裁判字號：臺灣高等法院98年勞上字第4號民事判決
裁判日期：民國99年01月26日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院民事判決98年度勞上字第4號上訴人戊○○訴訟代理人 徐婉蘭 律師被上訴人合勤科技股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國97年12月5日臺灣新竹地方法院第一審判決（97年度勞訴字第11號）提起上訴，本院於99年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。
被上訴人應自民國九十七年三月二十日起，按月給付上訴人新臺幣叁萬壹仟陸佰陸拾元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國93年6月7日起，受僱於被上訴人，擔任生產工程部維修課助理工程師乙職，受僱期間表現良好，於93年、94年及95年之考績（每半年一次），均獲A以上等第。詎被上訴人忽於96年12月間時，將伊自維修CPE系列產品（即小板，下稱小板），改調為維修COE系列之產品（即大板，下稱大板）。惟大板與小板之系統架構完全不同，伊毫無經驗，一切從頭學起，被上訴人未對伊施以任何訓練，但伊之主管課長丁○、組長己○○，卻於96年12月21日片面宣佈所有修大板之工程師，均須達到平均日產出8件之標準，並自訂1個半月之改善輔導期。其後，即以伊未達績效，要求伊自請離職，伊不同意。嗣於97年3月19日下午下班前，由丁○口頭告知伊工作表現未達標準，不能勝任所擔任之工作，已為被上訴人資遣，自翌日起不必再上班。旋又寄發存證信函（下稱系爭存證信函）予伊，除重申資遣意旨外，並將資遣費與預告期間工資自行匯入伊之薪資轉帳帳戶。惟被上訴人所定之平均日產量及輔導改善期間，皆不合理，且將伊改調修大板，僅3個月不到，伊未能學會維修所有機型，而在被上訴人嚴格績效要求下，伊會修之機型，亦為其他修大板較資深之同事搶修，致伊實際能維修之機型數量大量減少，實非可歸責於伊。被上訴人未考量同部門同仁維修經驗與技術之不同，卻要求同一之績效標準，於96年12月伊改調維修大板當月即打考績，對伊極不公平。再者，被上訴人以策略考量，將原屬伊專精之維修小板工作，移往大陸或交由新人負責，而將伊改調維修大板。縱伊確有不能勝任維修大板工作之情，然被上訴人於臺灣地區仍有維修小板業務，未將伊調回修理小板而逕將伊解雇，顯有違解雇最後手段性原則，自屬違法而無效。況被上訴人未明確告知伊，輔導期即為終止勞動契約之預告期間，期滿將予資遣，則被上訴人資遣伊，違反應於30日前為預告之法令。是被上訴人終止與伊之僱傭關係，係屬無效，而聲明：㈠確認伊與被上訴人間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自97年3月20日起，按月給付伊新臺幣（下同）3萬1660元之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於96下半年度，維修小板產出數量有大幅下降之情況，且未配合新進同仁指導事宜，其間經主管與上訴人多次懇談，仍未見改善。依績效評核比較表，上訴人於96年度績效評核期間（96年1月1日至96年12月19日），係所有維修工程師中產出單位數最低者，亦即績效最劣者，顯見上訴人工作效率差無法勝任工作，亦不服從管理安排，故評等為A-。又上訴人明知已進入輔導觀察階段，仍於97年2月輔導期間，連續請假7日，扣除國定假日及週末假日，上訴人於輔導期間結束前，於97年2月實際上班日數僅4天，上訴人自96年12月21日起至97年2月22日輔導期間，除原訂休假外，累積請假達10多日。且上訴人自96年12月21日起至3月15日產出維修之片數，遠低於其他維修大板同仁，亦不及新學習大板維修之資淺派遣同仁乙員工。另上訴人應協助新人完成交接事項，然上訴人未協助新人交接，竟草率以自製幾行文字之交接簿，主張已協助新人交接。由是顯見，上訴人非但無法勝任工作，且工作態度惡劣，伊不得已予以資遣。又伊雖未於終止勞動契約前給予預告期間，但已依替代方案，給付上訴人預告期間之工資共4萬1151元，且發給上訴人資遣費共10萬2192元，於法並無不合等語置辯，並聲明：
