裁判字號：臺灣臺北地方法院101年重訴字第966號民事判決
裁判日期：民國102年02月01日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決101年度重訴字第966號原告華南商業銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥 訴訟代理人 侯水深 律師
張沐芝 律師被告 何登陸
林明貴 訴訟代理人 周淑萍 律師複代理人 王惠光 律師被告中租迪和股份有限公司法定代理人 陳鳳龍 訴訟代理人 蔡明賢 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十八年度司執字第二五○四八號拍賣抵押物強制執行事件於民國一百零一年九月八日製作之分配表，所載次序一被告林明貴執行費新臺幣壹拾陸萬元、次序二被告中租迪和股份有限公司執行費新臺幣叁萬壹仟壹佰捌拾元、次序五被告林明貴分配款新臺幣伍佰壹拾玖萬柒仟玖佰捌拾肆元、次序六被告中租迪和股份有限公司分配款新臺幣伍佰伍拾玖萬柒仟叁佰伍拾捌元部分應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林明貴負擔百分之四十五，餘由被告中租迪和股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第5款、第7款及第2項分別定有明文。經查，本件原告於民國101年10月5日起訴時原以文強國際企業股份有限公司（下稱文強公司）、林明貴、中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）為被告並聲明：㈠確認臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，故下稱新北地院）98年度司促字第21761號支付命令所示，被告林明貴對被告文強公司新臺幣（下同）2,000萬元，及自98年3月
10日起至清償日止，按年息5%計算之利息之債權不存在。㈡本院98年度司執字第25048號執行案件101年9月8日製作之分配表，其分配次序1被告林明貴受分配之執行費160,000元，次序2被告中租公司受分配之執行費31,180元，次序5被告林明貴受分配之金額5,197,984元，次序6被告中租公司受分配之金額5,597,358元，均應予以剔除；次序3原告受分配金額2,482,987元，應增為9,796,177元。嗣原告於101年12月
10日將被告文強公司變更為何登陸並變更訴之聲明第一項為確認新北地院98年度司促字第21761號支付命令所示，被告林明貴對被告何登陸2,000萬元，及自98年3月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息之債權不存在。又原告於101年12月17日變更訴之聲明第二項為本院98年度司執字第25048號執行案件101年9月8日製作之分配表，其分配次序1被告林明貴受分配之執行費160,000元，次序2被告中租公司受分配之執行費31,180元，次序5被告林明貴受分配之金額5,197,984元，次序6被告中租公司受分配之金額5,597,358元，均應予以剔除，不得列入分配。查被告何登陸對原告變更被告不爭執並為本案之辯論（見卷第105頁），核與民事訴訟法第255條第2項規定相符，又原告所為變更訴之聲明第一項，其主要爭點均在於被告林明貴是否有2,000萬元債權之認定，二者具有共同性，且在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，核與民事訴訟法第255條第1項第2款規定相符，再原告變更訴之聲明第二項係屬減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，均應予准許。
二、被告何登陸經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠依新北地院98年度司促字第21761號確定支付命令所示，被
告林明貴對被告何登陸2,000萬元，及自98年3月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之債權，本係自始不存在，僅因被告何登陸於督促程序，未予以異議而確定，嗣被告林明貴持新北地院98年度司促字第21761號確定支付命令，聲請併案執行參加分配，且經本院98年度司執字第25048號執行案件（下稱系爭執行事件）101年9月8日重新製作之分配表列入受分配（下稱系爭分配表），致原告短受分配，該債權既不存在，被告林明貴即不應受分配，上開分配表自應予以更正，因被告有侵害原告私法上利益之虞，爰請求以確認判決除去該不利益並請求如訴之聲明第一項所示。
㈡又系爭執行事件，原係訴外人彰化商業銀行股份有限公司（
