裁判字號：臺灣高等法院97年醫上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國99年01月26日
裁判案由：過失致死
臺灣高等法院刑事判決97年度醫上訴字第1號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林發立律師
許義明律師 李姵吟 律師上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度醫訴字第1號，中華民國97年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第2591號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係宜蘭縣○○鎮○○街○○號「財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）」腎臟科醫師，為從事醫療業務之人。緣于 龍生 於民國（下同）91年8月17日，因急性腎臟衰竭等病症，至羅東博愛醫院就診，由該醫院腎臟科主治醫師 黃朝麟 （業由檢察官不起訴處分確定）為其診治，經診治後認為需住院治療並洗腎， 于龍 生於00年0月0日下午接受第六次血液透析治療時，為值班之腎臟科護理人員丙○○發現暫時性雙腔導管（無皮下隧道，且無袖口）放置處有紅腫及化膿現象，而通知腎臟科值班主治醫師乙○○到場處理，乙○○既係具有專業知識之腎臟科主治醫師，理應注意：通常病患導管植入之傷口周圍處若有化膿，即可判定有發炎現象，應立即拔除導管，並應於另一側放置新的導管施行血液透析，於新的導管中加入抗凝血劑之拮抗劑以預防出血，並給予適當之靜脈抗生素加以治療；如繼續以原導管進行洗腎作業，則應使用靜脈抗生素治療，且於透析結束4小時後拔除導管，下次需透析治療時，再於另一條靜脈放入新的導管等，以減少病患因細菌感染產生敗血症休克死亡之機率，而依當時情形，並無不能注意之情事，詎其竟疏未注意，未立即將導管拔除，指示護理人員繼續使用原導管進行血液透析治療，並僅指示給予口服抗生素，致 于龍生 遭金黃色葡萄球菌感染之情況，隨著暫時性雙腔導管留置時間的加長而更加嚴重。嗣於91年9月10日，經于龍生要求，轉診至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）就診治療，迨91年10月7日，終因金黃色葡萄球菌感染合併菌血症及敗血性關節炎，致細菌性敗血症合併心因性休克而死亡。因認被告乙○○涉犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例要旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告乙○○涉犯業務過失致人於死罪嫌，無非係以被告乙○○於偵查中之供述、告訴人甲○○於偵查中之指訴、證人黃朝麟於偵查及原審審理中之證述、證人 許育誠 於原審審理中之證言、羅東博愛醫院住院病歷1份、臺大醫院病歷、死亡證明書各1份、于龍生於臺大醫院就診時照片3幀、行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號、第0000000-0號、第0000000號、第0000000號鑑定書各1份為據。
四、證據能力部分：
（一）刑事訴訟法第186條第1項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷。又92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前（92年9月1日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括相關證據法則之適用），其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。而證人固應命具結，但與本案有共犯之關係或嫌疑者，不得令其具結，則為修正前刑事訴訟法第186條第3款所明定。又本件告訴人甲○○於修正刑事訴訟法施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，因此告訴人甲○○及與本案有共犯在偵查中之關係或嫌疑者之黃朝麟於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而當然無證據能力。最高法院96年度臺上字第5480號判決明揭此旨。故告訴人甲○○及證人黃朝麟於上開刑事訴訟法修正施行前所為之陳述，雖未經具結，仍有證據能力。