上訴人於原審之訴駁回。
三、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人不服原審判決提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自97年3月20日起，按月給付上訴人3萬1660元。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院98年10月1日準備程序筆錄，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）上訴人自93年6月7日起，受僱於被上訴人，擔任生產工程部維修課助理工程師乙職，負責維修用戶端板子（小板）。上訴人於93年、94年及95年受僱期間表現良好，考績（每半年一次）均獲A以上等第。
（二）被上訴人於96年12月起，將上訴人自維修CPE系列產品（即小板），改調為維修COE系列之產品（大板）。96年12月21日，上訴人之隸屬主管、人力資源部門人員與上訴人進行會談（下稱系爭會談），並就上訴人工作項目訂立工作目標要求如下：１、協助 志遠 完成NECRMA產品交接。
２、維修COE產品（即大板），平均日產出8片。３、服從組長要求與工作安排等情，但上訴人未簽名。
（三）被上訴人於上訴人改調工作前，未對上訴人施予維修大板之教育訓練。
（四）被上訴人曾向上訴人等員工表示：96年度未休畢之特休假，須於97年2月29日前補休完畢，不然就算棄權，亦不發給不休假獎金。上訴人於97年2月輔導期間連續請假7天，依被上訴人之規定，補修前年度未休之7天特休，業經主管 劉志勝 批准。
（五）上訴人於97年3月19日下午下班前，由丁○口頭告知因其工作表現未達標準，而不能勝任所擔任之工作，已遭被上訴人資遣，自翌日起即不用上班。
（六）被上訴人於97年3月21日前後，將14萬3344元存入上訴人領取薪資之銀行帳戶。
（七）上訴人於輔導期間內，未達到平均每日產出8片之工作目標。
（八）被上訴人在97年5月間，曾透過派遣公司（即104人力銀行）尋找RMA工程師。被上訴人在97年3月到7月間用工人數從1583人增加到1677人。被上訴人至今仍有小板維修工作。
（九）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之勞工保險退保申報表、員工績效提昇記錄表、系爭存證信函、資遣人員通報名冊、存摺類存款憑條副本聯、補請特休假資料、網路徵才資料（以上均影本）附卷可稽（分見原審卷第9頁至第12頁、第54頁至第55頁、第57頁、第72頁至第75頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於98年10月1日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）上訴人對於改調前維修小板之工作，是否有不能勝任之情形？
１、上訴人96年底之工作績效（評核期間為96年1月1日至96年12月19日），是否顯然未達工作標準？
２、被上訴人是否為協助改善上訴人工作效率，而將上訴人改調維修大板之工作？是否於系爭會談中，訂立上訴人之績效提升計畫？
３、被上訴人所提之績效評核比較表（被證1）、97年12月21日至97年3月15日之大板維修工程師產出紀錄（被證3）、被上訴人之維修資料統計（被證9）、乙員工之人事資料表（被證10）是否為真正？是否得證明上訴人工作績效最差？
（二）上訴人對於改調後維修大板之工作，是否有不能勝任之情形？
１、被上訴人於上訴人維修大板之輔導期間，要求須達到平均日產出大板8件之標準，該標準依據為何？對上訴人工作能力之判斷是否合理？
２、被上訴人是否給予上訴人調整工作之學習、適應期間？對於維修大板之新手，該期間是否足夠？
３、被上訴人曾否告知上訴人，該輔導期間即為預告期間？預告期滿將予資遣？
（三）上訴人是否明顯工作態度惡劣？
１、上訴人是否故意不配合協助接替上訴人之新人完成交接？
２、上訴人是否於維修大板之輔導期間，蓄意連續請假多日？
３、上訴人是否不願意加班完成工作？
（四）被上訴人資遣上訴人，是否違反解雇最後手段性原則，屬違法而無效？或違反終止勞動契約之預告期間，應於30日前為預告之規定？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）上訴人對於改調前維修小板之工作，尚無不能勝任之情形。