下稱彰化銀行）以抵押權人之地位，行使抵押權，持本院97年度拍字第542號拍賣抵押物裁定為執行名義，及以 楊進銘 為執行債務人，向本院民事執行處聲請拍賣設定有抵押權之被告何登陸所有信託登記予訴外人楊進銘之座落臺北市○○區○○段0○段0000000000000000000地號土地，及其上同小段1394號建物之拍賣抵押物（下稱系爭抵押物）強制執行事件，經本院以98年度司執字第25048號執行事件受理，系爭抵押物係於99年4月22日拍定，因高價以4,007萬元賣出，逾最高限額抵押權2,160萬元甚多，清償抵押債權後顯有拍賣價金餘款，是於拍定後，訴外人彰化銀行對於被告何登陸之抵押債權逾最高限額2,160萬元部分之普通債權，及原告銀行、上海商業銀行股份有限公司（下稱上海銀行）對於被告何登陸之普通債權，分別提出執行名義聲請執行或聲明參與分配「拍賣價金餘款」，請求執行扣除執行費用、優先債權、抵押權後之拍賣價金餘款。因不論行使抵押權聲請拍賣該抵押不動產，或聲請執行「拍賣價金餘款」，均係聲請強制執行債務人即被告何登陸之財產，本院執行處乃予以併案執行，合併製作分配表，將系爭抵押物所得價金扣除執行費、優先債權、抵押債權後之餘款分配予普通債權人彰化銀行，及原告銀行、上海銀行，原已於100年3月11日製作有分配表（下稱原分配表）。
㈢嗣訴外人楊進銘以系爭抵押物係登記為其所有，拍賣價金餘
款應返還予伊，伊並非彰化銀行、原告銀行、上海銀行之債務人，是彰化銀行對於何登陸之抵押債權逾最高限額2,160萬元部分之普通債權，及原告、上海銀行對於何登陸之普通債權，不應列入分配表受分配等為由，提起分配表異議之訴。因此，執行法院依強制執行法第41條第3項規定，將原分配表所列彰化銀行對於何登陸之抵押債權逾最高限額2,160萬元部分之普通債權，及原告、上海銀行對於被告何登陸之普通債權等受分配金額予以提存。上開分配表異議之訴，經臺灣高等法院（下稱高院）以100年度重上字第790號審理並判決訴外人楊進銘異議為無理由，駁回分配表異議之訴。又訴外人楊進銘、被告何登陸間就系爭抵押物之信託行為，業經本院以98年度重訴字第68號判決信託行為應予撤銷，系爭抵押物以信託為登記原因所為之所有權移轉登記應予以塗銷，並於99年2月11日判決確定。而系爭抵押物則係於99年4月22日拍定。而上開高院100年度重上字第790號確定判決之判決理由二、（二）（三）特別指明：「…又查，上開判決乃基於撤銷訴權所為之形成判決，故一經判決確定即生物權法上回復所有權為何登陸所有之效果，對於當事人以外之一切第三人亦有效力。故於上開判決確定之日起，系爭房地即回復為何登陸所有，上訴人已非所有權人，且系爭房地既經執行法院實施查封中，自無再向地政機關為塗銷登記之可能。從而，原法院執行處丙股於99年4月22日就系爭房地所為拍賣程序拍定後取得之價金4,007萬元，即成為可供清償何登陸所有債權之案款，無須俟何登陸對上訴人另提起信託物返還請求權，始得分配。故上訴人主張上開案款於分配予優先債權人、抵押權人後之餘款應歸其所有，不得分配予何登陸之普通債權人云云，難認可取。…本件系爭房地於98年11月30日原法院98年度重訴字第68號所為撤銷上訴人與何登陸間就系爭房地之信託行為，及系爭房地以信託為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷之確定判決確定後，即回復為何登陸所有，故系爭拍賣抵押物執行程序自彼時所繼續實施強制執行之財產即為何登陸之財產，而查被上訴人華南銀行於99年3月22日及100年1月31日執台灣板橋地方法院97年度執字第110895號債權憑證為執行名義，聲請對何登陸所有系爭房地拍賣之價金餘款為強制執行及併案執行，上海商業銀行亦於100年2月25日執北院執字第31420號債權憑證為執行名義，聲請對何登陸上開拍賣價金餘款參與分配；彰化商業銀行則於99年5月12日亦具狀聲明將其對於何登陸之抵押債權逾最高限額2,160萬元部分之債權，以普通債權就上開拍賣價金餘款為執行。故原法院民事執行處依上開強制執行法規定，將系爭房地拍賣所得之金額，於分配予優先債權人、抵押權人後，就剩餘之金額，於何登陸之多數債權人參與分配之情況下，作成分配表如附件所示，即無不合。上訴人主張何登陸之普通債權人即被上訴人所實施之強制執行程序不得在系爭拍賣抵押物執行程序併案執行及聲明參與分配云云，自不足取。」等語，是已說明自撤銷信託行為判決確定日起，系爭抵押物即回復為被告何登陸所有，故系爭拍賣抵押物執行程序自彼時所繼續實施強制執行之財產即為被告何登陸之財產，故本院執行處依上開強制執行法規定，將系爭抵押物拍賣所得之金額，於分配予優先債權人、抵押權人後，就剩餘之金額，於被告何登陸之多數債權人參與分配之情況下，作成分配表如附件所示，即無不合。亦即，民事確定判決已特別指明：自99年2月11日起，因法院之確定形成判決，執行法院執行之系爭房地標的物，乃屬債務人何登陸之財產，將系爭房地拍賣所得之金額，於分配予優先債權人、抵押權人後，就分配剩餘之金額，於有多數何登陸之普通債權人即彰化銀行、原告銀行、上海銀行聲請執行或參與分配拍賣價金餘款之情況下，作成原分配表，將拍賣價金餘款分配予普通債權人彰化銀行、原告銀行、上海銀行，並無不合。申言之，民事確定判決已然認定原分配表符合因有多數債權人參與分配「拍賣價金餘款」，依強制執行法第31條規定，執行法院應作成分配表實行分配之要件。高院100年度重上字第790號判決，業於101年7月27日確定，有該民事判決、確定證明書可按。本院執行處恝置上開強制執行法第41條第1項規定不論，不依分配表異議之訴確定判決結果依原分配表實行分配，變更實體審判法院審認結果，逕依職權重作分配表，殊有可議。
