臺灣高雄地方法院102年度訴字第502號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第502號刑事判決

裁判日期：民國102年10月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第502號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林進富選任辯護人王維毅律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第5760號），本院判決如下：
主文林進富犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、林進富前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，於民國93年4月29日因無繼續施用傾向出所，並經檢察官以93年度毒偵字第1666號為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，再因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第539號判處有期徒刑6月，於98年4月28日易科罰金執行完畢；嗣又於98年間，仍因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第2736號判處有期徒刑7月，經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第1388號、最高法院以98年度台上字第7427號均駁回上訴確定，於99年11月7日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，猶未戒除毒品，再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年9月2日
13時20分為警採集尿液時起回溯96小時內某時，在不詳處所，施用海洛因1次。嗣經被告同意後採尿送驗，呈現嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
(一)按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本件內政部警政署刑事警察局102年3月8日刑醫字第0000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院102年6月11日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院102年8月19日（報告編號00000-00
0、00000-000）濫用藥物尿液檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院102年8月20日答覆文分別係檢察官、本院受命法官委託鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
(二)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他證據方法之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
二、實體上之認定：訊據被告 林進富矢口 否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊沒有施用海洛因，這次驗尿警察沒有當面封緘，而且讓伊簽了兩次封條，第一次伊簽了兩張，警察在伊面前封緘，後來警察說寫錯了，又在伊面前把封條撕掉，要伊重簽，這次就沒有在伊面前封緘，而且伊八月還去岡山分局驗尿，該次也沒有檢驗出來云云。辯護意旨亦為被告辯稱：員警當日所持搜索票並非針對被告，只因被告在場就帶回驗尿，過程具有針對性，且當日被告排尿與封緘過程均未錄影，本件尿液無法檢驗出被告的DNA，不能確定為被告所排放，採尿過程或交付鑑定的過程中，也可能產生混淆，本件基於罪疑惟輕原則，請為無罪判決云云。經查：
(一)被告於101年9月2日13時20分許，至高雄市政府警察局苓雅分局採尿送驗（尿液編號F-101287），上開尿液送驗結果，檢出嗎啡及可待因之陽性反應等情，業經證人即苓雅分局員警 鄭永元 、 林上智 於本院審理中證述明確（本院訴卷第59至62頁、第62至64頁反面），並有高雄市政府警察局苓雅分局嫌疑人尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市政府警察局苓雅分局101年度尿保字第0118號扣押物品清單暨扣案尿液照片、高雄市立凱旋醫院102年6月11日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院102年8月19日（報告編00000-000、00000-000）濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可稽（警卷第6至7頁，偵卷第15、18頁，本院審訴卷第55頁，本院訴卷第35至36頁），堪予認定。又按施用海洛因毒品後，於尿液中檢出代謝物即嗎啡及可待因之最大時限為2至4天，而目前常用檢驗尿液是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法及氣相層析質譜儀分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，不致產生偽陽性之誤判情形，此為本院職務上已知之事實，本件被告之尿液檢體，既經高雄市立凱旋醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院採取氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，而驗尿結果，對於海洛因進入人體後之2項代謝物：嗎啡及可待因，均呈陽性反應，自足以認定被告於上開採尿時回溯前4日即96小時內，確曾施用海洛因1次無疑。
(二)被告雖以前揭情詞置辯，但查：