１、上訴人96年底之工作績效（評核期間為96年1月1日至96年12月19日），縱有未達工作標準之情形，但應無不能勝任工作之情事。
①按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工
終止勞動契約，此觀諸勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定自明。所謂確不能勝任工作，係指勞工之能力上不能完成工作，或怠忽應為之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等情形而言。易言之，包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作；或勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」；或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等情形。
②經查，上訴人自93年6月7日起，受僱於被上訴人，擔任生
產工程部維修課助理工程師乙職，負責維修小板；上訴人於93年、94年及95年受僱期間表現良好，考績（每半年一次）均獲A以上等第等事實，為兩造所不爭執（見上四之
（一）所示），自堪信為真實。又上訴人主張其96年6月30日之年中考績亦為A等第，並獲得被上訴人之配股等節，亦為被上訴人所無異詞（見本院二卷第276頁），且有上訴人提出形式真正為被上訴人所不爭執（見本院二卷第39頁背面）之集保異動明細影本附卷可憑（見本院一卷第77頁），亦堪認為實在。由是以觀，上訴人自93年至96年上半年之考績評等，應屬表現良好之A等第，當可確定。③證人己○○於本院證稱：被上訴人一年打二次考績，一次
在年中6月30日，一次在年底12月31日。被上訴人公布考績，大概間隔二、三個月後，6月份在8、9月份可以收到，12月在2、3月份，有時候會比較長等語（見本院二卷第151頁）。由是以察，上訴人之96年下半年考績，應於96年12月31日始進行評定，且待97年2、3月以後，上訴人始收受其考績，亦堪確定。
④再查，被上訴人於96年12月起，將上訴人自維修小板，改
調為維修大板；於96年12月21日，上訴人與其隸屬主管、人力資源部門人員進行系爭會談等事實，亦為兩造所無異詞（見上四之（二）所示），而堪認屬實。基此而論，被上訴人將上訴人改調維修大板或進行系爭會談時，上訴人之96年下半年考績應尚未評定，且上訴人未獲告知考績之評定結果，亦可認定。
⑤審諸證人丁○復於原審證稱：上訴人從96年12月開始切換
為大板業務，因為小板產均轉到大陸，所以線上工程師九成五以上均改接大板，主要是被上訴人之政策考量，非關上訴人績效問題等語（見原審卷第80頁背面）；且系爭會談未敘及上訴人係因96年績效問題而調動等情（見兩造皆提出之員工績效提昇記錄表，見原審卷第10頁、第49頁）以察，足見被上訴人自96年12月起，將原維修小板之上訴人，改調為維修大板業務，要係基於被上訴人之決策考量，而與上訴人96年績效好壞無關。
⑥再佐諸兩造皆提出之系爭存證信函內容（分見原審卷第11
頁至第12頁；第52頁至第53頁）以觀，被上訴人認上訴人不能勝任工作之事由，並未具體敘明上訴人對於維修小板工作有不能勝任情事、或上訴人於96年間（96年1月1日至
96年12月19日）之工作績效，有不能勝任工作之情事。至系爭存證信函固載及「工作績效未達公司標準」一語，然該標準為何？上訴人距離該標準若干？皆未據被上訴人明確告知上訴人。甚且，上訴人之96年年中考績尚考列A等第，而96年年底尚未進行評定。是縱上訴人於96年之工作績效有未達被上訴人工作標準之情形，但尚非屬不能勝任工作，洵堪認定。
⑦被上訴人另辯以：依工作規則之績效管理辦法（下稱績效