（二）次按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項定有明文。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定囑託機關鑑定，刑事訴訟法第208條第1項前段亦定有明文。經查：行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）第0000000號鑑定書係原審囑託鑑定，且觀之該鑑定書內容已明確載明：⑴鑑定所依據之卷證資料、⑵案件所涉及之主要醫療科別、⑶病人基本資料、⑷本案相關醫事人員基本資料、⑸委託鑑定事由、⑹相驗報告、解剖屍體報告、⑺案情概要、⑻鑑定意見、⑼本案前次鑑定問題與鑑定意見摘要等事項，並於附註欄載明：「⑴『案情概要』係參考所送病歷、卷證等資料，對『案情』所作之描述…。⑵『鑑定意見』係針對所詢事項，就案情概要所敘事實，基於醫學知識及現行醫療常規，所作之鑑定。」等語（見原審卷一第235頁至第240頁），顯示醫審會已就鑑定之經過及其結果，以書面報告，為刑事訴訟法第206條所稱之鑑定報告，乃刑事訴訟法第159條第1項「除法律有規定者外」之情形，自具有證據能力。故辯護人以該鑑定書未包括鑑定經過等語，抗辯該鑑定書不具有證據能力，自不足採。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述（不包括上開告訴人甲○○、證人黃朝麟於刑事訴訟法修正前於偵查中所為之供述及上開鑑定書），迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而被告及辯護人於本院行準備程序時，已表明同意有證據能力（本院97年
4月14日準備程序筆錄第2頁），而本院審酌下列陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
五、訊據被告乙○○固坦承伊係羅東博愛醫院腎臟科醫師，於91年8月17日，于龍生因急性腎臟衰竭等病症，至羅東博愛醫院就診，由該醫院腎臟科主治醫師黃朝麟為其診治，經診治後認為需住院治療並洗腎，於91年9月7日下午，于龍生接受第6次血液透析治療時，為腎臟科護理人員丙○○發現暫時性雙腔導管傷口紅腫，且兩邊蝶翼處有膿包，可擠出少量膿，並通知伊處理，伊未立即將導管拔除，而指示丙○○繼續使用原導管進行血液透析治療，並指示給予口服抗生素，嗣於91年9月10日，經于龍生要求，轉診至臺大醫院治療之事實（見原審卷一第93頁），核與證人甲○○於偵查中、證人黃朝麟於偵查中、及黃朝麟與許育誠於原審審理中證述情節相符（見91偵3107號卷第16頁至第17頁、第33頁至第34頁、原審卷一第145頁至第158頁），並有羅東博愛醫院住院病歷、臺大醫院病歷各1份附卷足憑，堪認屬實。惟被告堅詞否認有何業務過失致人於死之犯行，於原審及本院辯稱：
（一）被告並無過失之行為：
１、被告於91年9月7日係血液透析室值班醫師，為本案病患于龍生施行血液透析治療時間僅4小時，期間發現病患血液透析雙腔導管兩側蝶翼縫線處化膿，而「兩邊蝶翼處有膿包，可擠出膿」，代表蝶翼縫線處可能有皮膚感染，核與「雙腔導管植入處有化膿」不同，本案病患之雙腔導管植入處只有紅腫現象，並無化膿，可能因異物或過敏反應而紅腫，不能逕認有導管植入處感染，並非臨床上有明顯且嚴重與導管相關之併發症發生、情況緊急需立即拔除之情況，故被告衡量洗腎時病人之情形，可能是蝶翼縫線處皮膚感染情況下，依皮膚感染程序處理，即將蝶翼化膿送細菌培養，以第一線抗生素治療局部表淺皮膚感染，並在病歷中留下紀錄，供病患之主治醫師持續觀察再決定後續處置，被告實無過失。