㈣而101年9月8日重新製作之系爭分配表，其附註一謂：「按
他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，以書狀聲明之。逾前項期間參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償。強制執行法第32條第1項、第2項定有明文。故有債權人逾前揭法定期日後，執行程序終結前，始聲請執行或參與分配者，均僅得就受償餘額按債權比例分配受償。」似認原告銀行及上海商業銀行，係於系爭付拍賣房地拍定後，始以該不動產為執行標的物聲請併案執行或參與分配，因拍賣價金餘款尚為執行法院保管中，並未交付普通債權人，執行程序尚未終結，被告林明貴、中租迪和公司雖係於原分配表作成後始對「拍賣價金餘款」聲請併案執行或參加分配，但仍須重為分配。惟系爭抵押物係於99年4月22日拍定，已如前述，且高院100年度重上字第790號確定判決已指明：彰化銀行對於被告何登陸之抵押債權逾最高限額2,160萬元部分之債權，及原告銀行、上海銀行對於何登陸之普通債權，均係於系爭抵押物拍定後，先後提出執行名義以「拍賣價金餘款」為執行標的物具狀聲請強制執行、併案執行或參加分配，並更進而指明：「故原法院民事執行處依上開強制執行法規定，將系爭房地拍賣所得之金額，於分配予優先債權人、抵押權人後，就剩餘之金額，於何登陸之多數債權人參與分配之情況下，作成分配表如附件所示，即無不合。」等語，惟本院執行處悖反實體法院確定判決理由，逕認原告銀行、上海銀行聲請併案執行或參加分配之執行標的物為系爭抵押物，即不動產，而非「拍賣價金餘款」，殊有不當。又，彰化銀行對於被告何登陸之抵押債權逾最高限額2,160萬元部分之普通債權，亦係於拍定後始於99年5月12日具狀聲明對「拍賣價金餘款」強制執行，何以執行處只將原分配表中原告銀行、上海銀行受償部分之本金及提存利息自原分配表中抽離，重新製作系爭分配表，令人費解。
㈤因系爭抵押物以信託為登記原因所為之所有權移轉登記應予
塗銷之確定判決確定後，即回復為被告何登陸所有，故系爭拍賣抵押物執行程序自彼時起所繼續實施強制執行之財產即為被告何登陸之財產。因不論係抵押權人彰化銀行聲請拍賣系爭抵押不動產，或於該不動產拍定後，被告何登陸之普通債權人彰化銀行、原告銀行及上海銀行聲請就上開拍賣價金餘款為執行，執行標的物均為何登陸之財產，本院執行處因此予以併案執行。及基於製作分配表便利性，將行使抵押權受償款及聲請執行拍賣價金餘款之受償款，列於同一份分配表而為分配而已，已如前述。亦即，併案執行之執行標的物有二，一為系爭抵押物，另一為拍賣價金餘款。前者為不動產，後者為金錢。然高院100年度重上字第790號確定判決理由二、（四）已指明「系爭房地於抵押物拍賣程序後所得之價金，已非不動產」等語。拍賣價金餘款既為金錢，該金錢標的物無庸經拍賣或變賣等換價程序，是債權人以該拍賣價金餘款為執行標的物參與分配，依強制執行法第32條第1、2項規定，須於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之；逾前項期間參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償。亦即，須於原分配表作成之日即100年3月11日一日前以書狀聲明參與分配，否則僅得就分配表所列債權人受償餘額而受償。本院執行處重新製作之系爭分配表所增列之債權人即被告林明貴及中租公司係分別於100年3月22日及同年月23日、28日、30日始聲請併案執行拍賣價金餘款，因於原分配表作成後始具狀聲請參加分配，自無從列為原分配表之受償債權人。且原分配表係不足額分配，自無剩餘之拍賣價金餘款可供原分配表作成後始聲請參加分配之債權人再行分配。查，以金錢案款為執行標的物，其如何定其分配，強制執行法第32條已有明文規定，與金錢案款之執行程序須將金錢交付債權人後始終結，係屬二事，不可相混淆。按82年2月20日司法院第21期司法業務研究會法律問題司法院民事廳研究結果，乃指分配表有遺漏或錯誤情形，執行處可逕依職權更正之。本院執行處依強制執行法第31條規定作成原分配表，並無遺漏或錯誤之情事。被告林明貴及中租公司係分別於原分配表作成後始分別具狀聲請併案執行或參加分配拍賣價金餘款，自無依上開82年2月20日司法院第21期司法業務研究會法律問題司法院民事廳研究結果，由執行法院逕依職權予以更正、重新製作分配表之餘地。本院執行處認得不依民事法院就分配表異議之訴之確定判決實行分配，可逕依職權予以更正，重新製作系爭分配表，顯將金錢案款如何定其分配與該金錢案款之執行程序何時始終結，兩者相混淆，容有誤會。
㈥復因訴外人楊進銘對原分配表所載之普通債權列入分配聲明
異議，依強制執行法第39條至第41條規定所提起之分配表異議之訴，歷經一、二審始判決確定。高院100年度重上字第790號確定判決理由更指明原分配表就拍賣價金餘款作成分配表符合強制執行法第31條有多數債權人參與分配之要件。