辦法）規定，年度考績為「A-」之員工，績效指標為「尚需改進」，其主管得依人力精實辦法（下稱精實辦法）第5條第2款領取員工績效提昇記錄表限期改善。若期限屆至員工仍未達標準時，主管應在考核表內註明具體事實，以不適任解僱，而上訴人即屬「尚需改進」，且不適任之員工云云。然查，細譯原審卷第10頁、第49頁之員工績效提昇記錄表內容，未載明上開績效辦法或精實辦法之規定，復未載及上訴人96年度未達工作標準之具體情形，更未敘及上訴人應依績效辦法或精實辦法規定限期改善情事，且近一次考績欄皆空白，顯見被上訴人所謂依績效辦法或精實辦法規定認定上訴人不適任云云，應係臨訟之詞，不足採信。況且，上④、⑤、⑥已分敘明：進行系爭會談時，96年下半年考績尚未評定；上訴人之調動，非因96年之績效問題；系爭存證信函全未提及績效辦法或精實辦法規定等節，足徵被上訴人上揭所辯，應非可取，至為灼然。
⑧據此可知，上訴人96年之工作績效（評核期間為96年1月
1日至96年12月19日），縱有未達工作標準之情形，但應無不能勝任工作之情事，堪予認定。
２、被上訴人非為協助上訴人改善工作效率，而將上訴人改調維修大板之工作。被上訴人雖於系爭會談中，訂立上訴人之績效提升計畫，但非屬績效辦法或精實辦法規定之程序。
①被上訴人自承：「（問：把上訴人從小板調到大板是否因
為他的績效不好，還是小板已經不需要？）公司已經沒有小板的業務，主要原因是小板也不需要那麼多的人力，因為小板也已經沒落了。」等情（見本院二卷第251頁），佐以丁○於上１之⑤所示關於將上訴人改調大板，係被上訴人之決策考量，而非關上訴人績效問題等語（見原審卷第80頁背面）以察，足認被上訴人係因小板與大板業務人力調整，而自96年12月起，將上訴人調動維修大板工作，而非為協助上訴人改善工作效率，應堪認定。
②次查，系爭會談中，就上訴人工作項目訂立工作目標要求
為：１、協助志遠完成NECRMA產品交接。２、維修COE產品（即大板），平均日產出8片。３、服從組長要求與工作安排等情，但上訴人未簽名等節，固為兩造所無異詞（見上四之（二）所載）。然承上１之⑦所述，上揭工作目標要求，應非屬績效辦法或精實辦法規定之程序。是故，上訴人縱未達成系爭會談揭示之上揭工作目標，要屬其於改調維修大板後，是否有不能勝任工作之情事，非得逕引績效辦法或精實辦法規定，即認上訴人係屬不適任員工予以解僱。
③由是以觀，被上訴人辯稱：因上訴人96年考績成效不彰，
丁○始依績效辦法及精實辦法規定，限期上訴人改善，並於系爭會談確認上揭三項工作目標，若觀察期滿未改善，將得予以解僱云云，揆諸上１之⑦及上開論述，應非可採，併此指明。職此可知，被上訴人將上訴人改調維修大板工作，乃被上訴人之人力決策考量，非因上訴人之績效緣故，亦非為協助上訴人改善工作效率。至系爭會談訂立之績效提升計畫，非屬績效辦法或精實辦法規定之程序，應屬彰彰明甚。
３、被上訴人提出之績效評核比較表（被證1，見原審卷第48頁）、被上訴人之維修資料統計（被證9，見原審卷第95頁至第107頁）、乙員工之人事資料表（被證10，見原審卷第108頁）縱為真正（被上訴人自承有部分資料係誤刷，見本院二卷第250頁），而得證明上訴人工作績效最差，應屬上訴人績效考評等問題，不得以此認定上訴人即屬不能勝任工作。蓋被上訴人既有制定績效辦法、精實辦法，即應依該規定辦理，不得逕以績效較差，即認定不能勝任工作。況上開統計資料是否能真正顯示上訴人之工作表現，猶非無疑，且績效較差係比較問題，與不能勝任工作之認定，當屬二事。是承上１、２所述，上訴人96年之工作績效（評核期間為96年1月1日至96年12月19日），縱有未達工作標準之情形，但被上訴人並未舉證證明上訴人確有不能勝任工作之情事，即不能以之為資遣上訴人之事由。至被上訴人提出之97年12月21日至97年3月15日之大板維修工程師產出紀錄（被證3，見原審卷第50頁至第51頁），與維修小板時有無不能勝任之情形無涉，應於下（二）論列，於茲不贅。綜此，上訴人96年度之工作績效，縱有未達工作標準之情形，但應無不能勝任工作之情事等節，當堪認定。
（二）上訴人對於改調後維修大板之工作，雖未達成系爭會談之工作目標，但被上訴人亦未盡必要之協助，尚不能以之即認上訴人符合不能勝任工作之情形。
１、被上訴人於上訴人維修大板之輔導期間，要求須達到平均日產出大板8件之標準，被上訴人雖一體適用，但以之作為上訴人工作能力之唯一判斷基準，尚非合理。
①按工作場所及應從事之工作有關事項，勞動契約應依勞基
