裁判字號：臺灣士林地方法院98年簡上字第73號民事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：返還房屋
臺灣士林地方法院民事判決98年度簡上字第73號上訴人丁○○訴訟代理人 陳淑貞 律師
乙○○甲○○被上訴人丙○○訴訟代理人 吳伯昆 律師上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國98年4月
8日本院士林簡易庭98年度士簡字第487號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於99年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。上開規定依民事訴訟法第43
6條之1第3項規定，於簡易訴訟第二審訴訟程序亦準用之。查上訴人原依民法第767條規定，聲明請求：「被上訴人應自臺北市○○區○○街○○號2樓遷出，並將系爭2樓房屋返還上訴人。」嗣於民國98年10月26日本院言詞辯論期日，具狀追加依民法第828條第2項準用同法第821條、民法第
767條、民事侵權行為及不當得利法律關係，先位聲明請求：「㈠被上訴人應將系爭2樓房屋進出鑰匙交付上訴人複製
1份。㈡被上訴人應容忍上訴人居住使用系爭2樓房屋」；備位聲明請求：「被上訴人應將系爭2樓房屋返還上訴人及其他公同共有人全體。」復於98年11月11日具狀撤回上開追加先位聲明第1項；再於99年2月6日具狀撤回上開追加先位聲明第2項，並更正追加備位聲明為：「被上訴人應自系爭2樓房屋遷出，並將系爭2樓房屋返還上訴人及其他公同共有人全體。」核其請求之基礎事實同一，又屬擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，自應准許。
二、上訴人於原審起訴主張：伊名下所有，臺北市○○區○○段
2小段1222建號，即門牌號碼臺北市○○區○○街○○號2樓房屋(下稱系爭房屋)為伊之祖父即訴外人 陳蕃薯 所贈與，詎遭伊之妹即被上訴人無權占用，經多次要求遷讓返還未果，爰依民法第767條規定，訴請被上訴人返還等語。並聲明：被上訴人應自系爭2樓房屋遷出，並將系爭2樓房屋返還上訴人。嗣於本院準備程序中追加備位聲明：被上訴人應自系爭2樓房屋遷出，並將系爭2樓房屋返還上訴人及其他公同共有人全體。
三、被上訴人則以：兩造之祖父陳蕃薯育有4子，長男為兩造之父即訴外人 陳金玉 ，次男早夭，三男、四男分為訴外人 陳清圳 、 陳金源 。臺北市○○區○○街○○號2層樓房及所坐落之土地（下稱系爭土地，與系爭房屋則合稱系爭房地）乃陳蕃薯於上訴人出生前之30年2月1日所購買，供與子孫共同居住，並因日據時代無建物產權登記，僅將系爭土地登記於四子陳金源名下。53年5月12日辦理建物產權第1次登記時，陳蕃薯為將系爭房屋留予子孫，遂將贈予大房即訴外人陳金玉、三房即訴外人陳清圳共有，應有部分各1/2，復由訴外人陳金玉借名登記為上訴人所有。嗣陳蕃薯於61年間過世，陳金源為清償對陳金玉、陳清圳之債務，乃自願拋棄其派下對系爭房地之權利，將其名下之系爭土地所有權移轉登記於陳金玉、陳清圳指定之上訴人、 陳邦熙 ，陳金玉、陳清圳並遵照陳蕃薯生前安排，分管使用系爭房屋2、1樓。後伊之兄弟姊妹陸續婚嫁遷出，伊則因未婚，繼續居住於系爭2樓房屋照顧父母至終老，伊之父陳金玉並於過世前將系爭房地所有權狀及用以繳納祖產稅捐之公金交予伊保管，由伊持續繳納包括系爭房屋在內等祖產之稅捐，此亦可由上訴人於政府開始發放老人年金後，經兄弟姊妹決議，每月自公金中領取新臺幣（下同）3,000元作為系爭房地在其名下，致其無法領取老人年金之補償足稽。