於判決理由二、（一）更說明該案符合依強制執行法第39條至41條規定提起分配表異議之訴之要件。倘如系爭分配表註記一所示之重新製作分配表理由，豈非謂因不合多數債權人參與分配拍賣價金餘款，本無參與分配可言，原分配表就拍賣價金餘額製作分配表分配予原告銀行、上海銀行，係執行法院本不應製作分配表而誤作分配表，因此須重新製作分配表？其不僅與高院100年度重上字第790確定判決所載「故原法院民事執行處依上開強制執行法規定，將系爭房地拍賣所得之金額，於分配予優先債權人、抵押權人後，就剩餘之金額，於何登陸之多數債權人參與分配之情況下，作成分配表如附件所示，即無不合」之理由相左，且不啻謂該分配表異議之訴乃就不合起訴要件之案件誤為實體判決之錯誤判決？執行處執與實體審判法院不同之法律見解作為重新製作分配表之理由，要無可取。綜合上述，本院執行處不依已然確定之原分配表執行分配，卻以原分配表有遺漏、錯誤情事，將原告銀行、上海商業銀行於原分配表受償本金及其利息，自原分配表中抽離，逕依職權重新製作系爭分配表，將依強制執行法第32條第1、2項規定，就該執行標的物「拍賣價金餘款」，僅得就原分配表受償餘額而受清償之債權人林明貴、中租迪和公司之債權列入分配，按債權額與原告銀行、上海商業銀行之債權額平均分配，自屬重大違背法定應遵守之強制執行程序而重新製作之分配表。爰起訴請求更正系爭分配表如起訴聲明第二項所示。
㈦再者，依最高法院87年度台上字第2819號判決、最高法院88
年度台抗字第191號裁定之意旨，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算，而原告係於101年9月26日收受系爭分配表，而於101年10月5日提出起訴之證明，並未逾期，故提起本件異議之訴係屬合法。
㈧並聲明：⒈確認新北地院98年度司促字第21761號支付命令
所示，被告林明貴對被告何登陸2,000萬元，及自98年3月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息之債權不存在；⒉本院98年度司執字第25048號執行案件101年9月8日製作之分配表，其分配次序1被告林明貴受分配之執行費160,000元，次序2被告中租公司受分配之執行費31,180元，次序5被告林明貴受分配之金額5,197,984元，次序6被告中租公司受分配之金額5,597,358元，均應予以剔除，不得列入分配。
二、被告部分：㈠被告中租公司則以：
⒈就程序面言，原告雖於101年9月19日向本院執行處就系爭執
行事件聲明異議，卻直接向本院民事庭提起本件訴訟，未依強制執行法第41條第1項、第3項之規定於分配期日起10日內即101年10月3日止，向本院執行處提出起訴之證明，依法應視為原告撤回前開聲明異議，系爭分配表即屬確定，應依民事訴訟法第249條第1項第6款之規定以裁定駁回之。
⒉就實體面言，系爭執行事件之執行標的係屬不動產，於99年
4月22日拍定，兩造同於拍定後始聲明參與分配，皆屬系爭執行事件中次優群團之債權人，應均依強制執行法第32條第2項之規定，僅得就分配後餘額再依債權比例受償。又依高院暨所屬法院99年法律座談會民職類提案第13號研討結果，原告陸續於100年3月23日至30日聲請併案系爭執行事件，均未逾前次分配期日即100年4月1日，並由本院執行處准予併案在案，本院執行處於高院100年度重上字第790號判決確定後，依職權製作系爭分配表，於法並無不合。而被告因非原分配表中分配之債權人，自亦非高院100年度重上字第790號判決之當事人，縱該判決駁回訴外人楊進銘，惟依最高法院101年度台上字第994號判決要旨，高院100年度重上字第790號之判決理由僅能拘束原告與訴外人楊進銘，對被告言，無爭點效之適用等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告林明貴則以：
⒈被告林明貴與被告何登陸為故交好友，且被告林明貴於困境
時曾受被告何登陸之援助，於88年9月21日，被告何登陸所負責位於新北市五股區之工廠，因921地震而倒塌，損失慘重，公司財務發生困難，被告因此借款1,000萬元予被告何登陸及其所負責之訴外人文強公司，此有被告林明貴所簽發票日分別為88年9月27日、89年9月30日，金額各為500萬元之上海商業儲蓄銀行支票二張，並已由被告何登陸、訴外人文強公司職員 陳俊祥 分別提示領取為證。利息部分當時雙方約定以年利率10％計算即可。被告何登陸當時並交付訴外人文強公司所簽發票載日期分別為90年9月30日、91年9月30日，金額各為500萬元之臺灣省合作金庫支票二張交予被告林明貴，惟該二張支票票載期日分別屆至時，被告何登陸通知被告林明貴因無能力還款，請求被告林明貴不要提示，被告林明貴遂向銀行抽回該二張支票，因此，該二張支票正本現仍在被告林明貴手中。於98年1月20日，被告何登陸為文強公司再向被告林明貴調借現金40萬元應急，有收據附狀可稽。而此筆借款亦未償還被告林明貴。是被告林明貴於98年2月間，遂以本金1,040萬元加上10年之利息共計2千萬元，向法院聲請對被告何登陸與訴外人文強公司二人核發支付命令，並經新北地院以98年度司促字第21761號支付命令准許發給並確定在案。故被告何登陸與訴外人文強公司確實積欠被告借款及利息債務共2千萬元未為清償，被告林明貴與被告何登陸及訴外人文強公司間，確有2,000萬元債權存在。
⒉系爭抵押物原為被告何登陸所有，而信託登記於訴外人揚進