1.本件尿液經送驗後，因採尿後時日過久，僅能確認確為人類尿液，而無法檢驗是否含有被告之DNA等節，固有內政部警政署刑事警察局102年3月8日刑醫字第0000000000號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院102年8月20日答覆文在卷可查（偵卷第21頁、本院訴卷第37頁）。但本件送驗尿液確係被告所排放，並在苓雅分局辦公室內，由員警於被告面前當場封緘後送驗等情，業據證人即負責採尿過程員警林上智於本院審理中證稱：濫用藥物尿液檢體監管紀錄表上面的101年9月2日13至20分是採尿時間，伊陪同被告去採尿，再回到辦公室做完封緘後，伊協助被告封緘，並當被告的面填寫監管紀錄表，當時是當被告的面貼的，因為封緘條上蓋有被告的指紋，伊會請被告核對尿液編號和伊寫的封緘是不是一樣，所以被告蓋完指紋後，再做封緘的動作，伊協助被告封完後，再用膠帶把它封起來，被告進去採尿的時候伊會在外監看，眼睛絕對有看到他的生殖器尿液是往瓶子排放，確認尿瓶內的尿是被告排放，尿完後就帶被告去做封緘的動作，全程就只有伊和被告2人做這個程序而已，所以不會有尿液混雜的情形，尿液封緘的地點是苓雅分局偵查隊辦公室的鐵桌上面，伊沒有印象本件被告有無重複簽兩次封條，就算簽兩次，有可能是封不好的時候，因為封條比較細，黏貼時會壞掉，但就算重新簽，伊也會請被告確認代號有無錯誤，再請被告按指紋後，當面在被告面前封緘，從被告排尿到他貼封條上去，尿液都不可能離開被告視線等語明確（本院訴卷第62頁至63頁反面）。又本件被告係於採尿後方行製作筆錄筆錄等節，亦經證人鄭永元、林上智均證述在卷（本院訴卷第59頁反面、第62頁反面），核與前揭嫌疑人尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表上記載之採尿時間為當日13時20分，被告警詢筆錄上記載之製作筆錄時間則為當日13時37分至13時53分等節相符（警卷第1至4頁、第6至7頁）；參以被告於警詢中曾表示：「（員警：你願意接受警方採尿送驗嗎？）有。（員警：警方提供乾淨之空瓶2個，是你親自排放的，並當面給你看？）對。」等語，亦經本院勘驗當日警詢筆錄無訛（本院訴卷第19頁反面）。從而，被告於採尿後製作警詢筆錄時，亦曾表明警方封緘送驗之尿液，確係被告親自排放後在其面前封緘無誤，而與前揭證人所述相符，足見採尿過程並無瑕疵。被告嗣後翻異前詞，改稱：員警未在伊面前當場封緘尿液云云，辯護意旨則為被告辯稱：可能有尿液混淆情形云云，自非可採。
2.辯護意旨又為被告辯稱：當初員警將被告帶回驗尿，過程具有針對性，且當日被告並非在採尿室排尿，採尿與封緘過程均未錄影，過程多有瑕疵，無法確認送驗尿液確為被告排放云云。惟當日員警原為調查他人另案販賣毒品案件，方前往被告住處，嗣員警於閒聊時詢問被告有無施用毒品，被告表示沒有，員警方經被告同意後帶回採尿等節，業據證人鄭永元於本院審理中證述綦詳（本院訴卷第60頁正反面），實務上員警於查緝販毒案件時，一併調查施用毒品案件，實屬常見，難謂有何違常之處。再當日因尚有他人需採尿，員警林上智方帶被告至男廁採尿等節，亦據證人林上智證稱：伊警局內是有採尿室，當天伊是帶被告到男廁採尿，記得那天還有帶別人回來，所以伊想說可能會比較急，才帶被告到男廁等語明確（本院訴卷第63頁），從而帶同被告至男廁排尿之過程，亦非無由。辯護意旨徒以前詞主張本件驗尿過程有所瑕疵云云，並非可採。
3.被告又辯稱：伊八月時去岡山分局採尿，結果亦為陰性，伊確實並未施用海洛因云云。但本次採尿過程並無瑕疵，經以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗，足以排除偽陽性之誤判情形，仍檢出嗎啡及可待因陽性反應，已如前述。被告對此檢驗結果，僅空言否認施用海洛因，卻無法說明有何其他可能原因，自難推翻此項科學檢驗之證明，縱其先前採尿並未驗出毒品反應，亦不足以反推本次確未施用海洛因。
(三)綜上，被告前揭所辯，均非可採，本件事證明確，被告上述施用第一級毒品犯行，已堪認定。
三、論罪科刑：
(一)按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。
依立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘於5年內已再犯而經追訴處罰，縱其第3次以上再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依該條例第10條處罰例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告前有如事實欄所示之施用毒品案件前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；其於施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經判處罪刑確定，本次再犯，按諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第20條第2項規定之適用，應按同條例第23條第2項規定，依法論科。
(二)核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用前後持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有上述前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(三)爰審酌被告多次施用第一級毒品前科，有上述前案紀錄表可查，其素行不良，前經觀察勒戒及徒刑執行完畢後，猶未徹底戒除毒癮，再犯本件施用第一級毒品罪，犯後又未見悔意，足見先前施用毒品各案所處之刑，尚不足警惕，本次應予更重之處罰，惟兼衡被告施用毒品屬戕害自己身心之行為，尚未危害他人，反社會性較低，自述教育程度為國中畢業，經濟狀況為勉持（警卷第1頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張家芳到庭執行職務。
中華民國102年10月16日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官賴寶合法官洪韻婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月18日
書記官莊永利附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。