詎上訴人於其子乙○○赴大陸經商失敗後之97年10月起，即與乙○○一再糾纏伊，要求伊以1,000萬元購買系爭房屋應有部分，復於伊以系爭房屋為共有之祖產為由拒絕後，向地政機關謊報所有權狀遺失，於97年11月26日辦理系爭房屋所有權分割，將系爭2樓房屋全部登記為其所有，以遂向伊起訴之目的。系爭2樓房屋既為包括兩造在內之兄弟姊妹等10人所共有，伊並係遵照父母遺言及經其他兄弟姊妹同意而居住使用系爭2樓房屋，自屬有權占有，上訴人訴請伊遷讓返還，顯無理由等語，資為抗辯。
四、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人為此聲明不服，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應自系爭2樓房屋遷出，並將系爭2樓房屋返還上訴人。另提起追加之訴，主張若本院認系爭2樓房屋為兩造及其他兄弟姊妹所共有，則依民法第828條第2項準用同法第821條、民法第76
7條，訴請被上訴人將系爭2樓房屋返還上訴人及其他公同共有人全體，並追加備位聲明：被上訴人應自系爭2樓房屋遷出，並將系爭2樓房屋返還上訴人及其他公同共有人全體。被上訴人則聲明：上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執之事實：
㈠、坐落臺北市○○區○○段2小段401建號建物原為30年2月
1日新建之2層樓式建物，於53年5月12日辦理總登記時登記為上訴人及其三叔陳清圳共有，應有部分各1/2，陳清圳於71年11月4日以贈與為原因將其應有部分移轉於其子陳邦熙。嗣上訴人與陳邦熙於97年12月3日辦理分割共有物，將系爭建物分割為二，地面層即1樓仍為401建號，全部歸陳邦熙所有，2層即2樓則新增建號為1222建號，門牌號碼為臺北市○○街○○號2樓，登記為上訴人所有。
㈡、系爭2樓房屋全部現由被上訴人占有使用中。
六、本件經受命法官依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠、先位聲明：上訴人依民法第767請求被上訴人遷讓返還系爭
2樓房屋予上訴人是否有理由？
㈡、備位聲明：上訴人依民法第828條準用821條，依民法第76
7條請求被上訴人遷讓系爭2樓房屋給上訴人及全體共有人是否有理由？
七、本院得心證之理由：
㈠、證人 陳燦景 即上訴人之兄及證人 黃阿春 即上訴人之姑姑，於原審均證述，系爭房屋為訴外人陳金玉所有等語。證人陳燦景、黃阿春雖就系爭房屋之登記過程，所述有所差異，然上開房地係於30年間購買，而房屋係於53年始辦理建物產權第
1次登記，距今已逾40餘年，於登記之時，證人陳燦景尚年輕，證人黃阿春亦已出嫁，是其等就房屋登記之細節不清楚，或記憶不清，亦非不可想像，惟證人黃阿春就系爭房屋，並無利害關係，當無偏坦一方之理，然其所述系爭房屋為訴外人陳金玉所有，與證人陳燦景證述系爭房屋為訴外人即其父陳金玉所有，指定登記在上訴人名下等語相符，是其等證述系爭房屋為訴外人陳金玉所有一事，應可採信。再者，系爭房屋於53年5月12日辦理總登記時登記為上訴人及其三叔即訴外人陳清圳共有，應有部分各1/2，訴外人陳清圳復於71年11月4日以贈與為原因將其應有部分移轉於其子陳邦熙等事實為兩造所不爭，然訴外人陳蕃薯贈與系爭房屋時，上訴人之父 尚健 在，而上訴人亦非長孫，豈有將系爭房屋之2分之1贈與登記為其三叔即訴外人陳清圳，另2分之1卻不贈與其父即訴外人陳金玉，或其他子孫，而僅贈與年僅21歲之上訴人，顯與社會常情不符，反係被上訴人所述系爭建物係訴外人陳蕃薯贈與訴外人陳金玉，借名登記予上訴人一節較與社會常情相符，益徵證人黃阿春前開所證系爭房屋為訴外人陳金玉所有應非虛妄。