銘名下，債權人彰化銀行為求受償被告何登陸所欠借款，前持本院97年度拍字第542號民事裁定及確定證明書為執行名義，以系爭抵押物受託人即登記所有權人楊進銘為相對人，聲請就系爭抵押物為強制執行。其間原告訴請撤銷被告何登陸及第三人楊進銘間之信託行為，經本院98年度重訴字第68號判決該兩人間之信託行為應予撤銷確定，且系爭抵押物亦於99年4月22日以4,007萬元拍定在案，原告及另名債權人上海銀行遂分別於100年1月31日及2月25日以被告何登陸為相對人具狀聲請為併案強制執行，本院即於100年3月11日製作原分配表，其中將債權人彰化銀行受償完畢後之餘額14,685,333元，按債權比例分配予系爭抵押物拍定後參與分配之債權人即原告及上海銀行，並定100年4月1日實施分配。後因另有債權人即被告林明貴及中租公司分別於100年3月18日及同年月23日、28日、30日聲請併案執行被告何登陸所有之系爭不動產，訴外人楊進銘復以分配餘額應返還予伊為由，對原分配表聲明異議，並依強制執行法第41條第1項提起分配表異議之訴，本院執行處旋依強制執行法第41條第3項規定，將分配餘額予以提存。嗣訴外人楊進銘所提異議之訴經本院100年度重訴字第472號判決及高院100年度重上字第790號判決楊進銘敗訴確定，本院執行處依法續於101年8月16日以提存原因消滅為由，函請提存所將分配餘額及利息合計14,716,684元撥回本院執行處，於101年9月8日就上開金額重新製作系爭分配表，並定101年9月24日實施分配。
⒊本院100年度重訴字第472號判決及高院100年度重上字第790
號判決業已認定系爭抵押物拍得價金扣除優先債權受償額之餘額款項，應歸被告何登陸所有，且訴外人楊進銘不得對此法律關係之認定再加爭執。基此，本院執行處自應依法將系爭抵押物拍得價金扣除優先債權受償額之餘額款項，分配予被告何登陸之債權人。而原告及債權人上海銀行分別於系爭抵押物拍定後之100年1月31日及100年2月25日聲請併案執行，是本院執行處於100年3月11日製作分配表時，將臺北市稅捐稽徵處大安分處與債權人彰化銀行受償後之餘額14,685,333元，按債權比例分配予聲請人及債權人上海銀行，於法本無不合。嗣被告林明貴及中租公司於100年3月11日分配表做成後之100年3月18及同年月23日、28日、30日聲請執行系爭抵押物拍賣價金，依強制執行法第32條第2項前段之規定，被告林明貴及中租公司亦得就上開餘額14,685,333元按債權比例平均受償，故原分配表未及將債權人林明貴及中租公司列入分配，即有未洽，而應併將被告林明貴之債權列入分配，蓋被告林明貴既係於執行法院就餘額按拍定後至餘額款項分配予其他債權人止之參與分配債權人，自屬有權就其債權與原告人及另一債權人上海商業銀行與上開受償後餘額按各自數額平均受償至明。執是，依司法院第21期司法業務研究會法律問題司法院民事廳研究結果及高院暨所屬法院99年法律座談會民執類提案第13號法律問題研討結果，本院執行處依法於101年9月9日重作分配表，自無違誤。
⒋原告雖稱高院100號重上第790號判決業已認定100年3月11日
之分配表，僅將原告及另一債權人上海銀行列入分配於法即無不合，故執行處即應受該判決之拘束云云。惟依民事訴訟法第400條、第401條之規定，高院100年重上第790號判決，係楊進銘對華南銀行及上海銀行起訴，主張100年3月11日之分配表中，不應分配予華南銀行、上海銀行等，故法院審理之標的係100年3月11日之分配表，其分配之時點亦係以100年3月11日以前參與分配之事實為基礎，故高院以100年3月11日之執行狀態，認100年3月11日之分配表將華南銀行及上海銀行之債權列入分配，並無不合。至於100年3月11日以後，是否另有他債權人，再聲請併案執行，以及是否應分配予該參與分配之債權人，並非該判決得予審酌之範圍，自無拘束力可言。故原告以該判決指摘100年9月8日分配表違法云云，自不足採。
⒌又如被證一所示之本院98年度司執字第25048號裁定，雖認
被告林明貴係於100年3月18日始聲請參與分配云云。然事實上，被告林明貴早在98年10月9日即具狀聲請對被告何登陸聲請強制執行，此有蓋上98年10月9日收文戳之強制執行聲請狀可稽，細觀該聲請狀，業已明載執行案號為98司執字第25048號，與本件分配表之案號相同，故被告實際參與分配之時間，早在98年10月9日即已繫屬。本院執行處之所以誤認被告林明貴係100年3月18日始聲請強制執行，可能係因98年10月時，該執行之不動產尚信託予訴外人楊進銘名義，而信託行為尚未被撤銷之故，惟訴外人楊進銘之信託行為事後既已被法院撤銷，且本院執行處最終亦改列被告何登陸為執行債務人，並准被告何登陸之全體債權人參與分配，即應認被告林明貴之第一次聲請執行時間為98年10月9日。以此而論，系爭101年9月8日之分配表更無不合等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告何登陸則以：對被原告列為被告乙節無意見，且對被告林明貴主張之債務予以承認等語為辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告林明貴於98年2月間，以借款本金1,040萬元加上10年之