法有關規定約定，此觀諸勞基法施行細則第7條第1款規定甚明。又勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更應由雙方自行商議決定之。如雇主確有調動勞工工作之必要，應依下列原則辦理：㈠基於企業經營上所必需；㈡不得違反勞動契約；㈢對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；㈣調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；㈤調動工作地點過遠，雇主應予必要之協助」（內政部74年9月5日頒布之【雇主調動勞工工作之五項原則】參照，下稱調動五原則）。
②經查，被上訴人於96年12月將上訴人調動維修大板產品；
系爭會談就上訴人之工作項目訂立工作目標為：１、協助志遠完成NECRMA產品交接。２、維修COE產品（即大板），平均日產出8片。３、服從組長要求與工作安排。但上訴人未簽名；被上訴人於上訴人改調工作前，未對上訴人施予維修大板之教育訓練等節，為兩造所不爭執（見上四之（二）、（三）所示），自當認為實在。
③證人乙○○於本院證稱：伊進入公司開始學習維修CPE（
即小板），大約一年後開始維修COE（即大板）； 郭正義 教伊維修大板，前後教伊2、3個月，伊就上手維修；一開始一日平均可以維修5片，2、3個月以後，平均約7、8片；剛開始修比較簡單的，後來維修比較難的，每片的工作時間不一樣；到目前大約兩年，一日COE可以維修7到10片等情（見本院二卷第147頁背面至第148頁），由此可見，乙○○有維修小板一年經驗，於他人指導2、3個月後，始開始維修較簡單的大板，每日約5片。而上訴人雖有維修小板3年左右經驗，但被上訴人未對之進行教育訓練，且立即上手維修，則上訴人未能達到系爭會談平均日產出8片之要求，似非無故，此其一。乙○○維修大板2年後，至今每日為7至10片，足徵日產出8片之要求，對於甫接手維修大板2、3個月之上訴人，或屬過高之要求，此其二。
又大板維修有難易之別，被上訴人純以平均日產片數要求上訴人，而未佐以適合其維修能力之分類，恐對上訴人亦有不公，此其三。
④證人丁○於原審證稱：日維修產能8片是平均值，以新人
來說或許困難等語（見原審卷第81頁），核與乙○○上開證詞相符。準此可知，上訴人提出於96年12月24日發給丁○之e-mail內（上證2，見本院一卷第75頁，其形式真正為被上訴人所不爭執，見本院二卷第39頁背面），表明該目標對其不公平，應有所本。丁○雖另稱：以上訴人維修小板3年，應不困難云云，但此與乙○○之上開證詞顯不相符，尚難採擇。蓋乙○○亦有1年之維修小板經驗，仍需經他人指導2、3個月後，方能每日維修較簡易之大板5片。至證人己○○雖稱：上訴人開始維修大板時，有指派人協助他云云。然較諸乙○○係專人指導2、3個月後，始上手維修等情形以察，上訴人之待遇顯然不同。職此，被上訴人調派上訴人維修大板時，並未提供適當之必要協助，應可確定。
⑤揆諸上開調動五原則意旨，被上訴人基於其經營決策需求
，毋需徵得上訴人之同意，即得調整上訴人之工作內容，但需遵守其他原則規範。是被上訴人調派上訴人維修大板工作，固非法所不許，惟仍應予必要之協助。乃於上訴人維修大板之輔導期間，被上訴人要求須達到平均日產出大板8片之一體適用標準，但被上訴人未予適當必要之協助，即以之為上訴人工作能力之唯一判斷基準，尚非合理。至被證三（見原審卷第50頁）雖顯示上訴人維修大板之數量確有不足，但亦不能僅以上訴人之維修數量不合要求，即認定其不能勝任工作，併此指明。
２、被上訴人給予上訴人調整工作之學習、適應期間，對於維修大板之新手，尚非足夠。
承上１之③、④所述，被上訴人予上訴人維修大板調整工作之學習、適應期間，似嫌不足。蓋依諸證人乙○○證述之狀況，其維修小板1年後，非屬新手而轉任維修大板時，除有專人教導外，2、3個月上手維修，每月日產出僅5片，亦無法達到「平均日產出大板8片」之要求。而上訴人於無專人指導之情況，被上訴人要求其於轉任第1個月起，即須達到「平均日產出大板8片」，其學習、適應期間尚有未足，應可確定。
３、被上訴人縱曾告知上訴人：輔導期間即為預告期間，預告期滿將予資遣等語，亦不得逕認上訴人為不能勝任工作。①承上（一）之２所述，被上訴人將上訴人改調維修大板工
作，乃其人力決策考量，非緣於上訴人之績效落後，而系爭會談訂立之績效提升計畫，非屬績效辦法或精實辦法規定之程序。職是之故，被上訴人認定上訴人未達系爭會談之工作目標，即予解聘，應不符其所稱績效辦法或精實辦法規定，先此指明。