２、而醫審會第0000000號鑑定書鑑定意見㈦：雖載明：91年9月7日，若使用靜脈注射劑型抗生素，比口服劑型之抗生素療效佳。惟此與中國醫藥大學附設醫院鑑定意見：載明若為抗藥性金黃色葡萄球菌（MRSA），原則上只有靜脈注射特定抗生素始有效之結論相左，該醫審會鑑定書無視MRSA對於第一線抗生素皆有抗藥性之事實，上開鑑定意見自不足採。
３、即使當時雙腔導管植入處有疑似傷口感染現象，被告察看雙腔導管植入處時，本案病患已在血液透析中並使用抗凝血劑（Heparin），貿然拔管則原插管傷口將無法止血，且考量本案病患係Insulin依賴型之糖尿病患，使用Protamine發生嚴重副作用機會比一般人高，包括低血壓、心跳遲緩過敏反應等，會有生命危險之風險，故被告未立即施打Protamine消除抗凝血劑效果再拔除雙腔導管，乃合於醫療常規。
（二）被告之行為與于龍生死亡間，並無相當因果關係：
１、被告於91年9月7日病患進行血液透析時，因抗藥性金黃色葡萄球菌（MRSA）需在培養菌落經藥物試驗約3至7日後才能確定，故被告在無法判斷病患感染之細菌為何下，無論使用靜脈注射或口服第一線抗生素，皆無法治療MRSA之感染，故被告之處置實與日後病患病情之變化及死亡間不存在任何因果關係。
２、而依中國醫藥大學附設醫院鑑定意見⑺載明若為MRSA，原則上只有靜脈注射之特定抗生素才有效，若為一般金黃色葡萄球菌，口服或靜脈注射之第一線抗生素皆有療效。故被告使用第一線口服抗生素，並無與醫療常規不符之處，本案病患係感染MRSA，在當時感染細菌不明之情形下，醫師之合理處置不會使用受管制之特定靜脈注射抗生素，故當時被告處置為何，自與日後病患之變化及死亡間不存在任何因果關係。
六、本件之爭點：
（一）被告之注意義務為何？
（二）被告有無應注意並能注意而不注意之情形？
（三）被告若有上開業務過失之行為，則該行為與于龍生死亡結果間，有無相當因果關係？
七、經查：
（一）被告之注意義務為何：
１、證人黃朝麟於96年4月17日原審審理中證述：「我之前在羅東博愛醫院任職腎臟科主治醫師，一般病人住院後都會配1個主治醫師，病人出院、請假都要經過主治醫師；值班醫師分2種，1種是假日由該科內的主治醫師排班，1種是假日由科內的住院醫師排班，值班住院醫師有義務去照顧該科內的病患，如果不能自行決定，需要通知該科主治醫師。91年8月17日至91年9月10日這段期間乙○○在羅東博愛醫院擔任腎臟科主治醫師，當時腎臟科有3位主治醫師，假日都是我們3人在輪班。於91年8月17日于龍生從急診室進來，我是主治醫師，當時病危，經過3次洗腎，情況好轉，8月29日當天有2張醫囑單，第一張是我，第二張是心臟科的，代表病人已經轉到心臟科，主治醫師就是許育誠醫師。住院病患若有任何身體狀況而需處理時，一般日是主治醫師有最終採取何種治療之決定權，假日既然有排班就是當天值班醫師負責。於91年9月7日，于龍生之心臟科主治醫師是許育誠，然而當時為于龍生洗腎之人為乙○○，則依照羅東博愛醫院內部規定，所有于龍生身體出現不適狀況，究應由何人處理，病人出心臟科病房進入洗腎室，就是腎臟科醫師的責任，病人於洗腎室這4、5個小時過程可能會出現很多問題，腎臟科應先作初步處理，若不能處理，最終還是要請病人心臟科主治醫師處理，假日時就由心臟科值班醫師處理，因為假日時值班醫師就是主治醫師的代理人。於91年9月7日當天是星期六，洗腎時間是從下午1點到5點，值班是從星期六中午12點至星期一早上7點半，洗腎室第一線人員是護士小姐，護士小姐有問題的話就會找值班醫師，被告就是當天腎臟科值班醫師。腎臟科有三部門，第一部門是門診，第二是病房，每個病房都有自己主治醫師，第三部門是洗腎室，但洗腎室有排值班主治醫師，不管平日或假日都有排值班醫師，若洗腎室病人有狀況，平日第一線護士一定請洗腎室值班主治醫師及病人的主治醫師來處理，假日的話就直接找洗腎室值班醫師處理，不會請病人的主治醫師來處理。於91年9月7日，被告是腎臟科值班醫師，若被告當時認為無法拔管的話，後續觀察任務應由心臟科主治醫師負責，但前提是心臟科主治醫師要知情。被告於91年9月7日、9月8日值班時，對於病患于龍生如何處理事宜，他有義務向當天值班心臟科主治醫師報告，報告方式可以交代護士交班，或是自己直接打電話給當天心臟科值班主治醫師。」等語（見原審卷一第145頁至147頁、第149頁至第152頁）。
