雙方並無糾紛等情，足認證人B男並無干冒偽證處罰風險，於偵查中任意設詞誣陷上訴人之必要，其於第一審作證時對本案已不復記憶一節，乃因B男於檢察官偵查中作證之時間（105年1月20日）距本案發生日期（104年5月20日）較近，較諸其在第一審法院作證時（110年12月28日）離案發時間超過6年以上，因而無法詳盡回憶事發經過與情節，尚與常情無違，因認證人B男於偵查中所述與事實相符而可採信。此為原審本其職權，基於證據法則，就證人
B男前、後所為均具證據能力然內容相異之陳述，依自由心證予以斟酌、比較後，定其取捨，採信B男於偵查中之證言，捨棄其於第一審部分之證詞，所為之價值上判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則，自不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑其個人主觀意思，任意指摘原判決僅採擷證人B男偵查中不利於伊之陳述、未採納其他有利之證言，其採證違法云云，顯非適法之上訴理由。
四、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年10月5日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官梁宏哲法官莊松泉法官周盈文法官林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年10月13日