②兩造提出之員工績效提昇記錄表內（分見原審卷第10頁、
第49頁），關於觀察期間部分，一為空白，一為「自96年12月21日至96年1月8日、97年2月22日」，而期末評估皆有「２、1個半月達產能目標」之記載。是以，被上訴人提出之觀察期間記載與期末評估未盡一致，似非可取，乃其一。縱被上訴人的確要求上訴人需於1個半月內達平均日產能8片之目標，但以上訴人維修大板之能力及被上訴人提供之協助而言，顯然過苛，乃其二。
③從而，縱被上訴人曾告知上訴人：輔導期間即為預告期間
，預告期滿未達標準將予資遣，亦不得逕認上訴人為不能勝任工作。易言之，被上訴人尚不得依勞基法第11條第5款規定資遣上訴人。
（三）上訴人之工作態度雖有待改進，但未達主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」等工作態度明顯惡劣之情形。至上訴人請休假或未主動加班，亦不能逕認為其態度惡劣。
１、上訴人確有未配合協助接替上訴人之新人完成交接之情事。
①卷查，證人乙○○證稱：96年12月到97年初，伊主管有請
上訴人配合協助交接小板維修事項，上訴人有協助交接，但有幾個部分沒有確實完成，其一是測試治具的設定方式沒有交接；另一個是2108的設定方式，沒有交接；而電路圖SOP的文件不齊全，後來發現跟上訴人要，上訴人稱沒有，是己○○到上訴人電腦去拷貝給伊；且驗證環境的使用方式沒有交接，只有簡單的介紹環境，沒有實際操作，當伊要使用時去找上訴人，請其示範一次，上訴人說等他跟主管談完再教伊，之後就無消息；上訴人在交接過程是心不甘情不願等情（見本院二卷第148頁至第149頁），由是觀之，上訴人於被上訴人指示其將小板工作移交予乙○○時，確有未盡配合協助之責，應可確定。
②然而，乙○○亦證稱：伊與上訴人交接時，被上訴人未列
清單要上訴人依清單交接等語（見本院二卷第148頁背面），可見被上訴人之交接制度，亦有可責之處。倘被上訴人建立明確之交接清單制度，即得避免類似情事發生。尤有甚者，上訴人未盡配合交接之行為，固有未當，但情節尚非極為嚴重，被上訴人得對之為適宜之懲戒處分，即能改善其作為。然被上訴人自承未曾對上訴人為懲處等情（見本院二卷第153頁背面、第271頁），而以之為解僱事由，尚未盡合理。
２、上訴人於維修大板之輔導期間，雖有連續請假情事，但不得以此認定其無工作意願。
①再查，被上訴人曾向上訴人等員工表示：96年度未休畢之
特休假，須於97年2月29日前補休完畢，不然即屬棄權，亦不發給不休假獎金；上訴人於97年2月輔導期間連續請假7日，係依被上訴人規定，補修前年度未休之7天特休，業經主管劉志勝批准等情，為兩造所不爭執（見上四之（四）所述），當堪認為實在。據此可知，上訴人於97年2月間之休假，係依被上訴人規定辦理，並經主管批准在案，應無疑問。
②被上訴人復自承：上開休假確為上訴人之權益，被上訴人
了解並尊重等節（見本院二卷第171頁）。由是以觀，上訴人既行使法定特別休假權，被上訴人卻以上訴人未放棄該休假權利，並據以認定：上訴人無改善工作績效或積極學習之主觀意願，係屬怠忽職務、違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，有不能勝任其工作之虞云云，應非可取。蓋上開休假既屬上訴人之權利，其無意主動放棄，被上訴人不應執為勞基法第11條第5款之事由，否則顯然違反勞基法關於勞工休假權利保護之強制規定，至為明灼。
３、被上訴人未舉證證明上訴人不願加班，且縱上訴人不願加班完成工作，亦難執為不能勝任工作之理由。
①按被上訴人之工作規定載明「加班時，需填寫加班單並經
主管簽認，並遵守勞動基準法第32條之規定」等節（見本院二卷第240頁）。是以，被上訴人之員工加班，需經被上訴人之主管人員簽認，應可認定。
②雖被上訴人一再以上訴人未力求加班，以達成系爭會談之
工作目標，其態度不良云云。但查，被上訴人未提出其要求上訴人加班，而為上訴人拒絕之證據。甚且，加班非上訴人之義務，倘上訴人不同意加班，亦非勞基法第11條第5款規定被上訴人得執為解僱之事由。
（四）被上訴人資遣上訴人，違反解雇最後手段性原則，應屬違法而無效。