２、佐以證人許育誠於96年4月17日原審審理中證述：「我現職是羅東博愛醫院心臟科主治醫師。我是從91年8月29日至91年9月10日于龍生轉到臺大醫院期間，擔任于龍生的主治醫師，在這段期間，于龍生仍有接受洗腎治療。依照羅東博愛醫院內規，在我擔任于龍生主治醫師這段期間，于龍生若有因洗腎過程中發生身體不適，應由腎臟科醫師處理，洗腎完後，心臟科會依腎臟科醫師建議繼續評估。…一般腎臟科醫師如果建議拔管，我們都會同意，因為這部分是腎臟科專業，且我們無法自行決定是否拔管，腎臟科醫師會告知我，是因為我是主治醫師。」（見原審卷一第154頁、第158頁）。
３、綜合上開證人黃朝麟、許育誠之證述，復參以羅東博愛醫院病歷資料1份（見病歷第12頁背面至第13頁、第85頁至第88頁、第200頁），可證於91年9月7日下午1時20分至下午4時50分，于龍生在羅東博愛醫院洗腎室進行血液透析治療時，為該院心臟內科住院病患，主治醫師係證人許育誠，而當時被告為腎臟內科值班主治醫師，業務內容包括負責診察洗腎室病患，其應注意至洗腎室進行血液透析治療之病患，施打血液透析用暫時性雙腔導管植入處及兩側蝶翼縫線處有無感染之情形，若有，應即開給方劑，囑由護理人員執行治療，倘無法在病患進行血液透析治療期間立即治療完畢，則應於病患血液透析治療結束後，通知心臟科值班醫師為後續治療。
（二）被告有無應注意並能注意而不注意之情形：
１、於91年9月7日下午1時20分至下午4時50分，于龍生在羅東博愛醫院洗腎室進行血液透析治療期間，護理人員丙○○發現病患DoubleLumen（即雙腔導管）傷口紅腫，且兩邊蝶翼縫線處有膿包，可擠出少量pus（即膿），丙○○乃通知被告，經被告診察後開給方劑：「⑴DoubleLumenwoundculture即雙腔導管傷口細菌培養、⑵口服抗生素：U-save1tabtid×3天。」，囑由丙○○執行治療，並繼續該次之血液透析治療，此有羅東博愛醫院醫囑單1紙、護理記錄1紙、血液透析記錄表1份在卷可參（見該院病歷第94頁、第165頁、第200頁）。
２、而證人黃朝麟於96年4月17日原審審理中證述：「人體任何部位若出現紅腫化膿現象，…簡單來講就是細菌感染。一般在洗腎過程中，若發現雙腔導管放置處有紅腫化膿現象，…可能是局部感染、蜂窩性組織炎、菌血症。…局部性感染的話比較不會考慮使用抗生素，到蜂窩性組織炎時幾乎每個醫師都會開抗生素。就長期使用之導管來說，處理方法有三層次，第一層次就是擠膿、傷口處理，第二層次是細菌培養，使用抗生素有分針劑或口服，第三層次是拔管，就是根絕感染源。若病患使用的是暫時性雙腔導管，此時處理方式同上。于龍生於00年0月0日接受洗腎治療時，若因導管植入處發炎而需拔管，腎臟科值班主治醫師有權決定，…拔管與否要告知病人的心臟科主治醫師並經其同意。原則上口服抗生素效果比靜脈注射效果差，這是針對同一支細菌服用同一抗生素而言。關於病人雙腔導管插入傷口，傷口只有紅腫沒有膿包，是否可能不是感染部分，每個醫師看法不同，我認為嚴格定義算是感染，…感染是指裡面有細菌。…若傷口出現紅腫現象，且醫師已經施以抗生素，並做細菌培養，代表該醫師已高度懷疑傷口感染。至於醫師高度懷疑傷口感染是否可能是其他部位發生感染部分，不太可能，因為他做的是那個部位的細菌培養，蝶翼縫線處與導管入口處相當接近，但還是有一段距離，蝶翼縫線處是皮下部分。菌血症要等細菌培養出來才知道，需要3天。MRSA培養出來後，每一種細菌要做5到8種抗生素，才知道要使用哪一種抗生素。」等語（見原審卷一第148頁至第153頁）。