利息共計2千萬元，向新北地院聲請對被告何登陸與訴外人文強公司二人核發支付命令，並經新北地院以98年度司促字第21761號支付命令准許發給，嗣因被告何登陸與訴外人文強公司未於法定期間內提出異議而確定在案，此有新北地院98年度司促字第21761號支付命令及支付命令確定證明書附卷可稽（見卷第74至75頁），並經本院向新北地院調閱98年度司促字第21761號支付命令卷宗，核屬相符，堪信為真。
㈡系爭抵押物原為被告何登陸所有，而信託登記於訴外人揚進
銘名下，債權人彰化銀行為求受償被告何登陸所欠借款，前持本院97年度拍字第542號民事裁定及確定證明書為執行名義，以系爭抵押物受託人即登記所有權人楊進銘為相對人，聲請就系爭抵押物為強制執行。其間原告訴請撤銷被告何登陸及第三人楊進銘間之信託行為，經本院98年度重訴字第68號判決該兩人間之信託行為應予撤銷確定，且系爭抵押物亦於99年4月22日以4,007萬元拍定在案，原告於100年1月31日具狀聲請就系爭執行事件之分配剩餘款返還請求權為執行，上海銀行於100年2月25日具狀聲請就系爭抵押物拍賣之剩餘分配款為強制執行，本院即於100年3月11日製作原分配表，其中將債權人彰化銀行受償完畢後之餘額14,685,333元，按債權比例分配予系爭抵押物拍定後參與分配之債權人即原告及上海銀行，並定100年4月1日實施分配。後因另有債權人即被告林明貴於100年3月18日聲請就系爭執行事件之拍賣價金為強制執行，被告中租公司分別於100年3月23日、28日、30日聲請執行系爭執行事件執行所得款項及其他財產，訴外人楊進銘復以分配餘額應返還予伊為由，對原分配表聲明異議，並依強制執行法第41條第1項提起分配表異議之訴，本院執行處旋依強制執行法第41條第3項規定，將分配餘額予以提存。嗣訴外人楊進銘所提異議之訴經本院100年度重訴字第472號判決及高院100年度重上字第790號判決楊進銘敗訴確定，本院執行處依法續於101年8月16日以提存原因消滅為由，函請提存所將分配餘額及利息合計14,716,684元撥回本院執行處，於101年9月8日就上開金額重新製作系爭分配表，並定101年9月24日實施分配，此為兩造所不爭執。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。查被告林明貴持新北地院98年度司促字第21761號確定支付命令，聲請併案執行參加分配，且經本院98年度司執字第25048號執行案件於101年9月8日重新製作之分配表列入受分配，惟原告主張新北地院98年度司促字第21761號支付命令所表彰之債權不存在，遭被告否認，則被告何登陸與被告林明貴間之債權債務關係是否存在即陷於不明確，致原告對被告何登陸享有之債權是否獲得清償即有受侵害之危險，是原告提起本件確認之訴，自有請求確認之法律上利益。
㈡新北地院98年度司促字第21761號支付命令所表彰之債權是
否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。又按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例意旨參照）。原告既主張新北地院98年度司促字第21761號支付命令所表彰之債權不存在，遭被告否認，則依上開說明，應由被告負舉證之責。
⒉被告林明貴辯稱與被告何登陸為故交好友，且被告林明貴於
困境時曾受被告何登陸之援助，於88年9月21日，被告何登陸所負責位於新北市五股區之工廠，因921地震而倒塌，損失慘重，公司財務發生困難，被告因此借款1,000萬元予被告何登陸及其所負責之訴外人文強公司，利息部分約定以年利率10％計算。被告何登陸當時並交付訴外人文強公司所簽發票載日期分別為90年9月30日、91年9月30日，金額各為500萬元之臺灣省合作金庫支票二張交予被告林明貴，惟該二張支票票載期日分別屆至時，被告何登陸通知被告林明貴因無能力還款，請求被告林明貴不要提示，被告林明貴遂向銀行抽回該二張支票。於98年1月20日，被告何登陸又為訴外人文強公司再向被告林明貴調借現金40萬元應急，而此筆借款亦未償還被告林明貴。是被告林明貴於98年2月間，遂以本金1,040萬元加上10年之利息共計2千萬元，向新北地院聲請對被告何登陸與訴外人文強公司二人核發支付命令，並經新北地院以98年度司促字第21761號支付命令准許發給並確定在案，故被告何登陸與訴外人文強公司確實積欠被告借款及利息債務共2千萬元未為清償，被告林明貴與被告何登陸及訴外人文強公司間，確有2,000萬元債權存在等語，業據提出新北地院98年度司促字第21761號支付命令、支付命令確定證明書、上海商銀儲蓄銀行支票、臺灣省合作金庫支票及訴外人文強公司簽發之收據等件為證（見卷第74至75、94至98頁）。被告何登陸並陳述「（問：板院98年度司促字第217261號支付命令有無收受？）我有收到。收到後沒有異議。債權有存在。是我在921大地震時文強國際公司大樓倒掉，公司設在五○○○區○○路○○○號，虧了好幾億，林明貴說可以支援我壹仟萬元，所以我分五百萬元、五百萬元去拿，林明貴開支票給我，分兩年開，壹張五百萬元，我去提示，哪家銀行我回去找找看。分別提示支票五百萬元，共壹仟萬元。當時銀行利8、9%，我們老朋友算年息大約10%左右，但是我一直都沒有還。我總共來來去去跟他的借款金額回去查一下。借款兩千萬元是包含利息。債務我承認。」、「他開支票給我。我再開支票給他。支票好像也是開兩張。對開的支票沒有加計利息進去。如果拿公司票出來我應該不會背書。錢是以我個人名義借的。我確實有拿他的錢。」等語，核與被告所述借款情節相符。另文強公司所有建物因921地震倒塌滅失乙節，亦據提出臺北縣新莊地政事務所建築改良物勘查結果通知書為憑（見卷第119頁），堪認被告林明貴抗辯對被告何登陸享有2,000萬元借款本息債權乙詞為可採信。原告空言主張新北地院98年度司促字第21761號支付命令所表彰之債權係屬虛偽而不存在云云，核不足取。原告起訴確認新北地院98年度司促字第21761號支付命令所表彰之債權不存在，為無理由。
