臺灣臺中地方法院107年度訴緝字第126號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴緝字第126號刑事判決

裁判日期：民國107年09月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴緝字第126號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告康富源選任辯護人康存孝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第24156、24157、25350、31374號、106年度偵字第742號），本院判決如下：
主文康富源犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收，應執行有期徒刑肆年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、康富源、 許維仁 （業經本院以106年度訴字第1598號判決判處應執行有期徒刑2年6月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以107年度上訴字第575號判決駁回上訴確定）均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣、持有純質淨重20公克以上，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由康富源、許維仁分別以其等持用之行動電話內通訊軟體微信「拉拉熊」之暱稱與購毒者聯繫，分別為下列犯行：
（一）民國105年9月20日上午某時，由康富源與 潘柏豪 以通訊軟體微信聯繫，由許維仁於同日上午10時許，在臺中市大坑情人橋附近，將第三級毒品愷他命6包【每包定價新臺幣（下同）3,000元，售價2,500元】及含4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包19包（每包定價400元，售價300元）以合計20,700元之價格販售並交付予潘柏豪。嗣於同日下午1時40分許，潘柏豪駕駛友人承租之車牌號碼000-0000號自用小客車，途經臺中市○區○○路與光大街交岔路口附近之金沙汽車旅館時，為警攔查，經徵得潘柏豪同意，當場自該自用小客車內，查獲潘柏豪於上開時地甫購入之上開愷他命6包及毒咖啡包19包。
（二）員警於前揭時地查獲潘柏豪持有上開毒品後，旋即依潘柏豪供述情資，透過通訊軟體微信聯繫康富源、許維仁，佯稱欲與渠等購買愷他命等毒品，康富源、許維仁遂於105年9月20日下午5時30分許，由許維仁前往臺中市○區○○路與文昌東一街交岔路口準備交易，旋即遭埋伏在場佯裝買家之員警上前攔檢，當場自許維仁所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內查獲如附表二編號1至3所示之物，本次販賣犯行因而不遂。嗣員警再依許維仁之供述，於105年9月21日上午10時13分許，由許維仁帶同警方前往位於臺中市○○區○○○路○○○號10樓之7康富源住處，徵得康富源同意後，當場自其上開住處內，查獲如附表二編號4至11所示之物，循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局及臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述除前項外，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院訴卷第44頁反面、本院訴緝卷第76頁反面至第77頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院訴卷第44頁反面、本院訴緝卷第77頁至第79頁），堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告康富源於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵24157卷第12頁至第19頁、第89頁至第90頁、聲羈卷第4頁反面至第5頁、本院訴卷第44頁、本院訴緝卷第81頁），核與證人即同案被告許維仁於警詢、偵查中（見偵24156卷第15頁至第19頁、第60頁至第61頁）、證人潘柏豪於警詢、偵查中（見偵24156卷第22頁至第25頁、偵24157卷第212頁）證述之情節相符，復有微信翻拍照片、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見偵24156卷第16頁、第26頁至第31頁、第42頁至第44頁、偵24157卷第44頁至第47頁）。此外，並有扣案如附表二編號3、6被告、同案被告許維仁分別持有作為販賣上開毒品使用之行動電話、附表二編號1、5供販賣之第三級毒品愷他命、附表二編號2、4供販賣之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮可資佐證；而上開扣案毒品，經送驗結果，均分別檢出第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院105年10月6日草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書、105年10月4日草療鑑字第0000000000、0000000000號、106年10月27日草療鑑字第0000000000號、106年11月2日草療鑑字第1061000246號鑑驗書及內政部警政署刑事警察局105年11月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可按（見偵24156卷第70頁至第71頁、偵24157卷第180頁至第183頁、本院訴卷第78頁至第81頁）。