佐以于龍生罹患有糖尿病，感染之可能性相較於一般病患更高，而于龍生於00年0月0日施打血液透析使用之暫時性雙腔導管，係於91年9月3日植入，雙腔導管已植入5日，感染機會隨留置時間加長而增加感染率，且兩邊蝶翼縫線處係用以固定雙腔導管，雖縫線僅侵入皮下組織，而雙腔導管則係由侵入靜脈血管，然彼此間距離甚為接近，則在兩邊蝶翼縫線處出現膿包，可擠出少量膿，且雙腔導管傷口處產生紅腫現象，依此臨床症狀已足使被告懷疑該雙腔導管傷口處有感染細菌，顯難診斷該雙腔導管傷口處紅腫現象僅屬單純之異物反應或過敏反應，此有羅東博愛醫院醫囑單1紙、照片3幀、醫審會0000000號、0000000-0號鑑定書、中國醫藥大學附設醫院96年7月30日院醫字第0960703019號函覆鑑定意見各1份在卷足憑（見該病歷第91頁、91偵3107號卷第21頁、第28頁、93他430號卷第21頁背面、原審卷一第226頁）。益證被告於上開時、地，診察于龍生暫時性雙腔導管植入處傷口紅腫、兩邊蝶翼縫線處有膿包，被告確已懷疑于龍生該雙腔導管植入處傷口、兩邊蝶翼縫線處均有感染細菌情形。故被告辯稱：于龍生僅係兩邊蝶翼縫線處可能有皮膚感染，雙腔導管植入處只有紅腫現象，並無化膿，可能因異物反應或過敏反應而紅腫，不能逕認有導管植入處感染等語，自不足採。
３、再參以下列鑑定書之鑑定意見：
（１）醫審會0000000號鑑定書鑑定意見載明：「綜合病程結果，本案為一暫時性雙腔導管植入後併發瀰漫性金黃色葡萄球菌（MRSA）感染合併菌血症及敗血性關節炎病例，死因為細菌性敗血症合併心因性休克。…4、正常細菌培養程序至得知是屬於何種菌種感染，細菌對於抗生素之感受性為何，約需3至7天之檢驗時間。羅東博愛醫院於91年9月11日告知臺大醫院先前於91年9月7日於羅東博愛醫院所作之細菌培養結果，為合理之檢驗時程。
」（見91偵3107號卷第28頁至第29頁）。
（２）醫審會0000000號鑑定書鑑定意見㈥載明：「當時值班醫師於傷口化膿狀況下，依一般原則使用靜脈注射抗生素較為恰當」（見93他430號卷第18頁）。
（３）醫審會0000000號鑑定意見載明：「㈠⑴是（依據一般醫療常規，病人在進行血液透析時，會於導管中加入抗凝血劑）。⑵若立即拔除導管會有出血之可能，所以應注射抗凝血劑之拮抗劑（Portamine）以預防出血，如未打拮抗劑（Portamine），則不可立即拔除。㈡通常導管周圍若有化膿，即可判定有發炎現象，則應立即拔除，不須等到病人產生任何症狀。…㈣血液透析病人透析時，抗生素只會被洗掉一部份，通常只需透析後再補一劑即可。口服抗生素的效果，比靜脈注射效果差，所以本案醫師給予口服抗生素，並不適當。㈤…本病人使用的是暫時性雙腔導管（無皮下隧道，且無袖口），一發現有感染，即應拔除。雖然乙○○醫師被告知導管有感染時，病人已開始洗腎，照一般醫療常規，應使用靜脈抗生素治療，且於透析結束4小時後拔除導管，下次需透析治療時，再於另一條靜脈放入新的導管。故潘醫師9月7日處理方式不符醫療常規」等語（見94偵2591號卷第61頁至第62頁）。
（４）中國醫藥大學附設醫院96年7月30日院醫字第0960703019號鑑定意見載明：「⑶很多原因可引起發炎，如異物反應、過敏反應以及感染等，感染是造成發炎的原因之一。雙腔導管植入處之傷口在無感染之情況下，也可能因異物反應或過敏反應而有紅腫現象，但臨床上仍應把感染的可能性列入考慮。⑷一般血液透析病患使用之抗凝劑（Heparin，肝素）在人體之半衰期約為2小時左右，常規透析病患若欲拔除導管多在透析後之次日拔除，較無出血不止的風險。但當臨床上有明顯且嚴重與導管相關之併發症發生，亦可考慮於透析後數小時拔除並加壓傷口，但須注意出血不止之危險。當然每一位病患對抗凝血劑代謝速度皆有所差異，臨床照顧病患時，需依當時病患狀況並衡量早拔除導管的出血風險與晚拔除導管的併發症風險（如導管感染症）。此一判斷之決定應為縱向考量（需依時間觀察臨床病情之變化來決定），而非橫斷面考量（依單一瞬間情況決定）較為適當。⑸根據醫療文獻期刊記載（請參考Heart&Lung：Journa
lofAcute＆CriticalCare，1999年論文Allergytoprotaminesulfate與Analgesia＆Analgesia，1986年論文ProspectiveEvaluationofRiskofProtamineReactionsinPatientsWithNPHinsulin-dependen