㈢原告是否於法定期間內向本院執行處提出起訴之證明？
按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第41條定有明文。復按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院88年度台抗字第191號判決意旨參照）。經查，原告係於101年10月5日向本院執行處陳報本件訴訟之起訴證明，此有本院收狀戳章可憑（見卷第84頁）。又查，本院執行處對原告之異議係於101年9月21日以98年度司執字第25048號裁定駁回聲請，另於同年月24日通知原告應對被告林明貴、中租公司提起分配表異議之訴，該通知係於101年9月26日送達原告，業經本院調閱本院98年度司執字第25048號卷宗核屬無誤。依前開說明，即應以受執行法院通知有反對陳述之日即101年9月26日起算10日至101年10月5日止，而原告係於101年10月5日向本院執行處陳報本件訴訟之起訴證明，原告提起本件訴訟，程序上即屬合法。
㈣原告請求剔除被告林明貴、中租公司之執行費及分配款，是
否有理由？⒈按他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法
交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之。逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償；如尚應就債務人其他財產執行時，其債權額與前項債權餘額，除有優先權者外，應按其數額平均受償，強制執行法第32條定有明文。次按強制執行法第32條於85年10月09日修正之立法理由謂「關於聲明參與分配之時期，本條第一項規定『應於標的物拍賣或變賣終結前』或『應於當次分配表作成前』為之。其聲明是否逾期，係以特定之「時」為認定之基準點，惟參與分配書狀之投遞，與拍賣變賣之終結或分配表之作成，在時間上孰先孰後，輒因分秒之差，而滋紛擾。實際上何者在前，亦難以認定，易生弊端，爰修正為『應於標的物拍賣、變賣終結之日一日前』，或『應於當次分配表作成之日一日前』為之，以求明確。又將拍賣物交債權人承受時，其參與分配之時日應如何確定，亦有一併增列明文之必要。為解決適用本條項之實際困難，並防杜流弊，爰併予修正增列。」等語，是可知，執行標的物之執行方式若為拍賣、變賣者，欲參予分配之債權人，應於標的物拍賣、變賣終結之日一日前，以書狀聲明之，執行法院未經拍賣或變賣程序，取得強制執行之金額者，應以該取得金額作成分配表之日一日前為聲明，如逾期間聲明參與分配者，僅得就未逾期聲明參與分配之債權人受償餘額而受清償。
⒉經查，系爭抵押物原為被告何登陸所有，而信託登記於訴外
人 揚進銘 名下，債權人彰化銀行為求受償被告何登陸所欠借款，前持本院97年度拍字第542號拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，以系爭抵押物受託人即登記所有權人楊進銘為相對人，聲請就系爭抵押物為強制執行。其間原告訴請撤銷被告何登陸及第三人楊進銘間之信託行為，經本院98年度重訴字第68號判決該兩人間之信託行為應予撤銷確定，且系爭抵押物亦於99年4月22日以4,007萬元拍定在案，原告於100年1月31日具狀聲請就系爭執行事件之分配剩餘款返還請求權為執行，上海銀行於100年2月25日具狀聲請就系爭抵押物拍賣之剩餘分配款為強制執行，本院即於100年3月11日製作原分配表，其中將債權人彰化銀行受償完畢後之餘額14,685,333元，按債權比例分配予系爭抵押物拍定後參與分配之債權人即原告及上海銀行，並定100年4月1日實施分配。後因另有債權人即被告林明貴於100年3月18日聲請就系爭執行事件之拍賣價金為強制執行，被告中租公司分別於100年3月23日、28日、30日聲請執行系爭執行事件執行所得款項及其他財產，訴外人楊進銘復以分配餘額應返還予伊為由，對原分配表聲明異議，並依強制執行法第41條第1項提起分配表異議之訴，本院執行處旋依強制執行法第41條第3項規定，將分配餘額予以提存。嗣訴外人楊進銘所提異議之訴經本院100年度重訴字第472號判決及高院100年度重上字第790號判決楊進銘敗訴確定，本院執行處依法續於101年8月16日以提存原因消滅為由，函請提存所將分配餘額及利息合計14,716,684元撥回本院執行處，於101年9月8日就上開金額重新製作系爭分配表，並定101年9月24日實施分配等情，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取本院98年度司執字第25048號、100年度司執字第10161號、17546號、23788號、25652號、26929號、27649號、27650號等執行卷宗核閱無訛。