（二）雖觀諸被告及同案被告許維仁與證人潘柏豪間之微信內容並未明確提及交易毒品之名稱，而以「拉拉熊公仔」、「ck香水」分別代稱第三級毒品愷他命及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包乙情，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，衡諸買賣雙方以微信相互聯絡時，為躲避遭查緝，僅在微信約定見面時、地，或略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況買賣雙方交易毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於微信中詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則縱雙方未明示交易毒品之種類，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。又被告及同案被告許維仁與證人潘柏豪間微信對話內容已有「拉拉熊公仔小型3000元中型5800元」、「ck香水一罐400元」等代表特定數量物品之磋商詞句，從未明示其內容為何，堪認係非法毒品交易之暗語，與一般毒品交易之磋商、合意、見面之模式，悉盡相符，雙方確認係販賣毒品交易無訛，且據被告及同案被告許維仁均供稱：拉拉熊公仔小型3000元指1小包第三級毒品愷他命3000元，中型5800元指2包第三級毒品愷他命只要5800元，ck香水一罐400元指毒咖啡包1包400元等語（見偵24156卷第17頁、偵24157卷第17頁），足資補強證人潘柏豪所述與被告、同案被告許維仁間販賣毒品之情節尚非憑空捏造。且被告、同案被告許維仁與證人潘柏豪彼此間並無仇隙，渠當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告及同案被告許維仁之理，證人潘柏豪所為證詞堪予採信。從而，被告前揭自白與事實相符，洵堪採信。
（三）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。販賣之利得，除非經被告、同案被告許維仁詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，而據被告於本院訊問及審理時供稱：跟綽號「錢東北」之人以23,000元購買毒咖啡包105包，1包毒咖啡包賣400元，100包可以賣4萬元，扣除成本23,000元就是利潤，當時是因為父親罹患口腔癌末期，為多賺點錢才會販毒等語（見聲羈卷第5頁、本院訴緝卷第81頁），足認被告確係基於營利之意圖而為交付毒品行為至明。
（四）綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告就犯罪事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至被告於犯罪事實欄一（二）持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重達20公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪，而犯罪事實欄一（一）持有第三級毒品並未扣案，無從認定其純質淨重已達20公克以上，不生持有、販賣間之低度、高度行為論罪問題。又被告與同案被告許維仁間，就犯罪事實欄一（一）、（二）均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告上開販賣第三級毒品1罪、販賣第三級毒品未遂1罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（二）被告就犯罪事實欄一（二）販賣第三級毒品之犯行，已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭警員當場逮捕，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（三）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於上開犯罪事實欄一（一）、（二）販賣第三級毒品之犯罪事實，於偵查中、本院準備程序及審理中均自白犯罪，故就被告上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（四）被告就犯罪事實欄一（二），同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定，先依較少之數減輕，復遞減之。
（五）按毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院100年度台上字第1066號判決意旨參照）。被告雖於偵查中供稱所販賣毒品係向案外人 鄭繼業 、 李緯賜 、 葉文庭 、 程秉華 、 盧亮宇 、 黃偉展 所購買，案外人鄭繼業、李緯賜、葉文庭、盧亮宇、黃偉展等人雖因販賣毒品經提起公訴（案外人程秉華部分業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以105年度偵字第00000號為不起訴處分確定），然案外人鄭繼業、李緯賜、葉文庭遭起訴販賣第三級毒品時間為105年9月20日22時許、105年10月5日，案外人盧亮宇、黃偉展販賣第三級毒品時間為105年10月13日，有臺灣臺中地方檢察署檢察官105年度偵字第26106號起訴書及本院106年度訴字第204號判決附卷可查（見本院訴卷第82頁至第88頁），均非本案105年9月20日上午某時及下午5時30分許案發前之毒品來源，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
（六）按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮犯行，嚴重影響社會治安，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，被告各該犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項、第25條第2項減輕其刑後，其法定最低刑度非高；且衡以被告所犯之販賣第三級毒品罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故本院認被告所為販賣第三級毒品之犯行，核均無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
（七）爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第三級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念其犯後坦承犯行，並配合員警供出案發後其餘毒品來源，協助避免毒品氾濫，態度良好，衡酌本件查獲被告販賣第三級毒品既未遂之次數各1次、對象均為同1人，併斟酌販賣毒品之數量及利益，暨其為國中畢業，之前從事鐵工，已婚育有1名子女（見本院訴緝卷第81頁）、犯罪方法、手段、分工方式等一切情狀，爰量處如附表一罪名及宣告刑欄所示之刑，併定其應執行之刑。