tDiabetes），Insulin依賴型之糖尿病患於使用Protamine時，發生嚴重副作用的可能性是比一般人高。使用Protamine來校正Heparin造成之凝血功能不全，除非是Heparin過量造成大出血，一般在臨床上甚少使用。
…⑺抗藥性金黃色葡萄球菌（MRSA）與一般的金黃色葡萄球菌的分別，需在培養菌落經藥物試驗後（約需3至7天）才能確定。一般在藥物試驗結果前，若病人生命跡象穩定，大多會先使用第一線抗生素。若為MRSA，原則上只有靜脈注射型之特定抗生素才有效，若為一般金黃色葡萄球菌，口服或靜脈注射之第一線抗生素皆有療效。」（見原審卷一第225頁至第227頁）
（５）醫審會0000000號鑑定意見：「㈣使用抗凝血劑之洗腎患者需拔除雙腔導管時，一般需等藥效衰退之後再拔除，若情況緊急需立即拔除，需使用拮抗劑Protamine。
每一位病人對抗凝血劑代謝之速率確有不同，故某些病人需等待更久的時間再拔除導管。㈤Insulin依賴型之糖尿病患於使用Protamine時，發生嚴重副作用之可能性是比一般人更高。㈥此病人使用Protamine需考量若發生Protamine之副作用，如低血壓、心跳遲緩等過敏反應之風險。㈦抗藥性金黃色葡萄球菌與一般的金黃色葡萄球菌，須經細菌培養後，依照藥物試驗才能分辨。
在得出細菌培養與藥物試驗結果之前，依照健保給付規範，先使用第一線抗生素符合醫療常規。91年9月7日當天，若使用靜脈注射劑型之抗生素，比口服劑型之抗生素療效佳。」（見原審卷一第236頁背面至第237頁）。
（６）綜合上開證人黃朝麟證詞，及醫審會、中國醫藥大學附設醫院之鑑定意見堪認如下：
Ａ、使用抗凝血劑之洗腎患者需拔除雙腔導管時，一般需等藥效衰退之後再拔除，若情況緊急須立即拔除，需使用拮抗劑Protamine。又于龍生罹患有冠心病合併心肌梗塞、糖尿病等疾病，使用Protamine需考量若發生Protamine之副作用，如低血壓、心跳遲緩等過敏反應之風險，一般在臨床上甚少使用。而於91年9月7日于龍生施行血液透析治療期間，被告診察發現于龍生暫時性雙腔導管植入傷口處紅腫、兩邊蝶翼縫線處有膿包之感染情形，被告因考量于龍生本身患罹患前述疾病，使用Protamine所可能導致副作用之生命風險，而未立即使用Protamine拔除雙腔導管，其處置自合於醫療常規。故公訴意旨未審酌于龍生當時罹患之疾病及使用Protamine之副作用，即遽以被告疏未注意應立即拔除導管，並應於另一側放置新的導管施行血液透析，於新的導管中加入抗凝血劑之拮抗劑以預防出血，而認被告此部分有所過失，尚有未洽。被告以前詞抗辯此部分無過失，堪以採信。
Ｂ、傷口細菌種類之培養，細菌對於抗生素之感受性為何，約需3至7天之檢驗時間，然醫師在診察發現病患傷口有感染之情形，仍應先以較口服劑型抗生素療效佳之靜脈注射第一線抗生素治療病患。而被告於護理人員丙○○告知並經其診察已施行血液透析治療之于龍生暫時性雙腔導管植入處傷口紅腫、兩邊蝶翼縫線處有膿包之感染症狀，被告除採取雙腔導管傷口細菌培養外，應立即靜脈注射第一線抗生素治療，並於血液透析治療完畢後再補1劑，縱于龍生因血液透析治療使用抗凝血劑，而不宜在血液透析過程立即拔除導管，惟仍應於血液透析治療完畢，抗凝血劑藥效衰退後即拔除雙腔導管，被告應依羅東博愛醫院交接班流程，通知當日值班心臟內科主治醫師上開于龍生感染症狀，建議該醫師於于龍生血液透析治療完畢，待抗凝血劑藥效衰退後即拔除雙腔導管，根絕感染源。故被告仍以前詞辯稱：于龍生雙腔導管處係皮膚感染，伊以口服第一線抗生素治療，且在病歷上記載，自無過失等語，顯不足採。