另參酌，上訴人之訴訟代理人即上訴人之子乙○○於本院準備程序時亦自承：確實有補貼3000元作為不能領取老人年金的補貼，這是我們跟他說了半年才同意補貼的等語(本院卷第17頁背面)，核與證人陳燦景證述內容(原審卷第71頁)及被上訴人主張上訴人以系爭房屋登記在其名下，致其無資格領取老人年金，遭受每月3000元之損失，曾找被上訴人理論，經兄弟妹公議後，每月給付3000元老人津貼予上訴人等語相合，並有上訴人之妻，亦即上訴人之訴訟代理人甲○○簽收老人津貼之收據1紙，在卷可參(原審卷第58頁)。是被上訴人所述確有補貼上訴人老人年金3000元一事，應可採信。苟系爭房屋非借名登記於上訴人名下，而係上訴人之財產，上訴人何以向被上訴人請求補償？被上訴人及其他兄弟妹又豈會同意補償？準此，被上訴人主張系爭房屋，係訴外人即其祖父陳蕃薯所有，贈與訴外人即其父陳金玉，而由訴外人陳金玉借名登記為上訴人所有等情，應可採信。承上，系爭房屋既係訴外人陳金玉所有，復由訴外人陳金玉借名登記於上訴人名下，嗣訴外人陳金玉於95年間死亡後，系爭房屋即應由訴外人陳金玉之繼承人，即上訴人、被上訴人及具有繼承權之其他兄弟姐妹所公同共有，並繼受訴外人陳金玉與上訴人就系爭房屋借名登記之法律關係。
㈡、按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數同意行之，但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。
又前開規定依民法第828第2項之規定，於公同共有準用之。又所謂之管理行為，包括保存行為、改良行為、及利用行為，而利用行為，係指在不變更共有物之性質，決定其使用收益方法之行為，共有物之出租、出借行為，即為典型的利用行為。上訴人認所謂管理行為，並不包括使用收益云云，容有誤會。查系爭房屋為訴外人即兩造之被繼承人陳金玉所有，業如前述，然依被上訴人所提出而上訴人對其真正亦不爭執之同意書(本院卷第80頁)，含被上訴人合計有8位共有人均同意由被上訴人使用系爭房屋，復依訴外人陳金玉之繼承系統表(本院卷第109頁)之應繼分計算，其應繼分已逾3分之2。是公同共有人既同意將系爭2樓房屋交予被上訴人居住，亦即出借被上訴人使用，被上訴人占有系爭2樓房屋，即屬有權占有。上訴人請求被上訴人將系爭2樓房屋返還予上訴人及其他共有人即屬無據應予駁回。
八、從而，系爭房屋既係訴外人陳金玉所有，而訴外人陳金玉死亡後，由其繼承人公同共有，而繼承人合計應繼分逾3分之
2多數，決議系爭2樓房屋之管理行為，仍同意由被上訴人居住系爭2樓房屋，則被上訴人居住使用系爭2樓房屋即屬有權占有。則上訴人先位聲明：請求被上訴人自系爭2樓房屋遷出並將系爭2樓房屋返還上訴人，備位聲明：請求被上訴人自系爭2樓房屋遷出並將系爭2樓房屋返還上訴人及其他共有人，即屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，並追加備位之訴，其上訴及追加之訴均為無理由，應予駁回。並依職權確定第
2審訴訟費用1500元由上訴人負擔。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第
1項，判決如主文。中華民國99年7月22日
民事第二庭審判長法官方彬彬
法官絲鈺雲法官周群翔以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國99年7月30日
書記官李宜蓁