（八）沒收部分：
1.扣案如附表二編號1、2、4、5所示毒品，係供販賣未遂之第三級毒品，均為違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，於被告共同販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。扣案毒品之外包裝已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收。
2.扣案如附表二編號3、6所示行動電話，分別係供被告及同案被告許維仁販賣第三級毒品聯繫所用，附表二編號7至9所示分裝袋、電子磅秤及帳冊分別係供被告及同案被告許維仁分裝、秤重販賣之毒品及記帳用，業經被告及同案被告許維仁於警詢時供承在案（見偵24156卷第11頁、偵24157卷第14頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
3.共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596號、104年度2521號判決意旨參照）。
犯罪事實欄一（一）售出第三級毒品愷他命6包及含4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包19包，愷他命每包售價2,500元，含4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包每包售價300元，而據同案被告許維仁於警詢供稱：每賣1包愷他命我可以抽成100元，每賣1包毒咖啡抽成50元等語（見偵24156卷第15頁），堪認被告犯罪所得為扣除同案被告許維仁所得報酬後之19,150元【計算式2,500×6＋300×19-（100×6＋50×19）＝19,150】，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.至扣案附表二編號10、11所示之現金及本票，卷內並無證據證明與被告上開犯行有關，自均無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官楊凱婷到庭執行職務。
中華民國107年9月11日
刑事第四庭審判長法官鍾貴堯
法官施懷閔法官許曉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭淑琪中華民國107年9月11日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼─────────┼────────────────────────┤│一│犯罪事實欄一（一）│康富源共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月；扣││││案如附表二編號3、6至9所示之物均沒收；未扣案之販││││賣毒品所得新臺幣壹萬玖仟壹佰伍拾元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────┼────────────────────────┤│二│犯罪事實欄一（二）│康富源共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年；││││扣案如附表二編號1至9所示之物均沒收。│└──┴─────────┴────────────────────────┘
附表二：扣案物┌──┬───────────────┬───┬──────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│持有人│執行處所│├──┼───────────────┼───┼──────────────────┤│1│第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重│許維仁│臺中市○區○○路與文昌東一街交岔路口│││分別為0.8476公克、0.7503公克、│││││0.6971公克）│││├──┼───────────────┼───┼──────────────────┤│2│第三級毒品4-甲基甲基卡西酮4包│許維仁│同編號1│││（驗餘淨重分別為5.6094公克、2.│││││2817公克、2.3103公克、2.9241公│││││克）│││├──┼───────────────┼───┼──────────────────┤│3│行動電話1支（含門號0000000000│許維仁│同編號1│││號SIM卡1張）│││├──┼───────────────┼───┼──────────────────┤│4│第三級毒品4-甲基甲基卡西酮105│康富源│臺中市○○區○○○路○○○號10樓之7│││包（驗前總淨重528.85公克；驗前│││││總純質淨重合計約31.73公克）│││├──┼───────────────┼───┼──────────────────┤│5│第三級毒品愷他命6包（驗餘淨重│康富源│同編號4│││分別為22.8710公克、0.8818公克│││││、0.8778公克、0.9335公克、│││││0.8812公克、0.9020公克）│││├──┼───────────────┼───┼──────────────────┤│6│行動電話1支│康富源│同編號4│├──┼───────────────┼───┼──────────────────┤│7│分裝袋1袋│康富源│同編號4│├──┼───────────────┼───┼──────────────────┤│8│電子磅秤1個│康富源│同編號4│├──┼───────────────┼───┼──────────────────┤│9│帳冊1本│康富源│同編號4│├──┼───────────────┼───┼──────────────────┤│10│現金新臺幣1萬元│康富源│同編號4│├──┼───────────────┼───┼──────────────────┤│11│本票6張│康富源│同編號4│└──┴───────────────┴───┴──────────────────┘