４、至於中國醫藥大學附設醫院96年7月30日院醫字第0000000000鑑定意見載明：「⑴『兩邊蝶翼處有膿包，且可擠出膿（Pus）』，代表蝶翼縫線處可能有皮膚感染，與『雙腔導管植入處有化膿』為不同之情況。⑵如果只是蝶翼縫線處之皮膚感染，醫師先將化膿送細菌培養，於細菌培養得到結果前（通常為3天），先使用口服抗生素治療，並無違醫療常規。」（見原審卷一第226頁）。另醫審會0000000號鑑定意見：「㈠『兩邊蝶翼處有膿包』有可能是蝶翼縫線處之皮膚感染。『兩邊蝶翼處有膿包』與『雙腔導管植入處有化膿』有所不同。㈢發炎（inflammation）不等同於感染（infection）。雙腔導管植入處之傷口，在無感染之情況下，也有可能有紅腫之現象。」（見原審卷一第236頁背面）。惟此部分鑑定意見，僅針對暫時性雙腔導管之兩邊蝶翼縫線處有膿包，並未一併考量雙腔導管植入處傷口有紅腫之情形，其是否可單純認定係皮膚感染，容有疑義。況承前述，於91年9月7日于龍生施行血液透析治療時，暫時性雙腔導管已植入5日，除兩邊蝶翼縫線處有膿包外，雙腔導管植入處傷口亦有紅腫之症狀，且兩者距離甚近，自難分別予以診治，而僅以兩邊蝶翼縫線處有膿包，診斷于龍生當時僅係單純皮膚感染，就雙腔導管植入處傷口紅腫僅係過敏反應或異物反應並無感染，使用口服抗生素，合於醫療常規。故被告執此部分鑑定意見內容，抗辯其處置無過失等語，顯不足採。
５、綜上證據，可證被告於91年9月7日下午1時20分至下午4時50分，于龍生在羅東博愛醫院洗腎室施行血液透析治療期間，經診察于龍生用以施打血液透析植入之暫時性雙腔導管部位，已懷疑于龍生雙腔導管植入處傷口、兩邊蝶翼縫線處均有感染細菌之情形，則被告應注意當時除採取雙腔導管傷口細菌培養外，必須立即使用療效優於口服抗生素之靜脈注射第一線抗生素，並於血液透析治療完畢後再補1劑，且應依羅東博愛醫院交接班流程，通知當日心臟內科值班主治醫師上開于龍生感染症狀，建議該醫師在于龍生血液透析治療完畢，抗凝血劑藥效衰退後即拔除雙腔導管，以根絕感染源，而依當時客觀狀況，並無不能採取上開醫療措施之情事，被告竟疏未注意，僅採取雙腔導管傷口細菌培養、口服抗生素1顆×3天之治療措施，其執行該業務自有過失甚明。
（三）被告上開業務過失行為與于龍生之死亡結果間，有無相當因果關係：
１、按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年台上字第192號判例要旨參照）。
２、病患于龍生於00年0月00日，轉診至臺大醫院就診治療，迨91年10月7日，終因金黃色葡萄球菌感染合併菌血症及敗血性關節炎，致細菌性敗血症合併心因性休克而死亡之事實，有臺大醫院病歷2份、臺大醫院診斷證明書1紙、臺大醫院死亡證明書1紙在卷可參（91偵3107號卷第4頁至第5頁），堪認屬實。
３、觀諸下列鑑定書之鑑定意見：
（１）醫審會0000000號鑑定書鑑定意見⒉載明：「至於繼續使用此導管執行血液透析治療，是否加速細菌散佈至全身並無絕對之關係，乃是金黃色葡萄球菌（MRSA）本身便有此散佈的特性。」（見91偵3107號卷第29頁）。
（２）醫審會0000000號鑑定書鑑定意見㈢載明：「因當時可能已有感染，若拔除導管，亦不能保證不產生敗血症及致死，但拔管可減少致死之機率。」（見93他430號卷第18頁）。
（３）醫審會0000000-0號鑑定意見㈠載明：「病人於9月7日被發現於雙腔導管放置處有化膿，在此之前均無發燒或血液白血球增高之情形，其確實感染金黃色葡萄球菌之時間無法確定。」（見93他430號卷第21頁背面）。
（４）綜合上開鑑定意見，可知無法判斷于龍生究係何時感染MRSA，而於91年9月7日下午1時20分至下午4時50分，于龍生用以施打血液透析之雙腔導管植入處、兩邊蝶翼縫線處雖有感染情形，然繼續使用該導管執行血液透析治療，並不會加速MRSA散佈至全身，況承前述，被告當時並不知悉于龍生感染MRSA，則綜合上情，依客觀之審查，縱使被告採取前述應為之治療措施，是否確能減少于龍生細菌感染產生敗血症休克死亡之機率，實容有疑義，故被告雖未採取前述應為之治療措施，亦未必皆會發生于龍生因細菌性敗血症合併心因性休克而死亡之結果，依上開判例要旨所示，尚難認被告上開業務過失行為與于龍生死亡結果間，具有相當因果關係。因此，被告辯稱本案病患係感染MRSA，在當時感染細菌不明之情形下，當時被告處置為何，自與日後病患之死亡間不存在任何因果關係等語，堪以採信。