系爭執行事件原係彰化銀行持拍賣抵押物裁定聲請執行，由執行法院依不動產之執行程序拍賣系爭抵押物，系爭抵押物於99年4月22日以4,007萬元拍定，拍定前被告林明貴於98年10月9日持新北地院98年度司促字第21761號支付命令及確定證明書，聲請對系爭抵押物為併案執行，經本院以99年度司執字第2672號裁定駁回強制執行之聲請，有該執行卷可稽；原告則於99年3月22日持本院98年度重訴字第68號民事判決及新北地院97年度執字第110895號債權憑證聲請併案執行，亦經本院以99年度司執字第24886號裁定駁回強制執行之聲請，有該執行卷可佐，故系爭抵押物於99年4月22日拍定時，除抵押債權人彰化銀行、優先權人臺北市稅捐稽徵處大安分處外，尚無其他債權人合法聲明參與分配或併案執行。
⒊另於98年11月30日由本院98年度重訴字第68號所為撤銷楊進
銘與被告何登陸間就系爭抵押物之信託行為，及系爭抵押物以信託為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，該判決於99年2月11日確定後，即回復為被告何登陸所有，故系爭執行事件自彼時所繼續實施強制執行之財產即為被告何登陸之財產。而查原告於100年1月31日執新北地院97年度執字第110895號債權憑證為執行名義，聲請對被告何登陸所有系爭抵押物拍賣之價金餘款為強制執行（見本院100年度司執字第10161號執行卷內附強制執行聲請狀及執行名義文件）；債權人上海銀行亦於100年2月25日執本院97年度執字第31420號債權憑證為執行名義，聲明對被告何登陸上開拍賣價金餘款參與分配（見本院100年度司執字第17546號執行卷內附民事參與分配聲明及執行名義文件）；債權人彰化銀行則於99年5月12日亦具狀聲明將其對於被告何登陸之抵押債權逾最高限額2,160萬元部分之債權，以普通債權就上開拍賣價金餘款為執行（見本院司執字第25048號卷第1卷第185頁之民事陳報債權狀及第187頁至第194頁之憑證及計算式）。故本院民事執行處依上開強制執行法規定，將系爭抵押物拍賣所得之金額，於分配予優先債權人臺北市稅捐稽徵處大安分處、抵押債權人彰化銀行後，就剩餘之金額，於何登陸之多數債權人彰化銀行、上海銀行及原告等人合法參與分配之情況下，按債權人債權比例於100年3月11日作成原分配表，即無不合。
⒋被告林明貴、中租公司固抗辯本院民事執行處於101年9月8
日製作之分配表，將渠等債權列入分配，係屬合法云云。惟查，系爭抵押物於99年4月22日拍定後，拍賣價金經分配予優先債權人臺北市稅捐稽徵處大安分處、抵押債權人彰化銀行後，尚有餘款，原應依法返還系爭抵押物所有人即被告何登陸，但經債權人彰化銀行、上海銀行及原告等人聲請就系爭抵押物拍賣價金餘款為強制執行，始由本院民事執行處於100年3月11日依法製作原分配表實行分配，已如前述。而被告林明貴係於100年3月18日始聲請就系爭執行事件之拍賣價金為強制執行（見本院100年度司執字第23788號執行卷內附強制執行聲請狀）；被告中租公司分別於100年3月23日、28日、30日聲請執行系爭執行事件執行所得款項及其他財產，（見本院100年度司執字第25652號、26929號、27649號、27650號等執行卷內附強制執行聲請狀），被告林明貴、中租公司聲請執行之標的為系爭抵押物拍賣後之價金餘款，並非系爭抵押物，拍賣後之價金餘剩款並非不動產，而屬一般金錢動產，其執行方式由執行法院將金錢案款取交債權人即可達執行目的，毋庸再經拍賣或變賣之程序。本院民事執行處已就系爭抵押物拍賣價金餘款於100年3月11日製作原分配表定期分配，被告林明貴、中租公司均係於100年3月11日原分配表作成後始聲明參與分配，依強制執行法第32條之規定，逾期參與分配，僅得就債權人受償餘額而受清償，而依100年3月11日原分配表所示，債權人上海銀行及原告經分配後，各有162,124元、322,772元未獲清償，依原分配表分配後已無受償餘額，被告林明貴、中租公司對被告何登陸之債權自無從列入分配受償。原告主張被告林明貴、中租公司之債權應從系爭分配表中剔除，於法即屬有據。
㈤綜上，原告請求本院98年度司執字第25048號執行案件101年
9月8日製作之分配表，其分配次序1被告林明貴受分配之執行費160,000元，次序2被告中租公司受分配之執行費31,180元，次序5被告林明貴受分配之金額5,197,984元，次序6被告中租公司受分配之金額5,597,358元，均應予以剔除，不得列入分配，即屬有據，應予准許。至原告請求確認新北地院98年度司促字第21761號支付命令所示，被告林明貴對被告何登陸2,000萬元，及自98年3月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息之債權不存在，為無理由，不應准許。
四、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條判決如主文。
中華民國102年2月1日
民事第二庭法官熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年2月1日
書記官謝盈敏