１、按雇主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。而在各種懲戒手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重。是於行使懲戒解僱之處分時，因涉及勞工既有工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍。因此，於可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解僱應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即解僱之最後手段性，就其內容而言，實為比例原則之必要性原則之適用。換言之，需受雇人違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，始得為之。
２、被上訴人係以：上訴人不論改調前維修小板或改調後維修大板，皆無法勝任工作，尤其是上訴人惡劣之工作態度，不僅未配合新人完成交接，更欺騙應交付新人之電路圖已刪除，實屬惡意不服從主管要求與工作安排。且上訴人枉費伊一再延長輔導期之苦心，於輔導期滿前，恣意連續請假七日半。由是得知，上訴人之工作態度惡劣，不僅客觀上不適任該職務，主觀上亦無積極改善之態度云云。
３、惟查，上訴人於96年度之工作績效（評核期間為96年1月1日至96年12月19日），縱有未達工作標準之情形，但應無不能勝任工作之情事；且被上訴人非為協助上訴人改善工作效率，而將上訴人改調維修大板之工作。被上訴人雖於系爭會談中，訂立上訴人之績效提升計畫，但非屬績效辦法或精實辦法規定之程序等節，業經認定如上（一）所示。是故，被上訴人稱上訴人於維修小板期間，有無法勝任工作之情事，要非可取，至為明顯。
４、次查，上訴人對其於輔導期間內，未達到平均每日產出8片之工作目標等節，固不爭執（見上四之（七）所示）。但被上訴人給予上訴人調整工作之學習、適應期間，對於維修大板新手之上訴人而言，尚非足夠；且被上訴人於上訴人維修大板之輔導期間，要求須達到平均日產出大板8件之標準，以之作為上訴人工作能力之唯一判斷基準，尚非合理等節，業經認定如上（二）之１、２所示）。因此，上訴人對於改調後維修大板之工作，雖未達成系爭會談之工作目標，但被上訴人亦未盡必要之協助，尚不能以之即認上訴人符合不能勝任工作之情形，堪以認定。
５、再查，被上訴人一再自承：未曾對上訴人為解僱以外之行政懲處（見本院二卷第153頁、第271頁）。是上訴人雖有未配合協助接替上訴人之新人完成交接之情事（見上（三）之１之認定）；且其維修大板能力進步未如被上訴人之要求（見上（二）之認定），但被上訴人非不得先以解聘以外之懲戒處分手段，促使上訴人達成目標。果該懲戒處分不能發生效果，或上訴人客觀上確有不能勝任工作之能力問題，或其主觀上有「能為而不為」、「可以做而無意願做」等工作態度明顯惡劣情事，再對之為解聘懲戒，始符勞基法第11條第5款之立法意旨。
６、綜此而論，被上訴人以勞基法第11條第5款規定為由而資遣上訴人，並非合法。申言之，上訴人尚未非屬不能勝任工作之情事，被上訴人逕為解聘懲戒以資遣上訴人，其處分不具相當性，而違反解雇最後手段性原則，應屬無效。至原列爭點「違反終止勞動契約之預告期間，應於30日前為預告之規定？」部分，已無論述之必要，附此指明。
七、綜上所述，上訴人主張：被上訴人於97年3月19日資遣伊，係屬違法而無效，應為可採。被上訴人抗辯：上訴人係符合勞基法第11條第5款規定事由各節云云，為無可取。從而，上訴人本於兩造間之勞動契約關係，請求確認伊與被上訴人間僱傭關係存在；且被上訴人應自97年3月20日起，按月給付伊3萬1660元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項、第3項所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國99年1月26日
勞工法庭
審判長法官李錦美
法官黃雯惠法官鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年1月26日
書記官吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。