４、綜合上開被告行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，被告縱疏未採取前述應為之治療措施，未必皆會發生于龍生死亡之結果，被告上開業務過失行為與于龍生死亡結果間，自無相當因果關係。
（四）綜上所述，被告雖有上開業務過失之行為，惟其過失行為與于龍生死亡結果間，不具有相當因果關係，核與業務過失致人於死罪之構成要件不該當。
八、從而，本件檢察官所舉之上開證據，尚不足以證明被告有業務過失致人於死之犯行。此外，復查無其他積極證據，足認被告有何上開犯行，依前揭法條規定及判例要旨，不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
九、原審以不能證明被告犯罪，依前揭之說明，而為被告無罪之判決，即核無不合。公訴人循告訴人狀請上訴意旨略以：被告未使用療效較優之靜脈注射第一線抗生素，亦未建議拔除雙腔導管，因而無法根絕感染源，此一結果係被告前開過失行為所致，被告之過失行為與于龍生之死亡結果間，具有相當因果關係，又依中國醫藥大學附設醫院96年7月30日醫字第0960703019號鑑定意見可知，本件並非只有使用拮抗劑方能止血，且病患于龍生在91年9月7日使用抗擬血劑之隔日該藥效已退，原先顧慮之出血狀況應已排除，乃被告於91年9月8日值班時竟未就已受感染之導管作任何處置，被告就此亦有過失，且原審未具體指明何為「經驗法則」，亦有判決不備理由之違法等語而指摘原判決。但查，被告於91年9月7日下午1時20分至下午4時50分，于龍生在羅東博愛醫院洗腎室施行血液透析治療期間，經診察于龍生用以施打血液透析植入之暫時性雙腔導管部位，該雙腔導管植入處傷口、兩邊蝶翼縫線處均有感染細菌之情形，且依當時客觀狀況，被告並無不能採取傷口細菌培養、使用療效優於口服抗生素之靜脈注射第一線抗生素、於血液透析治療完畢後再補1劑抗生素、依羅東博愛醫院交接班流程通知當日心臟內科值班主治醫師並建議該醫師在血液透析治療完畢，抗凝血劑藥效衰退後即拔除雙腔導管，以根絕感染源等醫療措施之情事，被告竟疏未注意，僅採取雙腔導管傷口細菌培養、口服抗生素1顆X3天之治療措施，其執行該業務自有過失，均已俱如前述，惟依前開醫審會0000000號鑑定書鑑定意見、醫審會0000000號鑑定書鑑定意見、醫審會0000000-0號鑑定意見可知，本件無法判斷于龍生究係於何時感染MRSA，且於91年9月7日下午1時20分至下午4時50分，于龍生用以施打血液透析之雙腔導管植入處、兩邊蝶翼縫線處雖有感染情形，然繼續使用該導管執行血液透析治療，並不會加速MRSA散佈至全身，再者，被告當時並不知悉于龍生業已感染MRSA，縱使被告採取前述之治療措施，則是否確能減少于龍生細菌感染產生敗血症休克死亡之機率，亦有疑義，故被告雖未採取前述應為之治療措施而有過失，然未必皆會發生于龍生因細菌性敗血症合併心因性休克而死亡之結果，揆諸前開說明，難認被告前開業務過失行為與于龍生死亡結果間，具有相當因果關係之可言。第按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有公訴人所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人循告訴人狀請提起上訴，仍執前開相同陳詞以被告確有業務上過失行為而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告之業務過失行為與于龍生之死亡結果間有何相當因果關係之情形，其砌詞漫指原判決不當，並無可取。從而，本件原審判決被告無罪，尚屬允當，可以維持，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國99年1月26日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官林洲富法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅淩中華民國99年1月26日